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viernes, 9 de junio de 2017

La relación entre la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades a ambos lados del Atlántico

john singer sargent Robert L. Stevenson and wife 

John Singer Sargent,  Robert L. Stevenson and wife

"All I can say is that if the other three parties
named above [customers, employees, community] are properly taken care
of, the stockholder will benefit in the long pull"

General Robert E. Wood, then-CEO of Sears, in 1950:

Introducción


La doctrina que considera que los administradores de las sociedades de estructura corporativa – las sociedades anónimas y limitadas – tienen deberes fiduciarios y han de velar por los intereses de todos los “interesados” tiene un valor intelectual muy limitado. Y la mejor expresión es este “clásico” artículo sobre la cuestión que se cita al final de esta entrada. Como lo hemos explicado ya muchas veces, no lo reiteraremos ahora: esta doctrina confunde a la sociedad anónima – la corporation – con la empresa social – firm - y malinterpreta el significado del concepto “personalidad jurídica”.

Prueba de lo segundo, en el artículo que comentamos es la cita con la que se abre

“Si la unidad del cuerpo corporativo es real, entonces, hay una realidad y no simplemente una ficción jurídica en la proposición de que los administradores de esta unidad son tienen deberes fiduciarios respecto de la propia unidad y no simplemente respecto de los miembros de la corporación considerados individualmente, que son… fiduciarios de una institución con múltiples interesados mas que mandatarios de los accionistas”

E. Merrick Dodd, Jr. Harvard Law Review 1932


Como se recordará, Merrick Dodd Jr es el “culpable” del éxito de la concepción gierkeana de la personalidad jurídica en los Estados Unidos. En ningún otro lugar tuvo tanto éxito. Desde luego, no en su Alemania de origen. Al concebir la persona jurídica – la corporation – como un “ente real”, como “una institución” pudo desligar de los accionistas los deberes fiduciarios de los administradores. Estos ya no debían lealtad a los accionistas sino al “ente” que es la persona jurídica. Los profesores de management hicieron el resto al equiparar la corporation – o sea, la persona jurídica, o sea, la sociedad anónima – a la empresa.



¿Por qué se produjo esta evolución?


Lo hemos explicado brevemente en otro lugar: porque en Estados Unidos, en el siglo XIX, el Derecho de Sociedades – estatal, no federal – no era sólo Derecho de Sociedades – Derecho Privado – sino Derecho Económico o, mejor, regulación económica. Los Estados eran, en esa época, las autoridades en materia de regulación de las actividades económicas y las corporaciones – las sociedades de estructura corporativa – de cierta envergadura económica eran las únicas que llevaban a cabo las actividades que hoy consideraríamos “actividades reguladas” tales como la construcción de infraestructuras (canales, carreteras, ferrocarriles) y las utilities o servicios públicos (electricidad, petróleo) amén de los bancos y las compañías de seguros. Las empresas manufactureras no tenían, generalizadamente, forma de corporaciones con acciones dispersas entre el público. Eran partnerships o compañías no incorporadas.

De forma que los Estados regulaban las actividades económicas a través del Derecho de Sociedades. Primero a través de los charters individualmente otorgados a compañías concretas a las que, simultáneamente, se les otorgaba lo que consideraríamos en Europa Continental una concesión administrativa o una licencia (como, por ejemplo, la necesaria para abrir un banco) y, más adelante, a través de leyes generales de sociedades. De forma que, a diferencia de Europa, el Derecho de Sociedades en Norteamérica no fue Derecho Privado en sentido estricto hasta bien entrado el siglo XX. Por el contrario, en Europa, la separación entre el Derecho de Sociedades y la regulación de las actividades económicas se produce en el siglo XIX.

Recuérdese que el Código de Comercio español de 1885 dedicaba secciones particulares (Sección séptima, octava y novena arts. 175 ss) dentro del Título primero del Libro II dedicado a “las compañías mercantiles” a las “compañías de crédito Bancos de emisión y descuento”, a las “Compañías de ferrocarriles y demás obras públicas”, a las “Compañías de almacenes generales de depósito”, a las “compañías o bancos de crédito territorial”, a los “bancos y sociedades agrícolas”… Es decir, también en Europa Continental, la regulación de las actividades económicas reguladas se encontraba en el Código de Comercio junto al resto de las reglas generales del Derecho de Sociedades. Tal ubicación cambia cuando aparecen las regulaciones especiales que se insertan en el Derecho Administrativo Económico. El Derecho de Sociedades se “privatiza” completamente con un segundo efecto importante: la creación de una “parte general” del Derecho de Sociedades que incluye a la sociedad civil en el ápice como “sociedad general”, a la sociedad colectiva como sociedad general mercantil y prototipo de las sociedades de personas y a la sociedad anónima como sociedad mercantil prototipo de las de estructura corporativa y la asociación como prototipo de sociedad no mercantil de estructura corporativa.

Esta evolución no se produce en Estados Unidos. El resultado es que la regulación de las empresas y la regulación de las sociedades se mantiene mezclada y la confusión entre empresas y sociedades continúa hasta hoy.  


La doctrina de los “interesados” (stakeholders) no es una doctrina jurídico-societaria, sino económico empresarial


Pretende describir la empresa como combinación de los factores de la producción para producir bienes o servicios para el mercado, no pretende describir el contrato de sociedad ni las relaciones entre las partes de ese contrato – los socios/accionistas – ni la organización que el contrato de sociedad genera – órganos sociales –. En efecto, “interesados” son todos los que contribuyen a la producción de la empresa: trabajadores, proveedores, clientes, prestamistas…

Así lo reconocen expresamente los autores:

“El análisis de <<interesados>> argumenta que todas las personas o grupos con intereses legítimos que participan en una empresa (enterprise) lo hacen para obtener beneficios y que no hay prioridad, prima facie, de ninguno de estos intereses y beneficios respecto de los demás”


Como se deduce de los gráficos que reproducimos a continuación (y con independencia de su escaso valor explicativo y, ni siquiera, descriptivo) los autores oponen la concepción neoclásica de la empresa (esto es, una concepción económica) a la que ellos llaman una concepción de la empresa como conjunto de intereses de los que son portadores los distintos grupos de personas que contribuyen a la producción de la empresa

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El objetivo de los que proponen esta comprensión de la empresa se explica por oposición al objetivo de la teoría neoclásica de la empresa. Lo dicen los autores expresamente: “la teoría neoclásica de la empresa trata de explicar los principios económicos que gobiernan la producción, la inversión y las decisiones sobre precios de las empresas que operan en mercados competitivos” (es decir, qué producen, cuánto producen, cuánto invierten, en qué invierten y a qué precios venden en el mercado su producción). “Por el contrario, la teoría conductista de la empresa trata de explicar el proceso de toma de decisiones en las empresas modernas en términos de objetivos, expectativas y procedimientos para decidir”.


La teoría de los interesados en la teoría de la empresa (theory of the firm)


De la propia formulación se deduce que es fácil saber qué es la empresa para la teoría neoclásica: una unidad de producción de bienes o servicios para el mercado. Pero no es fácil saber qué aporta a la “teoría de la empresa” una concepción como la descrita en segundo lugar. Sabemos lo que querían hacer los teóricos de la empresa que se inician con Coase y continúan con Alchian, Demsetz, Williamson, Hart, Fama, Hansmann, Jensen y Meckling.

Todos estos trataban de explicar las relaciones entre los titulares de los factores de la producción y descubrieron que, dado que eran relaciones voluntarias, una perspectiva contractual era la que podía explicar esas relaciones de la mejor manera (las especiales características de esos contratos en comparación con los contratos de intercambio en los mercados spot es lo que llevó, en primer lugar, a Coase, a formular su teoría sobre la pregunta acerca de por qué existen las empresas).

Y descubrieron también que el diseño eficiente de esos contratos entre los titulares de los factores de la producción y la asignación eficiente de los derechos de decisión residual y de los rendimientos residuales era muy relevante para la productividad de la empresa, esto es, empresas más eficientemente organizadas (gobernadas) internamente eran también empresas más productivas y, por tanto, más exitosas en los mercados de productos en los que las empresas – en la concepción neoclásica – actuaban.

Así pues, lo único que “dice” la teoría de los interesados es que la presencia de diferentes grupos de titulares de los factores de producción y su intervención, a través de relaciones contractuales, en las decisiones que se toman en una empresa en lo que a la producción se refiere influye en “las características de la empresa”, en la forma en la que “los gestores piensan sobre cómo gestionan” o en la “consideración que los consejeros tienen de los intereses de los distintos grupos de interesados” o “cómo se gestionan realmente algunas empresas”. Es decir, nada demasiado concreto y, sobre todo, con valor predictivo. O sí. Según sus defensores “estos estudios han tendido a generar implicaciones sugiriendo que la adherencia a los principios y a las prácticas derivados de la existencia de interesados logra obtener los objetivos perseguidos por la gestión empresarial convencional tan bien o mejor que las aproximaciones rivales”. Estos estudios son, en realidad, estudios de empresas singulares que han sido exitosas (Wal Mart, Hewlett Packard), estudios de casos que, como su nombre indica, no permite generalizar ni dar por aceptada una concepción teórica. Las conclusiones son de una simplicidad pasmosa:

“casi todos los administradores de compañías se preocupan intensamente por la gente que tiene un interés en su negocio, es decir, por sus clientes, sus empleados, sus accionistas, sus proveedores etc”.

Una teoría tan pobre intelectualmente como la que hemos presentado en cuanto a sus resultados descriptivos y predictivos ha resistido el paso del tiempo por su atractivo moral. Es fácil estar de acuerdo en que los que gestionan las grandes empresas deben hacerlo teniendo en cuenta los intereses de los trabajadores, de las comunidades políticas donde desarrollan su actividad – deben ser “buenos ciudadanos” –, deben preocuparse por tener contentos a sus clientes y a sus proveedores etc. Pero todo eso está muy bien para un púlpito, no para la torre de marfil desde la que los académicos deben explicar por qué la realidad es como es. Y es evidente que, preguntados los administradores, contestarán que deben tener en cuenta los intereses de todos. Pero ¿qué valor teórico tiene una obviedad semejante?

El escaso valor técnico de esta doctrina puede demostrarse con muy pocas palabras. La definición de stakeholders es la siguiente: "those groups without whose support the organization would cease to exist" . Pues bien, una sociedad anónima puede sobrevivir – no dejar de existir – sin empleados, sin clientes, sin proveedores (piénsese en una sociedad holding o una sociedad de mera tenencia de bienes). Una empresa, no. Una sociedad anónima no es pensable sin accionistas y administradores. Una empresa es perfectamente pensable sin accionistas – piénsese en una mutua o una cooperativa – y sin administradores – piénsese en una sociedad colectiva en la que los socios son los administradores. Si lo que quieren decir es que una empresa que no tenga contentos a sus clientes o a sus trabajadores o a sus proveedores acabará quebrando o ganando, en cualquier caso, menos que otra que, ceteris paribus, tenga más contentos a esos grupos de interesados, francamente, no hace falta alforja teórica alguna para semejante viaje. La doctrina no predice cuándo los intereses de un grupo han de prevalecer sobre los de otro; en qué medida y por qué razón. Al final, cual si estuvieran hablando desde un púlpito, los autores acaban diciendo que los intereses de todos han de ser debidamente tenidos en cuenta y que la negociación entre todos ellos debe proporcionar una adecuada atención y respeto para los intereses legítimos de cada grupo. Por ejemplo, se cita a Evan & Freeman que afirman que “los administradores tienen el deber de salvaguardar el bienestar de la entidad abstracta que es la corporación” y de ponderar las distintas exigencias en conflicto de los múltiples grupos de interesados para lograr tal objetivo”. Los autores reconocen, pues, que este tipo de justificaciones no salvan a la teoría de los interesados.

La centralidad de los administradores es otro de los grandes defectos de esta doctrina. Así se dice que los administradores

“gestionan los contratos entre los trabajadores, los dueños, los proveedores, los clientes y la comunidad política. Como cada uno de esos grupos puede realizar inversiones específicas a la transacción correspondiente que afectan a los demás grupos, deben establecerse métodos para resolver los conflictos y garantías de cumplimiento”.

Pero lo que no nos dicen es bajo qué título realizan esa tarea los administradores sociales. Es evidente que no actúan por cuenta propia. Actúan por cuenta de “alguien” y, salvo que volvamos al principio y consideremos a la persona jurídica como una “entidad real”, los administradores actúan por cuenta – mandato colectivo – y porque han sido nombrados para tal labor por los accionistas de la sociedad. Así las cosas, los accionistas no pueden ponerse en plano de igualdad con los demás grupos de interesados. Dar una explicación del papel particular de los accionistas es otra de las grandes carencias de la doctrina de los “interesados”.


¿Se puede justificar la doctrina de los interesados desde una teoría de los derechos de propiedad?


Lo más notable del artículo de Donaldson y Preston es que intentan fundamentar el abandono de la doctrina del interés social como el interés común y exclusivo de los accionistas sobre la base de la doctrina de los derechos de propiedad (property rights). Pero su análisis del contenido del derecho de propiedad es, simplemente, disparatado. Que la propiedad no sea un derecho absoluto no justifica extender los deberes fiduciarios de los administradores hacia otros sujetos distintos de los accionistas en mayor medida que las restantes teorías sobre los derechos de los “no dueños” pero interesados en la empresa. Para justificar la restricción de los derechos de propiedad de los accionistas, los autores deberían explicar por qué el interés de la Sociedad (o sea de la comunidad política) exige “expropiar” a los accionistas en beneficio de los trabajadores, proveedores, clientes o acreedores en general y hacerlo, específicamente, extendiendo los deberes fiduciarios de los administradores a esos grupos sociales. Y, sobre todo, explicar que hay un déficit de protección de los intereses legítimos de esos grupos que sólo puede cubrirse por esa vía y no a través de normas imperativas (que resuelven los problemas causados por los efectos externos – externalidades negativas – causados por la actividad de las sociedades anónimas) o a través de los contratos que estos grupos de interesados celebran con la sociedad anónima. Al final, la tesis de los autores no pasa de reclamar que los administradores cumplan de buena fe los contratos con todos estos grupos de interesados y cumplan, también de buena fe, las normas legales que regulan su actividad.

“los administradores deberían reconocer la legitimidad de los intereses de los diversos grupos de interesados y deberían intentar responder a los mismos dentro de un marco de apoyo recíproco, porque es una exigencia moral para legitimar la función de administración de las compañías”

Thomas Donaldson and Lee E. Preston, The Stakeholder Theory of the Corporation: Concepts, Evidence, and Implications,  The Academy of Management Review, Vol. 20, No. 1 (Jan., 1995), pp. 65-91

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