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lunes, 17 de julio de 2017

Tweet largo ¿Por qué prohibimos la segregación racial?

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El tamaño de la obra importa @thefromthetree

Malcom Gladwell tiene un podcast en el que revisa críticamente la más famosa sentencia del Tribunal Supremo norteamericano: Brown vs. Board of Education que ordenó la desegregación de las escuelas en el Sur norteamericano. En opinión de Gladwell, el Tribunal Supremo aplicó las ciencias sociales a la decisión en lugar de un análisis estrictamente jurídico. En pocas palabras, el Tribunal Supremo dijo que la segregación dañaba a los negros lo que la hacía inconstitucional y lo que debería haber dicho es que el “separate but equal” podía ser constitucional si los Estados sureños demostraban – la carga de la prueba pesaba sobre ellos – que su sistema educativo era efectivamente igualitario aunque segregado. Esa exigencia habría obligado a los Estados sureños a probar que destinaban los mismos fondos públicos a las dos redes educativas segregadas. Al no hacerlo así, la sentencia no fue eficaz para lograr la igualdad. Los Estados siguieron maltratando a las escuelas mayoritariamente negras y, lo que fue peor, los maestros negros quedaron decimados. Añade que, según algunos estudios, para los escolares negros, tener un maestro negro favorece su éxito en la escuela, de manera que justificar la prohibición de la segregación en el “daño” que sufren los negros por la segregación puede volverse en contra de los que avanzan el argumento al no permitir la segregación querida y beneficiosa (del mismo modo que, por ejemplo, hay asociaciones sólo de hombres o sólo de mujeres porque hombres y mujeres extraen beneficios de tales asociaciones que no pueden reproducirse en asociaciones mixtas). Dice Gladwell que una estrategia en dos pasos: primero demostrar que efectivamente se cumplía la máxima “separate but equal” y segundo, acabar con el “separate” hubiera sido más exitosa.


Gladwell se caracteriza por llevar la contraria a la opinión más extendida en cualquier asunto que esté “pacificado”. Quizá tenga razón en que una estrategia más formalista por parte de los tribunales es preferible cuando abordan problemas centrales de la vida social para los que carecen de orientaciones claras en la Constitución o en las leyes. Si no queremos convertir a los jueces en ingenieros sociales que pasen por encima de la democracia, para lo que no están preparados ni tienen legitimidad ni capacidad, los argumentos formalistas son preferibles. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea – mucho más formalista que el Tribunal Supremo norteamericano – a menudo actúa de esta forma cuando revisa las decisiones de los Estados que restringen las libertades de circulación apelando a imperiosas necesidades del interés general (protección de los consumidores, del suministro eléctrico, del medioambiente etc). El TJUE se limita a verificar que el Estado puede probar la coherencia de su actuación. Así, por ejemplo, en un reciente caso sobre la regulación húngara del juego, el TJUE anula la regulación húngara porque, aunque reconoce el derecho del Estado a limitar la entrada en ese mercado, ha de hacerlo de forma no discriminatoria, esto es, no puede favorecer a los incumbentes – a las empresas que ya están en el mercado – sobre todo porque estos incumbentes son nacionales húngaros con lo que la regulación es discriminatoria.

El argumento según el cual “separate but equal” podría ser constitucional si el que lo avanza prueba que, efectivamente, el sistema es igualitario es un argumento formal. No aborda el problema más difícil – la constitucionalidad de un sistema segregado por razas – ni aduce argumentos provenientes de la psicología social – el “daño” psicológico que sufren los negros – pero resuelve prácticamente la cuestión al presumir que el sistema en vigor en los Estados del Sur, en este caso, no era un sistema igualitario ya que era evidente que las escuelas para negros estaban peor dotadas que las escuelas para blancos.

La confianza de Gladwell en que esta aproximación al problema habría dado mejores resultados se basa en que los Estados sureños habrían sido incapaces de mantener dos redes escolares de igual calidad por lo que habrían terminado por tener que integrarlas. Al razonar así, Gladwell se olvida de los problemas de “ejecución” de la sentencia. Sería imposible para el Tribunal Supremo asegurarse de que los Estados estaban cumpliendo con la misma y tendría que resolver centenares o miles de casos que se plantearían cada vez que un negro considerara que su escuela no estaba igualmente dotada de medios que una escuela de blancos.

En fin, Gladwell tampoco tiene en cuenta el problema de la externalidad moral que un sistema semejante genera. Pero este es un reproche contestable por aquellos que valoren mucho la separación de poderes, la estructura federal del Estado y la producción democrática de las reglas sociales.

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