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viernes, 13 de octubre de 2017

Crédito privilegiado con prenda en el concurso y aval

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foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2017

La Administración Concursal de ICUATRO S.A. interpuso demanda incidental contra el acreedor BANCO DE SABADELL S.A. interesando la declaración judicial de que los créditos que nazcan a favor de esta después de la declaración de concurso carecen de privilegio especial por cuanto, pese a estar garantizados con prenda sobre determinadas Imposiciones a Plazo Fijo de la concursada… no reúnen las condiciones exigidas por el Art. 90-1 , 6º de la Ley Concursal para que los créditos futuros asegurados mediante garantía pignoraticia se hagan merecedores de tal privilegio.

… La sentencia de primera instancia desestimó la demanda

La única particularidad consistió en que, entendiendo la Administración Concursal que tales créditos no habían nacido aún en la fecha de declaración de concurso por no haber sido ejecutados los avales por parte de los acreedores de la concursada que resultaban beneficiados por dicha garantía, el crédito con privilegio especial se consideró en ese momento de carácter contingente con arreglo al Art. 87-3 de la Ley Concursal : la contingencia se fundaba en que la existencia del propio crédito garantizado dependía del cumplimiento o incumplimiento de una condición suspensiva consistente en la ejecución de dichos avales.


En su actual demanda incidental la Administración Concursal plantea que esa contingencia ha desaparecido con posterioridad a la presentación de los textos definitivos de la lista de acreedores e inventario, y ello debido, bien a que algunos avales han sido devueltos al banco, bien a que han expirado por vencimiento de su plazo de vigencia y, en fin, porque en otros casos la concursada y avalada habría cumplido con su acreedor la obligación avalada. Por lo tanto, lo que en la demanda se plantea es que la contingencia se ha desvanecido en sentido negativo (no en sentido positivo) por el advenimiento de circunstancias que permiten asegurar con absoluta certeza que la obligación de la concursada de devolver a su avalista lo abonado por esta a sus acreedores es una obligación que no podrá ya nunca llegar a nacer.

En definitiva, una hipótesis de las contempladas por el Art. 1117 del Código Civil a cuyo tenor "La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar".

Lógicamente, si ello fuera así, la modificación de los textos definitivos autorizada por el Art. 97-3 , 4º de la Ley Concursal debería consistir, para ser consistente con las circunstancias determinantes de la desaparición de la contingencia, en la eliminación de la lista de acreedores del propio crédito calificado como especialmente privilegiado y en modo alguno en la privación del privilegio, que es lo que se solicita en el apartado primero de la súplica de la demanda.

Por lo demás, la desaparición de la garantía sería consecuencia del principio de accesoriedad de la fianza y en modo alguno, cual se postula en la demanda, de la concurrencia de una causa de resolución de los contratos de prenda.

Aun cuando asiste la razón a la apelante al indicar que la redacción del Art. 90-1 , 6º de la Ley Concursal eventualmente aplicable al caso sería la anterior a la dada por Ley 40/2015 de 1 de octubre (y no la posterior, que es la que aplica la sentencia apelada), lo cierto es que dicho precepto no puede desempeñar protagonismo alguno en el seno del presente debate.

En efecto, al considerar el crédito especialmente privilegiado como contingente, la Administración Judicial ya partía de la base de que, caso de llegar a existir, ese crédito nacería con posterioridad a la declaración de concurso y de que, consiguientemente, se trataría de un crédito futuro asegurado con prenda, por lo que, si entendía que no concurrían en ese crédito futuro los requisitos exigidos por el Art. 90-1,6º para gozar de privilegio especial, lo que debió de hacer fue negarle tal privilegio y calificarlo como crédito ordinario.

No habiéndolo hecho así, y, no existiendo constancia de que la calificación otorgada fuera impugnada por nadie en tiempo hábil, el crédito pasó con la condición de especialmente privilegiado a los textos definitivos, condición que no puede ser alterada con posterioridad de acuerdo con el Art. 97-1 de la Ley Concursal .

… Sea como fuere, lo cierto es que con su escrito de contestación a la demanda incidental la demandada BANCO DE SABADELL S.A. aportó documentación acreditativa de que los avales números NUM003 y NUM004 sí fueron efectivamente ejecutados por la acreedora de la concursada y de que BANCO DE SABADELL S.A.  satisfizo por ellos a dicha acreedora, respectivamente, las cantidades de 111.935 € y 225.033 (336.968 € en total).

… la Administración Concursal no cuestiona… la realidad de los pagos efectuados por BANCO DE SABADELL S.A. a la acreedora de la concursada con carácter previo a la declaración de concurso en ejecución de tales avales. Lo que sucede es que, en presencia de este poderoso argumento defensivo de la demandada, la Administración Concursal demandante pretende alterar la causa de pedir esgrimida en su demanda alegando que en realidad el crédito de 218.552 € no fue reconocido en los textos definitivos como crédito con privilegio especial sino que lo fue con el carácter de crédito ordinario,

… El argumento, además de incurrir en "mutatio libelli" , no resulta admisible. Basta un superficial examen de los textos definitivos (folio 28) para comprobar que, del crédito total que a BANCO DE SABADELL S.A. pudiera corresponder por razón de los avales números NUM003 y NUM004 , se reconoció el carácter de especialmente privilegiado a la cantidad de 218.552 € por tratarse del montante que se encontraba garantizado mediante los contratos de prenda números NUM000 y NUM002 . Por lo tanto, si, además de ese reconocimiento, la misma suma hubiera sido reconocida como crédito ordinario por encontrarse incluida dentro del crédito de cuantía superior así calificado (404.821,04 €), lo que sucedería es que la Administración Concursal habría incurrido en una duplicidad de reconocimientos, duplicidad que habría quedado ya petrificada e inamovible por aplicación del principio establecido en el Art. 97-1 de la Ley Concursal .


Consta en autos que una Imposición a Plazo Fijo ascendente a 71.168 € propiedad de la concursada fue pignorada mediante contrato de prenda número NUM001 . Sin embargo, ni BANCO DE SABADELL S.A. solicitó en su escrito de comunicación que la parte del crédito por razón de avales garantizada mediante dicha prenda obtuviera la calificación de especialmente privilegiado ni, consiguientemente, se incluyó en la lista de acreedores crédito alguno de dicho carácter por razón de la existencia de esa prenda. Y, no habiendo suscitado esa circunstancia impugnación incidental alguna, los créditos de BANCO DE SABADELL S.A. distintos del de 218.552 € a que hemos hecho referencia en el ordinal anterior pasaron a los textos definitivos con la caracterización, contingente o no, de créditos ordinarios (o de crédito subordinado en la parte correspondiente a intereses). Y, por razones similares a las explicitadas anteriormente, la calificación de tales créditos quedó también petrificada por aplicación del Art. 97-1 de la Ley Concursal .

Por tal motivo, no hay razón para entrar a examinar si debió o no considerarse cubierta por la referida prenda del contrato número NUM001 la parte del crédito nacido de la ejecución de los avales números NUM003 y NUM004 que, excediendo de la suma de 218.552 €, no se encontraba cubierta por los contratos números NUM000 y NUM002 . Y no es necesario entrar en ese debate por la sencilla razón de que BANCO DE SABADELL S.A. no solo consintió sino que incluso propuso, en su escrito de comunicación de créditos, que esa parte del crédito obtuviera la calificación de crédito ordinario y, por lo tanto, de crédito desprovisto de la prerrogativa, prevista en el Art. 155 de la Ley Concursal , de ser satisfecho con cargo a la Imposición a Plazo Fijo de 71.168 € pignorada mediante el contrato de prenda número NUM001 .

Ha de prosperar, pues, la pretensión de la Administración Concursal de que dicha suma de 71.168 €, actualmente retenida por BANCO DE SABADELL S.A., sea restituida a la masa activa del concurso con la consiguiente cancelación del derecho real de prenda con el que dicha cantidad se encontraba gravada. Las mismas razones abonarían la improsperabilidad de la impugnación de la sentencia formulada por la apelada BANCO DE SABADELL S.A., debiendo añadirse además que mediante dicha impugnación la apelada no hace otra cosa que reproducir la pretensión que, a modo de demanda reconvencional implícita, dedujo de modo inadmisible en la instancia precedente para obtener la introducción en la lista de acreedores de modificaciones que no interesó tempestivamente mediante la oportuna demanda incidental y al amparo del Art. 96-3 de la Ley Concursal . Así pues, ha de ser parcialmente estimado el recurso y totalmente desestimada la impugnación.

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