El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 25 de octubre de 2017

Definitivamente, un Estado miembro UE no puede obligar a una sociedad que traslada su sede a otro a disolverse y liquidarse

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Ocre, @lecheconhiel


La Abogado General había anunciado ya la Sentencia de 25 de octubre de 2017. Vean el comentario de Francisco Garcimartín en el Almacén de Derecho. Resumimos, a continuación la sentencia del TJUE. El TJUE aborda, en primer lugar,


una cuestión procedimental.


La sociedad polaca que pretendía trasladar su domicilio (estatutario y “real” – según dice –) pretendió que se reabriera la fase oral del procedimiento porque, a su juicio, la Abogado General en sus Conclusiones había presentado la posición de la sociedad polaca erróneamente. El TJUE dice que eso no es causa de reapertura del juicio oral

en virtud del artículo 252 TFUE, párrafo segundo, la función del Abogado General consiste en presentar públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, requieran su intervención. A este respecto, el Tribunal de Justicia no está vinculado ni por las conclusiones del Abogado General ni por la motivación que éste desarrolla para llegar a las mismas. Por consiguiente, el hecho de que una parte interesada no esté de acuerdo con las conclusiones del Abogado General no constituye en sí mismo un motivo que justifique la reapertura de la fase oral, sin importar cuáles sean las cuestiones examinadas en dichas conclusiones (sentencia de 4 de septiembre de 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146, apartado 31 y jurisprudencia citada).


En cuanto al fondo del asunto


Lo interesante del caso era que la sociedad polaca Polbud pretendía trasladar su domicilio a Luxemburgo – “transformarse” en una sociedad de Derecho luxemburgués – pero manteniendo su actividad y su dirección efectiva (sede real: “sin que se desplace el domicilio real de la mencionada sociedad”) en Polonia (esto lo discute la propia sociedad). El TJUE analiza si la exigencia impuesta por el Derecho polaco de que la sociedad se disuelva y liquide para que pueda ser cancelada su inscripción en el Registro Mercantil polaco es una restricción a la libertad de establecimiento.

Lo discutido es si la libertad de establecimiento sólo se ve concernida en el caso de que la sociedad pretendiera

“ejercer una actividad económica efectiva mediante una instalación permanente en el Estado miembro de acogida”

Es decir, si la apertura de una sociedad “de buzón de correo” como permite el Derecho inglés o el Derecho luxemburgués está protegido por la libertad de establecimiento y los demás Estados tienen que reconocer la personalidad jurídica y la forma (el tipo societario) de esas sociedades. El TJUE responde, de acuerdo con la jurisprudencia iniciada en la Sentencia Centros, afirmativamente: basta con que la sociedad haya sido constituida válidamente conforme al Derecho de un Estado miembro y tenga su sede social – su administración central – dentro de la Unión Europea. Tal es el caso de Polbud que había sido constituida válidamente conforme al Derecho polaco y tenía su administración central en la Unión Europea. La libertad de establecimiento – continúa el TJUE – incluye


Comprende también el derecho de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro a transformarse en una sociedad sometida a la legislación de otro Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, apartado 17), siempre que cumpla los requisitos establecidos por la legislación de ese otro Estado miembro y, en particular, el criterio adoptado por ésta para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento jurídico nacional.

De manera que si Luxemburgo o el Reino Unido no requieren para que se consideren válidamente constituidas y vean reconocida su personalidad jurídica que una sociedad luxemburguesa o inglesa (constituidas válidamente conforme al Derecho luxemburgués o el Derecho inglés) tenga su administración central o desarrolle la actividad que constituye su objeto social en Luxemburgo o Inglaterra, Polonia tiene que reconocer tales sociedades y, como dice el párrafo transcrito, permitir a dicha sociedad “transformarse” (rectius, cambiar el Derecho aplicable, o sea, la lex societatis) en una sociedad luxemburguesa o inglesa.


Los criterios de conexión


(sede real, lugar de incorporación, lugar donde se reúne el órgano de administración…) no están armonizados en Europa y la falta de armonización no puede impedir la aplicación completa de las libertades de circulación (que, recuerden, generan derechos de “acceso” para los ciudadanos europeos ejercibles frente a los Estados y frente a las instituciones de la Unión Europea).

una situación en la que una sociedad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro desea transformarse en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro, respetando el criterio adoptado por el segundo Estado miembro para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento jurídico nacional, está comprendida en la libertad de establecimiento, aun cuando esa sociedad ejerza sus principales actividades económicas, o incluso todas ellas, en el primer Estado miembro… no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa

En fin, como en todas las libertades de circulación, Polonia puede


limitar la libertad de establecimiento 


– poniendo trabas a la “transformación” de las sociedades de Derecho polaco en sociedades de Derecho luxemburgués – cuando tales limitaciones sean necesarias y proporcionadas para proteger intereses generales (como los de los consumidores o acreedores polacos) pero exigir la disolución y la liquidación es una medida desproporcionadamente restrictiva de la libertad de establecimiento porque, como ya había dicho el TJUE en Centros, el Derecho polaco puede recurrir a medidas menos gravosas (principio de necesariedad) tales como establecer reglas de Derecho Concursal que sean aplicables a las sociedades “extranjeras” que desarrollen actividades en Polonia.

Procede destacar que esta normativa prevé, con carácter general, la obligación de liquidar la sociedad, sin que se tenga en cuenta el riesgo real de causar un perjuicio a los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y de los trabajadores y sin que sea posible optar por medidas menos restrictivas que puedan salvaguardar esos intereses. En lo que atañe, en particular, a los intereses de los acreedores, como ha señalado la Comisión Europea, la constitución de garantías bancarias o de otras garantías equivalentes podría ofrecer una protección adecuada de dichos intereses.

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