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martes, 24 de octubre de 2017

Separación y disolución por justos motivos

caillebotte

Caillebotte

El Derecho comparado y el Derecho español

En esta entrada del Almacén de Derecho se expone un caso suizo en el que un socio minoritario pide la disolución de la sociedad por “justos motivos”.  Sorprende enterarse que el Derecho suizo incluyó ¡ya en 1936! el derecho de la minoría a disolver una sociedad de capital por justos motivos. Y sorprende aún más enterarse que, en Derecho inglés, “el remedy legal de disolución por justos motivos (“just and equitable winding up”) “ha existido desde la ley del mismo nombre de 1848.

El Derecho español, a diferencia de estos, no atribuye al socio minoritario ni el derecho a solicitar la disolución de la compañía cuando la mayoría abusa de su derecho a gestionarla extrayendo beneficios particulares de ésta a costa de la minoría o del interés social (art. 204 LSC y art. 368 LSC que consagra el principio de que la sociedad se disuelve por el “mero acuerdo” de la Junta con las mayorías requeridas para la modificación de estatutos) ni el derecho a separarse de la sociedad (esto es, a obligar a la sociedad o al socio mayoritario a comprarle sus acciones por su valor real., v. arts. 348 y la excepción consagrada en el art. 348 bis LSC). Es decir, a diferencia de otros Derechos, el español no contiene mecanismos suficientemente potentes para proteger a la minoría frente al abuso de la mayoría y, por tanto, para desincentivar los comportamientos oportunistas por parte del socio mayoritario. La impugnación de acuerdos sociales es claramente insuficiente para desincentivar comportamientos recurrentes o estrategias a largo plazo del socio mayoritario oportunista.

En la doctrina se ha propuesto – sin mucho éxito (vid. entradas relacionadas) reconocer a los socios minoritarios un derecho de separación por justos motivos que puede extenderse, con facilidad, a un derecho a solicitar la disolución cuando concurran razones suficientes para que un juez acuerde tal medida. La doctrina habla de una “causa legal no escrita” para indicar que la Ley de Sociedades de Capital no la incluye expresamente pero se deduce de una interpretación sistemática de la Ley a partir de los principios generales del Derecho de Sociedades.

En este trabajo, el autor expone la regulación de este remedy a disposición de la minoría y, con acierto, señala que lo que hayan de considerarse “justos motivos” para atribuir al socio un derecho de separación no han de ser idénticos a los que deban considerarse “justos motivos” para que la minoría pueda solicitar la disolución.

La idea central del trabajo que resumimos es que los justos motivos para la separación y los justos motivos para la disolución no deben ser los mismos, es decir, las razones alegadas por el socio minoritario para que el juez le reconozca el derecho a separarse no deberían ser idénticos a los que deba aducir para que el juez le reconozca el remedy consistente en la disolución de la sociedad.



La disolución y la separación en las sociedades de personas


Esta idea es coherente con el análisis de la relación entre disolución y separación que ha realizado, entre nosotros Paz-Ares para la sociedad colectiva. Como ha explicado el profesor de la Autónoma, el sistema jurídico se ve obligado, incluso por razones constitucionales vinculadas a la preservación de la dignidad humana, a reconocer a los socios un derecho a desvincularse de la sociedad. De lo contrario, estaría dando a las partes una licencia para hipotecar su libertad en términos intolerables (quedar vinculado para siempre). La vía que históricamente ha servido a este fin ha sido el derecho de denuncia o derecho a promover la disolución de la sociedad (en nuestra legislación aparece recogido en los arts. 224 C de C y 1705 CC). La experiencia y la inteligencia demuestran, sin embargo, que el remedio puede ser altamente ineficiente debido a la inestabilidad que introduce en la sociedad. Los costes no se producen solo ex post con la liquidación (costes de disipación de los activos intangibles), sino también ex ante, puesto que la perspectiva de una disolución fácil provee incentivos muy escasos para la inversión en activos específicos durante la vida de la sociedad. Esto explica la aparición en escena del mecanismo de la separación, cuyo cometido es cabalmente el de satisfacer al propio tiempo dos necesidades de la vida económica y social: la conservación de la empresa y la preservación de libertad individual. El mecanismo permite desvincularse a quien desea irse o tiene motivos para hacerlo y, a la vez, hace posible conservar la empresa a los que desean permanecer. Siendo ello así, se comprende que, en realidad, la separación no puede verse como una facultad adicional del socio respecto de su derecho a disolver, sino como derecho a disolver. Y si es así, no resulta claro el motivo por el que una legislación habría de reconocer, simultáneamente, el derecho a denunciar el contrato de sociedad – derecho a disolver la sociedad - y el derecho de separación – derecho a disolver - (v., arts. 224 y 225 C de c). El reconocimiento del derecho de separación en el artículo 225 resulta en buena medida irrelevante. En efecto, aún cuando no estuviese reconocido, el socio que quisiera siempre podría separarse sin que la sociedad tenga que disolverse. Bastaría con que los demás desearan permanecer en ella. Por el contrario, si los demás no desean permanecer en sociedad, el socio no puede ejercitar su derecho de separación, porque los demás socios podrían, simultáneamente, separarse o denunciar la sociedad con lo que el resultado inevitable resulta ser la disolución (en lo único que podría reconocérsele un contenido autónomo es en la pequeña ventaja que proporciona al primero que lo ejercita). En consecuencia: el derecho de separación y el derecho a disolver, en el caso de las sociedades de personas no son dos facultades diferentes en manos del socio. El socio de una sociedad colectiva no tiene derecho a separarse. Tiene derecho a disolver y tiene que “conformarse” con la separación cuando, manifestada su voluntad de disolver, los demás socios, por unanimidad, decidan continuar con la sociedad y le ofrezcan una liquidación de su cuota que le deje en la misma posición en la que se encontraría si la sociedad se hubiera disuelto y liquidado. Si el socio persiste en su intención de denunciar la sociedad tras haber recibido una oferta razonable de sus compañeros para adquirir su participación, su pretensión será, normalmente, contraria a la buena fe (ejercicio desleal del derecho de denuncia). El más fácil, aquél en que la denuncia resulta contraria a los actos propios. Desde esta perspectiva –que es la de la buena fe-, cabe censurar la denuncia ejercitada por un socio inmediatamente después de haber promovido y conseguido un aumento de capital con nuevas aportaciones o de haber dejado pasar una buena oportunidad de trasmitir su participación o de separarse de la sociedad, por ejemplo. Las denuncias que pretendan ejercitarse en el período inicial de la vida de la sociedad han de enjuiciarse muy rigurosamente desde el punto de vista de la buena fe. En otros casos el juicio de mala fe se fundará en la concurrencia de circunstancias especiales que convierten en desleal o abusiva la pretensión de denunciar. El ejemplo característico nos lo proporciona la explotación de una situación de necesidad de los consocios.

Aplicando estos principios de la parte general del Derecho de Sociedades a las sociedades de capital, se sigue que la pretensión del socio minoritario de que se disuelva la sociedad o de que se le permita separarse de la sociedad por justos motivos está sometida a requisitos diferentes, no solo más exigentes, sino diferentes en su contenido. Y esta diversidad de remedies no es sólo ajustada al problema que pretende resolverse sino también, como señala el autor, proporciona los incentivos adecuados en el socio minoritario y en el socio mayoritario para comportarse lealmente durante la vigencia de la sociedad. En efecto, si atribuimos al socio minoritario un derecho a solicitar la disolución en cualquier supuesto de opresión grave – de comportamiento oportunista por parte del socio mayoritario –, el minoritario puede utilizar los mayores costes que la disolución impone al mayoritario en comparación con la separación (y el pago de su cuota de liquidación al socio minoritario) para extorsionar a la mayoría y obtener un “sobreprecio” por su participación. Un caso típico de monopolio bilateral. En nuestro trabajo señalábamos, en el marco de la exclusión de socios que, precisamente, estos diferentes costes de la disolución y del pago de la cuota de liquidación al socio actuaban como un incentivo sobre el socio minoritario (ya que la exclusión opera simétricamente al derecho de separación) para no comportarse deslealmente. Si el mayoritario tiene a su disposición la posibilidad de excluir al socio incumplidor, el minoritario sabe que puede ser excluido y se “portará”. Si el mayoritario no dispone de esa alternativa, – porque la ley no le reconoce un derecho a expulsar al minoritario por justos motivos – deberá recurrir a la más costosa de la disolución, de forma que la “disciplina” de los socios minoritarios será inferior a la óptima.


Es deseable, por tanto, reconocer al socio mayoritario un derecho a disolver, lo que está consagrado en nuestro Derecho y un derecho a excluir al minoritario por justos motivos y, simétricamente, un derecho al minoritario a disolver por justos motivos y a separarse, también por justos motivos.


Queda en su ámbito de autonomía decidir cuál sea el petitum de su demanda, es decir, el remedy que impetran del Juez. Pero, como señala el autor, el Juez debe otorgar uno u otro o ninguno tras haber valorado la adecuación y proporcionalidad del remedy con la situación de hecho que constituye la base de la demanda (esto es lo que puede leerse, nos informa el autor, en la jurisprudencia inglesa sobre el particular).

Así, normalmente, si lo que alega el socio minoritario es que el mayoritario “le oprime”, la separación será suficiente siempre que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se garantice la integridad de su cuota de liquidación. Recuérdese que, como se explicó en el trabajo sobre justos motivos, la disolución y liquidación de la sociedad es mucho más costosa en términos de costes de transacción y se puede disipar mucho valor en la misma, de manera que el socio minoritario no tendrá, normalmente, un derecho a impedir la continuidad de la sociedad en una sociedad de capital.

Si lo que alega el socio minoritario es que la continuidad de la sociedad afecta a su reputación o a sus posibilidades de desarrollar su carrera profesional, entonces la separación no será suficiente. Piénsese, por ejemplo, que la continuidad de la sociedad afecte a la reputación personal del socio que pide la disolución. La única forma de garantizarse “el olvido” pasa por que la sociedad deje de estar activa en el tráfico.

Como la demanda se dirigirá por el socio contra la sociedad, debe ser ésta la condenada a adquirir la participación del socio o a acordar, directamente, la reducción de capital correspondiente. Nada impide que, en el caso de que la sociedad no pueda proceder a adquirir la participación del socio demandante, se ordene la disolución si así se solicita y se alega por la sociedad que la reducción de capital no es posible y se trae al proceso al socio mayoritario para que ofrezca la adquisición al socio minoritario.

En fin, dada la existencia de la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales abusivos, la business judgment rule y la responsabilidad de los administradores (también por sus actuaciones dañinas para los socios) y la necesaria protección de la estabilidad de la relación societaria y de las inversiones en capital fijo que se articulan a través de las sociedades de capital, la coherente aplicación del sistema societario exige concebir el remedio de la separación y de la disolución como una ultima ratio.

El autor resume la jurisprudencia inglesa sobre


la valoración de la cuota de liquidación del socio que se separa,


lo que es de interés respecto de la discusión, también producida entre nosotros, sobre si caben o no efectuar un “descuento” en dicho valor para atender al carácter minoritario de la participación (o, simétricamente, reconocer el derecho del mayoritario a una “prima de control”)

Teniendo en cuenta que el socio minoritario tiene derecho a los beneficios que habría obtenido del cumplimiento del contrato social (que ha “incumplido” el mayoritario al comportarse de forma abusiva), el pago de "valor real" tiene que proporcionar al socio saliente las mismas condiciones económicas que tendría si permaneciera en la compañía. Además, dado que el remedio de compra es funcionar como un precio implícito a la opresión, el controlador debería estar peor en una valoración ordenada por el tribunal de la que estaría si se hubiera determinado el valor de la participación a través de una negociación. Solo de esta manera la amenaza de una orden de compra de la participación del minoritario puede fortalecer el el poder de negociación de la minoría, y por lo tanto, incentivar al socio de control a respetar los intereses de aquél. Teniendo esto en cuenta, la valoración debe hacerse, en principio, de acuerdo con el criterio de “empresa en funcionamiento”, a pesar de que es ex hypotesi se trata de una participación minoritaria y por lo tanto que el socio carece del derecho a controlar la gestión de la compañía. Sin embargo (en el derecho inglés), la aplicación de un descuento por minoritario parece adecuada cuando la minoría mantiene sus acciones solo como una forma de inversión y no como una forma de participación en la actividad social y existen restricciones a la transmisibilidad de las acciones

De este párrafo, lo más interesante es la excepción que hace el Derecho inglés, según nos informa el autor, para el caso del minoritario cuya participación sea meramente financiera, esto es, una inversión. Parece razonable si se tiene en cuenta que, cuando alguien ingresa en una sociedad como socio financiero y puramente inversor, tiene los incentivos adecuados para proveerse de las protecciones contractuales adecuadas frente al riesgo de que el socio de control actúe oportunistamente y persiga y obtenga beneficios particulares del control. En efecto, estaríamos dando a ese socio inversor más de lo que “negoció” cuando se incorporó a la sociedad si no permitiéramos al mayoritario retener el valor del control de la sociedad, control que, cuando se produjo la entrada del socio inversor le “pertenecía” y que no compartió con el minoritario. En otros términos, lo que “pagó” el socio inversor por su participación incluía un descuento por la falta de derecho a participar en el control de la sociedad, de manera que si no “pagó” por tal derecho cuando entró, tampoco debería poder recibirlo cuando “sale” de la sociedad.


Veziroglu, Cem, Buy-out of the Oppressed Minority's Shares in Joint Stock Companies: Comparative Analysis of Turkish, Swiss and English Laws (August 9, 2017). European Business Organization Law Review, Forthcoming.


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