El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 8 de noviembre de 2017

Acción de cesación contra condiciones generales de un contrato de swap de tipos de interés

BANKINTER-FACHADA

Foto: Blog de Santiago Fajardo

La Audiencia Provincial de Madrid ha decidido, en un corto espacio de tiempo, sobre dos clausulados generales, el de Ryanair (que esperamos que alguien comente en el Almacén de Derecho) y sobre las condiciones generales del contrato de swap de Bankinter. Reseñamos ahora la segunda sentencia que, como cabía esperar de la sección 28, tiene una gran calidad técnica. Sólo resaltaremos algunos pasos que, nos parece, contribuyen a deshacer errores causados por el “Derecho vulgar” que invade frecuentemente este ámbito del Derecho Civil. Los culpables son las asociaciones de consumidores (no todas, obviamente) y despachos de abogados (no todos, obviamente) que se lanzan a interponer demandas sin el asesoramiento técnico necesario esperando del juez que les haga todo el trabajo. Hemos tenido ocasión de examinar algunas de estas demandas y dan vergüenza ajena. Utilicen el buscador de sentencias de este tipo y busquen la expresión “totum revolutum” para comprobar cuán extendida está esta práctica, consecuencia, sin duda, de los enormes incentivos de los abogados para inundar los juzgados de demandas de este tipo.


Autonomía del contrato de permuta de tipos de interés (aunque, a menudo, vaya asociado a un contrato de préstamo a interés variable)


El ponente describe con precisión y claridad en qué consiste un swap de tipos de interés para, a continuación, subrayar su autonomía, lo que es importante cuando se pretende que se declare la abusividad de sus cláusulas porque, a menudo, el problema de la “injusticia” del swap está, precisamente, en el hecho de que se conecte con un préstamo hipotecario sin que el prestatario comprenda, suficientemente, el significado y alcance de tal conexión. Básicamente, añadir un swap a un préstamo hipotecario cambia el criterio incluido en éste para modificar el tipo de interés y transforma un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo (v., entradas relacionadas)


El swap (vocablo que significa, en el idioma inglés del que procede, trueque o cambio) es un contrato por el que las partes se comprometen a intercambiar cantidades dinerarias en fecha futura que se determinan por flujos de caja generados por diferentes operaciones conforme a una fórmula preestablecida. Es un derivado financiero porque su valor se basa en el precio de otro activo subyacente. En el swap de tipo de interés, que es una de las modalidades de permuta financiera, los flujos dependen de la evolución de los mismos. La finalidad de un contrato de permuta financiera, esté o no relacionado con un contrato de préstamo o de crédito, no es sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pudiera llegar a experimentar en el futuro.

De ahí que los derivados puramente especulativos deberían estar prohibidos en el ámbito de las relaciones con consumidores. No hay ganancia alguna para el bienestar social en fomentar que los consumidores especulen con la variación de los tipos de interés o la solvencia de una determinada empresa cuando su insolvencia no puede afectar al consumidor que contrata – en este caso – el CDS (credit default swap). El único swap que puede comercializarse lícitamente a consumidores es aquel que sirve a la cobertura de un riesgo al que el consumidor esté sometido (v. entradas relacionadas)

La causa contractual radica en la reducción de los riesgos inherentes a subidas o bajadas de los tipos de interés, pues los de carácter variable están sometidos a los cambios que marque el mercado. La finalidad y causa de los swaps sobre tipos de intereses es la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con éstos. Las liquidaciones en un swap de tipos de interés se calculan sobre la base de una cantidad teórica (nocional o pactada a efectos de cálculo). La permuta financiera de tipos de interés es, desde el punto de vista jurídico, un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. El swap no entrañaría una novación del pacto de intereses de la operación u operaciones de pasivo a las que pudiera estar brindando cobertura, si es que las hubiera en el caso concreto del que se tratase. Los pagos que se hagan entre las partes en virtud de las permutas financieras sobre tipos de interés no retribuyen nunca un préstamo o un crédito ni se produce una transferencia de capital en concepto de financiación por la entidad de crédito al cliente o viceversa. Ni la contratación del swap altera las prestaciones propias del préstamo o crédito paralelo ni tampoco la firma del préstamo supone modificación alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando las partes hubiesen decidido que la razón para suscribir el swap estuviera relacionada con la paralela firma de otros contratos de los que se derivase el devengo de un interés periódico, ello no significaría que el contrato de swap perdiese su autonomía y que sus prestaciones pudieran ser asimiladas a intereses. Porque la función de cobertura de riesgo que cumple el swap no desplaza la de pagar el interés ni puede confundirse con ella.


El objeto de control en el marco de una acción de cesación de condiciones generales no puede ser la declaración de nulidad de contratos


Estamos en… la acción colectiva de cesación (artículo 12 de la LCGC)… lo procedente es realizar la tarea de control abstracto de unas determinadas condiciones generales empleadas por la entidad financiera demandada mediante su inserción en unos modelos de contrato que ha venido empleando en el tráfico mercantil. La finalidad de este tipo de procedimiento no es conseguir la nulidad de ningún contrato en concreto… sino la de depurar el tráfico mercantil, expulsando de él aquellos clausulados predispuestos por un empresario que, con independencia de cuánto y cómo se hayan empleado, implican o pueden conllevar una perturbación para el correcto funcionamiento de aquél.

… Las consecuencias que pueden derivarse de un enjuiciamiento de esta índole, en el caso de estimar la acción de cesación, es que se ordenará la eliminación de la cláusula o cláusulas implicadas, que no podrán seguir siendo usadas en los contratos que se hallen en fase de ejecución ni podrán ser incluidas en los que se celebren en el futuro… Cuando el juez no ha tenido que analizar contratos concretos… sino cláusulas modelo, será difícil que pueda efectuar pronunciamientos sobre la eficacia de contrato alguno… Carece de sentido, por lo tanto, que en el marco de una acción colectiva de cesación tenga el juez que declarar la nulidad total de ningún contrato al completo.


El control de transparencia material de una cláusula no puede hacerse de forma abstracta (y, por tanto, no en una acción colectiva)


El problema estriba en que en la demanda se mantenía, con respecto a esta cláusula, un alegato que constituía un auténtico "totum revolutum" que mezclaba argumentos relativos a incorporación, con los referentes al control de transparencia y al de abusividad. Porque en la postura de la parte demandante subyace un planteamiento que, con independencia de que pueda ser o no defendible en otro marco procesal, resulta impropio de un litigio que debe ceñirse al control abstracto de las condiciones generales de la contratación. Ningún sentido tiene invocar en esta demanda que BANKINTER SA comercializó los swaps cuando el previsible escenario era el de bajada de tipos de interés y que no informó de ello a sus clientes, ni que el riesgo que realmente corrió el banco con este tipo de operaciones fue menor que el de sus clientes, pues donde tendría cabida ese argumentario es en un litigio de nulidad contractual provocada por vicios de consentimiento (por error o dolo - artículo 1265 del C. Civil ) o, en su defecto, en sede de una acción individual de nulidad de determinado condicionado general (artículo 8 de la LCGC), en cuyo marco sí puede examinarse cómo se trató a un cliente concreto a la hora de hacerle entender la trascendencia jurídica y económica de determinada cláusula.

Y, en relación con el “clip hipotecario” (esto es, el swap que se anuda a un préstamo a interés variable modificando el criterio de variación del tipo de interés acordado en el contrato de préstamo hipotecario)

El enfoque correcto del examen, en abstracto, de la redacción de la cláusula impugnada no puede pasar por el análisis de las circunstancias concretas en que se hayan ido produciendo la firma de cada uno de los sucesivos contratos concretos con los clientes (previsible evolución de los tipos de interés, etc). El examen del cumplimiento de los deberes de información que pesan sobre el banco estará en función de lo que la entidad financiera hubiera hecho en cada concreta contratación, sin que tenga sentido trasladar esa función a un litigio en el que el tipo de acción ejercitada solo posibilita realizar un control sobre el modo en el que está redactado el clausulado de un formulario.


Justa causa de resolución de un contrato (denuncia extraordinaria)


La cláusula – que el Tribunal declara abusiva - decía

Además, BANKINTER podrá resolver este contrato de acuerdo con los siguientes motivos: - La falta de pago por el CLIENTE de cualquier cantidad adeudada al BANKINTER como consecuencia de liquidaciones parciales de la operación. - El incumplimiento por parte del CLIENTE de cualquiera de las obligaciones contraídas con BANKINTER o con terceros, incluido el protesto de efectos y el inicio de actuaciones judiciales contra los mismos. - La comprobación de la falsedad, ocultación a inexactitud en los datos o documentos facilitados por el CLIENTE a BANKINTER, que hayan servido para la formalización de la operación. - La variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la formalización de la operación de préstamo o al mantenimiento de su vigencia, la disminución de la solvencia patrimonial y financiera del CLIENTE por cualquier causa. En estos casos se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución".

cuando la cláusula que permite resolver anticipadamente se predisponga en sede de condiciones generales de la contratación deba comprenderse si verdaderamente tan contundente consecuencia responde a una justa causa; cuando ésta lo sea el incumplimiento contractual, sólo puede ser configurada como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial ( sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , y de 26 de enero de 2017, asunto C 421/14 ), sin que debiera bastar ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes (lo que la literalidad de la cláusula permitiría, en cambio, incluir en ella).

Otro tanto debemos decir con respecto a otras previsiones de la cláusula que vienen a dejar al arbitrio del banco la facultad de resolución. Según un criterio que atienda a la lógica de las actuaciones humanas, en el marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de Justicia -UE-, en sentencia de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, dice que hay que tomar como referencia) un cliente no hubiera aceptado una cláusula de esta índole.

En realidad, el criterio para decidir el carácter abusivo de una cláusula no es ese (eso puede ser relevante en el marco del análisis del carácter “sorprendente” de una cláusula predispuesta) sino el del reparto de derechos y obligaciones que resulta del Derecho supletorio. Pero a lo que quería hacer referencia el TJUE es a la idea "alemana” de la voluntad hipotética de los contratantes como instrumento de integración – y también de control de las cláusulas predispuestas – de los contratos que se recoge, en nuestro Derecho, en el art. 1258 CC cuando el precepto se refiere a la buena fe: es contrario a la buena fe incluir “de tapadillo” – a través de una condición general – una cláusula predispuesta que contradice las expectativas que un cliente de buena fe se haría, esto es, la cláusula cuyo contenido sea contrario a la “voluntad hipotética” de partes que se comportan de conformidad con la buena fe objetiva.


Condiciones particulares no dejan de ser cláusulas predispuestas porque se denominen así


El condicionado particular de un contrato no debería, en principio, ser objeto de control en sede de un litigio sobre condiciones generales de la contratación. Para el enjuiciamiento de la validez de las cláusulas particulares de un contrato basta con atender a las normas generales sobre el Derecho de los contratos. Ahora bien, cuando, por encima de la denominación que se le haya otorgado, resultase que una cláusula, en principio inserta en el condicionado particular, viniera siendo utilizada sistemáticamente a modo de una condición general de la contratación, cabría efectuar su control del mismo modo previsto para éstas

Pero, en el caso concreto

los datos particulares que constan en el modelo de contrato aportado con la demanda no están llamados a operar como condiciones general de la contratación, pues lo que allí figura es un listado de menciones (números de cuenta, tipo de intercambio elegido, fecha de contratación, día de inicio y fin del intercambio, porcentaje aplicable, nominal vivo del préstamo, tipos de referencia, periodicidad de la liquidación, comisiones a aplicar) que deben ser rellenos en cada caso concreto, con las referencias que procedan a los hitos temporales y cuantitativos de cada contratación, así como con los tipos de referencia y comisiones aplicables a la misma. Lo que no se puede pedir a un tribunal, en sede de una acción colectiva sobre condiciones generales de la contratación, es que examine la fortuna con la que el banco venía consignando tales referencias concretas.

Interpretación contra proferentem en el marco del control abstracto

En el marco de una acción de cesación, la regla interpretativa contra proferentem se aplica al revés. El juez ha de comprobar si, dentro de los posibles significados de la cláusula, hay alguno que conduciría a su calificación como abusiva

La cláusula es del siguiente tenor:

" II. El CLIENTE conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente CONTRATO".

La cláusula presenta carencias en su redacción que resultan insalvables por vía interpretativa. Al indicarle, tan solo, al cliente que por la dinámica del swap pueden llegar a producirse situaciones en las que el beneficio esperado se reduzca o anule, no se le está advirtiendo de que incluso podría también generarle pérdidas. El silenciar ese dato podría incluso hacerle pensar lo contrario al cliente, por lo que resultaba imprescindible indicarlo. Estamos ante una información que debería hacerse constar ante cualquier posible usuario de este tipo de productos (esto sí es predicable con carácter general) de manera que éste pudiera ser consciente del alcance de la verdadera entidad de los riesgos que, por definición, comportan esta clase de operaciones. El problema puede afectar, incluso, a la propia incorporabilidad de la cláusula al contrato, por lo incompleto, e incluso engañoso, del tenor de la misma, lo que enturbia su claridad. En su defecto, resulta patente que entrañaría, cuando menos, un déficit de transparencia, porque influiría en la posibilidad de apreciación de la trascendencia jurídica y económica que para el cliente puede conllevar la sucesiva suscripción de los productos financieros que le irá ofertando el banco en el marco de este tipo de contratación. Consideramos, por lo tanto, que debemos confirmar el pronunciamiento de nulidad de esta cláusula que ha sido emitido por el juzgado

La cláusula es del siguiente tenor: "

5. No obstante lo dispuesto en la cláusula anterior, El CLIENTE reconoce el derecho del BANCO durante toda la vigencia del Periodo de Comercialización y cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el Mercado que, a juicio del Banco, alteren sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta de los Productos de revocar esta última respecto de todos o alguno de esos Productos si bien en este caso el Banco ofrecerá a los clientes un Producto alternativo y de características similares al que se les ofreció inicialmente. El CLIENTE podrá aceptar la propuesta alternativa o resolver el presente contrato marco."

La redacción de esta cláusula resulta poco diáfana, a juicio de este tribunal. Aunque la misma se refiere al período de comercialización, del tenor de la misma parece deducirse que no operaría en una fase puramente precontractual, en la que la retirada de la oferta por parte de una de las partes pudiera ser entendida como una opción factible. Los defectos de claridad en la redacción de la cláusula suponen que no pueda quedar incorporada a los contratos que se sirvan de tal modelo.

Además, la lectura de la cláusula permite entender que se estaría concediendo a la entidad financiera una dispensa para retirar la oferta, pese a que ésta ya hubiese sido aceptada por la contraparte. Esa posibilidad implicaría romper un contrato ya perfeccionado por el concurso de oferta y aceptación, en contra de lo que dispone el artículo 1258 del C. Civil , que anuda efectos obligatorios para ambas partes desde que concurre ese recíproco consentimiento, del que no puede luego una de las partes desentenderse.

Se trata, por lo tanto, de una estipulación contraria a la ley. Por último, una cláusula contractual de la que puede derivarse la concesión de un privilegio unilateral para la entidad financiera predisponente, que le permitiría retractarse de sus obligaciones por su exclusiva voluntad, implica introducir un desequilibrio en la dinámica contractual que incurre en la abusividad que prevé el nº 1 del artículo 82 del TRLGDCU.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de julio de 2017


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