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miércoles, 14 de febrero de 2018

Caducidad de la acción de impugnación y solicitud de medidas preliminares

Tom Kondrat

Foto de Tom Kondrat Iceland

Así pues, el Tribunal Supremo interpreta que, a los efectos de la caducidad, la acción se entiende ejercitada cuando se presenta la solicitud de medidas preliminares, siempre que lo actuado o lo obtenido en ellas se incorpore a la demanda judicial o al proceso principal.

Por lo tanto, hay algunas diferencias significativas en este caso, primero, aunque las medidas se presentaron antes de que caducara la acción, se hizo ante un órgano objetivamente incompetente (Juzgado de Primera Instancia), y, segundo, la actora ni tan siquiera esperó el resultado de diligencias presentadas ante el Juzgado Mercantil para presentar la demanda principal, ya que la documentación obtenida no era necesaria para ejercitar la acción, y, tercero, aunque la demandada aportó los documentos requeridos en las diligencias preliminares (doc. 33 y 34 de la contestación, folios 682-694), la actora no lo hizo y en su proposición de prueba no hizo la más mínima mención a los mismos.

Por lo tanto, por este motivo, no podríamos considerar como día de presentación de la demanda la de la solicitud de medidas preliminares ante el Juzgado de lo Mercantil.

Por último, como argumento añadido, hemos de señalar que la actora ni en su demanda ni en sus concusiones hizo la más mínima referencia a la eficacia de las medidas preliminares, por lo que es harto discutible que, conforme lo previsto en el art. 456 LEC , pudiera alegarse en el recurso. En dicho precepto, bajo la rúbrica del ámbito y efectos del recurso de apelación, se establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Como hemos dicho, al no haber sido alegado en primera instancia que la acción se entiende ejercitada cuando se presentaron las diligencias preliminares, ni en la demanda, ni en las concusiones, ese argumento tampoco se podría introducir en segunda instancia.

En conclusión, debemos compartir la acertada decisión de la juez de primera instancia, que declaró caducada la acción, al haber trascurrido más de un año desde el 24 de octubre de 2013, fecha en la que la actora recibe la copia de la escritura del acuerdo de ampliación de capital, hasta el 7 de noviembre de 2014, fecha en la que se interpuso la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 2017 Roj: SAP B 12335/2017 - ECLI: ES:APB:2017:12335

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