El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 14 de febrero de 2018

Decir "mi producto es el mejor" no es desleal: ni engañoso ni excluyente

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Barbero de Entrena (La Rioja)


Energizer y Procter & Gamble se demandan recíprocamente acusándose de actos de competencia desleal relacionados con la publicidad de sus productos. El juez de lo mercantil estima parcialmente la demanda de Energizer y completamente la de Procter. La Audiencia estima completamente el recurso de Procter y parcialmente el de Energizer. Mucho más “liberal” (con razón) la Audiencia que el juzgado. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017

Decir “el mejor afeitado para tu piel” en la publicidad no es desleal


El mensaje se limita a proclamar que el producto se asocia al mejor afeitado para tu piel, en un tono superlativo y amplio. El hecho de que tal posición superlativa se circunstancie respecto a la piel del usuario, no es suficiente para sostener que el mismo afirma una ventaja competitiva específica y concreta, que pudiera ser examinada luego como engañosa, ya que es una característica indisociable del tipo de producto, una maquinilla de afeitar, inherente a su uso, destinada a rasurar el pelo de la barba con el mejor resultado posible y respeto de la piel del usuario. Constituye una única finalidad de uso de esa clase de producto el obtener al tiempo el mejor rasurado de bello posible con el máximo respecto para la piel. De hecho, el mensaje ni siquiera se afirma para esa finalidad indisociable del uso del producto, respetar la piel, una ventaja concreta, como podría ser, v. gr., la hidratación, tonificación... Dadas tales características del mensaje enjuiciado, objetivamente no apto para generar un engaño tachable de desleal, no resulta de especial relevancia ni la forma de presentar el mensaje en el embalaje del producto, ni la determinación del consumidor medio de esta clase de producto, toda vez que la simple exageración publicitaria es una práctica bien conocida y admitida por la generalidad de los consumidores. 
… para poder aplicar el juicio de deslealtad sobre mensajes publicitarios realizados en tono excluyente, es preciso que los mismos dispongan de un contenido informativo sobre concretas características  o rasgos del producto o servicio promocionado, v. gr., tales como que se trata del único autorizado legalmente, o el único aprobado por tal organismo, o del menor consumo de energía, el que menos contamina, el de mayor potencia, o similares. En cambio, los anuncios que contengan meros juicios de valor o estimativos sobre afirmaciones no contrastables no son aptos para generar una calificación de deslealtad concurrencial. 
El mensaje no dice que se esté ante el producto que mejor hidrata o que menos irrita la piel. En anuncio se limita a señalar que de tal producto se obtendrá " el mejor afeitado para tu piel ", por lo que se refiere a la acción de afeitar sobre la piel, propia de toda maquinilla de afeitar, y señala valorativamente que es la mejor a tal fin. Ello evidencia que este mensaje está formulado con un contenido puramente valorativo, meramente estimativo, como alabanza genérica, altisonante, del producto, en aspectos indisociables de su propia finalidad de conjunto, esto es, lograr una buena rasuración de pelo, pero con respeto a la piel del usuario. Ello hace que no puede estimarse que se esté ante un mensaje publicitario de tono excluyente desleal.


Decir, “afeita mejor que Mach 3”, no es publicidad comparativa desleal


El anuncio afirma que el producto promocionado afeita mejor que el de su competidor. Es la acción concreta de afeitar lo que se dice que se hace mejor. Y tal uso, afeitar, es el único de ambos productos, maquinillas manuales para ello. Por lo tanto, se está haciendo referencia a una ventaja no mensurable respecto de toda la finalidad que tiene el producto, de modo exclusivo. El anuncio no contiene una comparación, escueta o no, de forma individualizada de lo que ENERGIZER GROUP ESPAÑA SA afirma como características diferenciales del mismo. Es decir, sería admisible que cuando se hace constar en el embalaje que las hojas de Hydro 3 son superdeslizantes, se especificase que lo son más que las de Mach 3, por ejemplo, o que el gel lubricante de aquella resulta más resbaladizo que el de ésta. Pero el anuncio prescinde de ello, y presenta, en abstracto, un producto como calificado mejor que el otro, sin remisión a medida concreta o ventaja alguna, y se dice que es mejor para el fin global del producto, afeitar.

La publicación de la sentencia


En la actualidad, el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva del resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones 
Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables 
La proporcionalidad a la que alude el recurso es un criterio que entrará en juego una vez se haya llegado a la conclusión de que es necesario acudir a la publicación de la sentencia para alcanzar la plena tutela de los intereses del perjudicado. 
Es decir, la proporcionalidad es la medida de ponderación entre la forma de divulgar la sentencia de condena que asegure la satisfacción de los intereses perjudicados, y el coste para ello a cargo del infractor, que resulte justificado para aquel fin, no más allá.


Decir en publicidad “El Cartucho de Hojillas de Gillette es el Mejor de Todos los Tiempos” no es engañoso


(Además de lo que se dijo más arriba) Observado así el anuncio, no puede reputarse que se esté ante una publicidad de tono excluyente engañosa, toda vez que la afirmación de ser el mejor producto de todos los tiempos se pone en constante, directa e inmediata relación con otro producto previo de la propia PROCTER & GAMBLE ESPAÑA SA, y no de sus competidores, por lo que no puede sostenerse que se refiere a la generalidad de todos los productos de la competencia existentes en el mercado, como haría una publicidad en tono excluyente.

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