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jueves, 15 de marzo de 2018

Cobertura de vacantes en el consejo de administración por la junta

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La letra b del Jaimecedario de @thefromthetree

Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes: a) Una sociedad anónima cuyos estatutos determinan que el consejo de administración estará integrado por seis consejeros celebra junta general debidamente convocada a la que asisten todos los socios. b) La junta se celebra ante notario y bajo el primer punto del orden del día relativo a la designación de tres miembros del consejo de administración. c) Uno de los socios haciendo uso de su derecho a designación por el sistema proporcional, designa dos consejeros. d) La presidenta de la junta habida cuenta que el número de cinco miembros del consejo habilita su constitución y funcionamiento deja para un momento posterior la designación de sexto consejero. e) En escritura posterior a la de nombramiento de administradores consejeros, el consejo constituido entre otros, por los designados anteriormente, designa secretaria no consejera.

Estando obligada la sociedad por sus estatutos a proveer un consejo de administración de seis miembros, estando cubiertas tres plazas y convocándose Junta de socios para la provisión de las tres restantes, el acuerdo por el que sólo se proveen dos incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro. … lo que impone el contenido de los estatutos es que el acuerdo de nombramiento cumpla con la previsión estatutaria. El nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales, simplemente los incumple

Esta Resolución de la DGRN de 23 de septiembre de 2013 (que creía que había comentado en su momento) extiende la calificación registral al control de si los acuerdos sociales infringen o no los estatutos sociales (y, por tanto, no puede calificarse la infracción de los estatutos como una “ilegalidad” del acuerdo social). Además, realiza unas afirmaciones sobre los acuerdos de la junta de socios ¡adoptados por unanimidad en junta universal! que causan grave preocupación respecto del respeto de la DGRN por la libertad de los particulares. Aunque se aceptara – quod non – que el hecho de que en los estatutos figure como número de consejeros el de seis obliga a la junta a cubrir todas las vacantes que, en cada momento, se produzcan, resulta inexplicable que no se permita a la junta “derogar singularmente” los estatutos que es como habría que interpretar – en sentido favorable a la validez de los acuerdos sociales – el acuerdo adoptado de cubrir solo dos de las tres vacantes existentes. Si los socios, a sabiendas de que hay 6 puestos de consejero que cubrir, deciden cubrir solo 5 y dejar vacante por ahora el sexto ¿qué intereses diferentes de los de los propios socios se ven afectados por tal decisión? ¿en qué sentido significativo puede decirse que cuando cubren sólo cinco de los seis puestos están infringiendo la previsión estatutaria que dice que el consejo tendrá seis consejeros?

La respuesta a esta pregunta es negativa. La DGRN parece olvidar que, los puestos en el órgano de administración preexisten al nombramiento de personas concretas para ocuparlos, de modo que cuando los estatutos fijan en seis el número de miembros del Consejo de Administración, lo que hacen es crear los “puestos” o “cargos” y cuando la junta designa a Fulano o a Mengana administradores, lo que hace es designar a individuos para que ocupen esos puestos o cargos.

Por tanto, es imposible lógicamente que un acuerdo social por el que se designa a Fulano y a Mengana como administradores infrinja una regla estatutaria que dice que el consejo tendrá seis miembros si hay más de dos vacantes en el consejo en ese momento. El nombramiento de cada administrador ha de considerarse como un acuerdo social distinto, de manera que, en tanto no se superen los puestos que indican los estatutos, es imposible lógicamente afirmar que el nombramiento de Fulano era contrario a los estatutos. Y lo mismo con el sucesivo nombramiento de Mengana. No puede determinarse la invalidez del nombramiento de Fulano o Mengana por la inexistencia de un acuerdo posterior pero en el seno de la misma junta por el que se nombre a Perengano para cubrir el sexto puesto de consejero. Es más, en la lógica de la DGRN, el Registrador debería descabezar completamente a la sociedad cancelando los nombramientos de los otros tres y, en general, cerrar la hoja del Registro a todas las sociedades que hayan celebrado una junta y no hayan cubierto las vacantes que existan en sus órganos de administración cuando los Estatutos, en lugar de fijar un rango para el número de consejeros hayan establecido un número fijo.

Como me señala Jaime Zurita, la doctrina recogida en esta Resolución hace un flaco favor a los socios minoritarios y a su derecho de representación proporcional. En efecto, si la mayoría quiere vaciar tal derecho, le bastaría con dejar sin cubrir algún puesto de los que no correspondan a la minoría y, con ello, provocar la no efectividad de los nombramientos realizados por la minoría porque no podrán ser inscritos en el Registro Mercantil.

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