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miércoles, 21 de marzo de 2018

Un swap que una de las partes considera nulo y respecto del que, después, se llega a una transacción

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Letra “E” del Jaimecedario de @thefromthetree


El que contrató el swap no era un consumidor. Era una promotora inmobiliaria que construyó una residencia de ancianos. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018

En el caso, como ha quedado recogido en el fundamento de derecho primero, tras varias negociaciones, el 12 de junio de 2009 la parte demandante envió a la entidad demandada un requerimiento notarial en el que declaraba la nulidad del contrato de swaps de 30 de mayo de 2008 y solicitaba la restitución de las cantidades cobradas en virtud del mismo.

Posteriormente, con fecha 23 de octubre de 2009, las partes otorgaron una escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria por la que Porto Cristo hipotecó un inmueble de su propiedad hasta el límite de 1.400.000 euros para garantizar la posiciones irregulares y en su caso las liquidaciones negativas del derivado que mantenía con la entidad bancaria. En la escritura las partes hicieron constar que habían llegado a un entendimiento mutuo para resolver las controversias y que dejaban sin efecto ni valor alguno el requerimiento, por lo que nada tenía que reclamar Porto Cristo al Banco por tal concepto.

Frente a la argumentación del Banco en el sentido de que, aun admitiendo la nulidad, el otorgamiento del contrato de 2009 comportaba una confirmación del contrato de 2008 y una renuncia a las acciones de impugnación, la sentencia recurrida se limita a decir que no hubo renuncia explícita ni terminante y que tampoco hubo confirmación tácita, pero ello no es correcto.

A la vista de estos hechos probados es preciso concluir que, puesto que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de anulabilidad por error, el envío del requerimiento de 12 de junio de 2009 revela que, cuando celebró el contrato de 23 de octubre de 2009, la demandante tenía conocimiento de la supuesta causa de nulidad de los contratos concertados el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (por el que se canceló el anterior).

En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo «implica necesariamente la voluntad de renunciar» a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos.

En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada. En la demanda, la demandante ahora recurrida alegó que, para evitar la ejecución del coste de cancelación, y dado que la acción de nulidad tardaría varios meses, aceptó el contrato. Sin embargo, su pretensión de nulidad del acuerdo de 2009 la apoya exclusivamente en la vinculación con los contratos que según dice celebró con error, puesto que su argumento de nulidad se basa en que carece de causa por garantizar un contrato nulo. Lo cierto es que, frente a lo que argumenta en su escrito de oposición la demandante ahora recurrida, no puede hablarse de la propagación al contrato de 2009 de una ineficacia de un contrato anterior supuestamente celebrado por error, cuando, por lo dicho, mediante el contrato de 2009 las partes alcanzaron un acuerdo válido sobre los problemas económicos y jurídicos existentes entre ellas y tal acuerdo se adoptó en un momento en el que la demandante ya había tomado conocimiento del error con el que supuestamente celebró el contrato anterior ( art. 1311 CC ). 2.- Estimado el segundo motivo del recurso y declarada extinguida la acción de nulidad, no procede entrar en el primer motivo, por haber quedado sin contenido.

Procede por ello la estimación del recurso de casación, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, desestimar la demanda.

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