El otro blog para cosas más serias

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sábado, 12 de mayo de 2018

El legislador que no amaba a los consumidores

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Foto: @thefromthetree

Son las Conclusiones del Abogado General Tanchev en el Asunto C‑51/17 OTP Bank Nyrt OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt contra Teréz Ilyés y Emil Kiss. En pocas palabras, y a raíz de la sentencia Kasler, el legislador húngaro dictó unas leyes para proteger a los consumidores húngaros que se habían endeudado en moneda extranjera. Pero lo hizo sólo hacia el futuro, esto es, “dejó” el riesgo cambiario a cargo de los consumidores como los del caso si su contrato se había celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de las reformas legales y respecto de todas las cantidades que habían pagado en virtud de la cláusula contractual correspondiente. Vean cómo la transparencia no sirve para nada. Esta era la declaración que el banco húngaro hacía firmar a sus clientes

En la parte del contrato titulada «Declaración de comunicación del riesgo» se declaraba que, «en relación con los riesgos del préstamo, el deudor declara que conoce y entiende la información detallada relativa a este extremo que le ha facilitado la acreedora, y que es consciente del riesgo de recurrir a un crédito en divisas, riesgo que él soporta de manera exclusiva. Con respecto al riesgo del tipo de cambio, es consciente, en particular, de que, en caso de que durante el período de vigencia del contrato se produzcan variaciones del tipo de cambio del forinto respecto del franco suizo que resulten desfavorables (es decir, en caso de depreciación del tipo de cambio del forinto frente al tipo legal de cambio en el momento del desembolso), podría incluso ocurrir que se incremente considerablemente el contravalor de las cuotas de amortización, fijadas en divisas y pagaderas en forintos. Con la firma del presente contrato, el deudor afirma ser conocedor de que las repercusiones económicas de este riesgo recaen íntegramente sobre él. Declara, además, que ha evaluado cuidadosamente los posibles efectos derivados del riesgo del tipo de cambio y que los acepta, habiendo sopesado el riesgo en función de su solvencia y de su situación económica, y que no podrá presentar frente al banco ninguna reclamación como consecuencia del riesgo del tipo de cambio».

La esencia de la resolución de remisión estriba en dilucidar

si las medidas (legales) correctoras adoptadas… a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kásler son susceptibles de control en virtud del Derecho de la UE y…, conformes con este.

El Abogado General empieza constatando que las sentencias del TJUE tienen eficacia retroactiva y que el contrato disputado se celebró cuando ya había entrado en vigor la Directiva, por lo que la jurisprudencia del TJUE le es aplicable

… la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 por parte del Tribunal en el asunto Kásler en su sentencia de 30 de abril de 2014, y de hecho las demás disposiciones de esta Directiva que eran pertinentes al caso (en concreto, los artículos 3, 5, 6, apartado 1, y7), son de aplicación a las cláusulas contractuales existentes desde el momento de la entrada en vigor de la Directiva 93/13, es decir, el 31 de diciembre de 1994.



si una cláusula contractual impuesta por ley que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio con efecto ex tunc tiene la consideración de «cláusula no negociada individualmente» del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13,

una cláusula… que se ha impuesto… mediante iniciativa legislativa, por definición no puede considerarse que se «ha negociado individualmente»…  una cláusula contractual impuesta como consecuencia de la intervención del legislador que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio con efecto ex tunc no puede considerarse que se «ha negociado individualmente» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

En mi opinión el AG no debería haber contestado a esta cuestión en estos términos. Porque el carácter no negociado individualmente es irrelevante en relación con una cláusula de un contrato que reproduce una norma legal. El problema, respecto de estas cláusulas es el de su validez y el de si se puede controlar el Derecho nacional con los parámetros de la Directiva de cláusulas abusivas, cuestión que se aborda en las siguientes cuestiones prejudiciales. El AG considera que las medidas legales adoptadas por el legislador húngaro e incluidas necesariamente en los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor son de aquellas a las que se refiere el art. 1. apartado 2 de la Directiva 93/13 (que equívocamente se refiere a normas imperativas pero incluye tanto las normas imperativas como las supletorias aplicables en defecto de pacto). El AG recuerda la doctrina del TJUE respecto de la interpretación de esta exclusión

  • la excepción prevista por el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser objeto de interpretación estricta.
  • se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos.

Y aquí está la clave del razonamiento del AG: esta presunción de “no abusividad” del Derecho contractual nacional – imperativo o supletorio -

no rige respecto de las medidas legislativas aprobadas después de la fecha en que se acordó el contrato correspondiente y con el objetivo específico de ejecutar una resolución judicial que declara el incumplimiento de la Directiva 93/13, lo que, según se desprende de los autos, sucede indiscutiblemente en el litigio principal.

… , una interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que las Leyes (húngaras dictadas como reacción a la sentencia Kasler) quedan comprendidas en la exclusión establecida por dicha disposición sustraería del control de los órganos jurisdiccionales la respuesta legislativa de un Estado miembro a una resolución del Tribunal de Justicia que declarase una normativa o una práctica nacional incompatible con la Directiva 93/13.

…  Por lo tanto, tal interpretación haría incompatible el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 con el requisito de que en las políticas de la Unión garanticen un nivel elevado de protección de los consumidores previsto en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que constituye una guía para la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. Asimismo, estaría en conflicto con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, el cual confiere derechos a los particulares que estos pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, incluso en el contexto de litigios entre particulares.

Por consiguiente, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, en las circunstancias del litigio principal, una cláusula que ha pasado a formar parte del contrato mediante una iniciativa legislativa y que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor con efecto ex tunc no «refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.

El resto de las Conclusiones no me han parecido de interés.

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