El otro blog para cosas más serias

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martes, 5 de junio de 2018

Diego Porras revocado, la discriminación de los temporales e interinos, consagrada

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Tú te lo buscaste, interina, al entrar a trabajar de interina. ¿Quién te manda entrar a trabajar de interina en lugar de hacerlo como fija? Es por tu bien por el que te pagamos menos como indemnización a la terminación del contrato

En alguna ocasión hemos dicho que el TJUE no cambia jamás de opinión. No hace overruling de sus propias sentencias. Cambia y dice Diego donde dijo digo, pero sin reconocerlo. Para eso “arrastra” declaraciones formales contenidas en sentencias antiguas como si hubiera continuidad.

En el caso Diego Porras, el TJUE recibió “palos” de todos lados. Yo, sin embargo, estaba con el TJUE. Formalismo del bueno. Pero, claro, el gremio es muy potente y no han pasado ni dos años, y ya tenemos una sentencia que, por segunda vez en la historia del TJUE en lo que yo sé, ha rectificado su doctrina. Se trata de la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, de Gran Sala. La sentencia es muy parca.

Dice el TJUE que, en los contratos temporales, las partes saben el an o el quando terminará el contrato. Si es interino, cuando se incorpore el trabajador fijo o se saque a concurso la plaza. Si es un contrato temporal, cuando llegue el término pactado. Eso es una obviedad. Lo que dice de los contratos de duración indefinida no lo es tanto:

en cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral.

Esto es absurdo. ¿Una caída en las ventas de la empresa es un “cambio radical” en una relación laboral? ¿Es algo imprevisible al contratar a un trabajador que las ventas pueden caer en algún momento en el futuro? ¿O que el empleador puede tener que adaptar su organización a las demandas de sus clientes?

Pero más absurdo es que el TJUE se “trague” que la finalidad de la indemnización por despido por causas objetivas es “

compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

¿Qué expectativas? ¿Que el contrato dure para siempre? ¿Hasta la muerte del trabajador o su jubilación? ¿Cómo puede el TJUE creerse que la indemnización por despido compensa el “carácter imprevisto” de la terminación? Si así fuera, sería una indemnización sustitutiva del preaviso. Bastaría con imponer, como hacen otros Derechos, que el empleador, en un despido por causas objetivas, avise al trabajador con un mes o dos o seis de antelación para que éste pueda “adaptarse” a ese cambio proporcionándole el tiempo suficiente para buscarse otro empleo. Pero una indemnización que se calcula de forma rígida y que no exige preaviso ¿cómo va a servir para compensar la frustración de las expectativas del trabajador?

Añade el TJUE que si el empleador es tan imbécil de despedir por causas objetivas a un trabajador con un contrato temporal, entonces tiene que pagar 20 días por año a la terminación. Y no se pregunta el TJUE, sin embargo, por qué está justificado, en tal caso, el igual trato si, también en este caso, el trabajador temporal no tenía una expectativa de que el contrato durase eternamente como parece imputar el TJUE al trabajador con contrato indefinido.

Concluye el TJUE que, a lo mejor, dada la duración de la interinidad de la Sra. Montero Mateos, ha habido un fraude por parte de la Administración autonómica madrileña y que tendrían que hacerla fija.


Las Conclusiones de la Abogado General

Como en otras ocasiones, la argumentación del TJUE está más desarrollada en las Conclusiones, publicadas el 20 de diciembre de 2017, en las que la Abogado General Kokkot dijo,  básicamente, que, siendo la indemnización a la terminación del contrato una “condición de trabajo”, no podía prevalecer discriminación alguna por razón del carácter temporal o indefinido de la relación laboral. Pero, a continuación, consideró que pagar una indemnización a la finalización del periodo de interinidad o del contrato temporal de 8 a 12 días por año trabajado y pagar 20 días por año al que, teniendo un contrato de duración indefinida, se le termina por el empleador por causas objetivas no es discriminatorio porque ambos trabajadores no se encuentran en la misma situación.

Tras señalar que las diferencias de trato entre trabajadores temporales no está incluida en el Acuerdo marco, dice Kokkot que, en el caso de la interina, la terminación de su contrato era “previsible” mientras que la terminación de un contrato laboral indefinido por causas objetivas no es previsible. Eso hace que la situación en la que se encuentran unos y otros no sea “comparable”. A tal efecto, lo decisivo es

“si los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos se encuentran en una situación comparable también (precisamente) respecto a la indemnización controvertida —y, especialmente, respecto a la circunstancia que da lugar a tal indemnización

Se equivoca, a mi juicio, la Abogado General. La comparación hay que hacerla respecto a la ratio de la indemnización por terminación de la relación laboral. Sin determinar por qué se paga al trabajador una indemnización a la terminación del contrato no podemos decidir si la posición del trabajador temporal – o el interino – es comparable a la del que tiene un contrato indefinido. Como ella dice “a la luz del objeto y finalidad del acto que establece la distinción” significa, necesariamente, a la luz del objeto y finalidad de la indemnización por despido o, en general, por terminación de la relación laboral.

¿Qué daño indemniza la indemnización por despido?

Dice Kokkot que es “una compensación por el hecho de que el trabajador pierde su puesto de trabajo”. Si es así, tendría que concluir que no cabe tratar de forma diferente a trabajadores temporales e indefinidos porque en ambos casos, el efecto es idéntico: ambos pierden su puesto de trabajo.

Kokkot abandona esa vía (no quiere concluir que Diego Porras está bien resuelto) para decir que la diferencia entre fijos y temporales que justifica una diferente indemnización a la terminación del contrato es “la previsibilidad… de perder el puesto de trabajo” es mayor en un caso que en otro. No tiene el desparpajo de decir que los efectos de perder el puesto de trabajo sean más “dañinos” para unos que para otros trabajadores

Ciertamente no se discute que la pérdida del puesto de trabajo es en todo caso —tanto para un trabajador con un contrato temporal como para un trabajador fijo— un hecho enormemente desagradable, incluso dramático, que con frecuencia lleva aparejadas notables dificultades personales y sociales.

Pero sí tiene el desparpajo de decir que el trabajador con contrato temporal sabía a qué se enfrentaba. La terminación no es, para él, “en modo alguno una sorpresa”.

Esto es, permítaseme el exabrupto, una indecencia. No puede escribirse en unas Conclusiones, porque suena a lo de María Antonieta y lo de que si el pueblo no tiene pan, que coma brioches. ¿Acaso cree la Abogado General que los que aceptan ocupar un puesto interinamente o aceptan un contrato temporal lo hacen en la conciencia de que llegado el término el contrato se extinguirá y ellos y el empleador quedarán “liberados”?  El trabajador que consigue un puesto de interino o un trabajo temporal se alegra de haberlo conseguido y se lamenta de que no le hayan ofrecido un contrato indefinido. ¿Cómo pueden hacerse relevantes sus expectativas en una situación semejante?

Que alguien con mínima sensibilidad social pueda afirmar que los que están peor tratados por la legislación vigente lo están, con razón, porque no podían esperar ser tratados igual que los “príncipes” de la legislación laboral española que son los trabajadores con un contrato indefinido, es añadir el insulto a la injuria.

Lo dice. No nos lo inventamos. Lo dice y “culpa” al propio trabajador temporal por haber “participado en el acuerdo contractual”. Y le llama “iluso” salvo que la concatenación de contratos temporales o la larga duración de la interinidad le haga “albergar la esperanza” de que lo hagan fijo. Este es el párrafo de las conclusiones:

No obstante, para un trabajador con un contrato temporal, la pérdida de su puesto de trabajo por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado es esperable desde el principio y no supone en modo alguno una sorpresa. El propio trabajador ha participado en el acuerdo contractual que, más tarde o más temprano, hace irremediablemente que su relación laboral finalice, aun cuando él quizá albergue la esperanza, en vista de la larga duración de su empleo temporal, de que su relación laboral se consolide como la de un trabajador empleado con carácter indefinido…      Además, en el supuesto de un acuerdo de extinción por causas objetivas, la indemnización legalmente prevista está pensada sobre todo para compensar las expectativas frustradas del trabajador sobre la continuidad de su relación laboral, la cual, en realidad, debía perdurar. En cambio, tales expectativas frustradas no existen cuando un contrato de trabajo temporal simplemente finaliza por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado.

¿Es la Abogado General una mujer sin sensibilidad social? No. En realidad, viene a mostrar ´

la hipocresía reflejada en el Acuerdo Marco

Para los que no lo sepan: los contratos temporales son “una buena cosa”. Eso firmaron los empresarios y los sindicatos europeos. Y así se lo hace notar la Abogado General. Que ahora no se quejen si los jueces permite la consolidación de la discriminación. Es lo que querían los gobiernos, los sindicatos y los empresarios. Dice la Abogado General:

Si se pretendiese impedir a los Estados miembros diseñar de forma diferenciada su legislación laboral en función de las diferencias y de los intereses señalados se estaría socavando la distinción entre contratos de trabajo de duración determinada y de duración indefinida. Pues bien, como destaca acertadamente la Comisión, tal distinción se corresponde con los valores del legislador de la Unión y de los interlocutores sociales europeos, con arreglo a los cuales el empleo de duración determinada no puede considerarse per se rechazable o, más aún, ilegal. De hecho, el Acuerdo marco se basa en la idea de que los contratos de trabajo de duración determinada «son característicos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades y [...] pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores». Se considera también una «contribución para la consecución de un mayor equilibrio entre “flexibilidad del tiempo de trabajo y seguridad para los trabajadores”».

Si el trabajador puede, siempre, terminar su contrato de trabajo ad nutum ¿De qué forma puede beneficiarle que su contrato de trabajo tenga la duración determinada? ¿Cómo se puede ser tan hipócrita? Naturalmente, ceteris paribus.

Pero la sorpresa al leer las conclusiones de la Abogado General llega más lejos. A continuación, ella, que es la “dama de hierro” en el ámbito del Derecho de la Competencia donde ha recortado los derechos de defensa de las empresas, dice que un trabajador con un contrato indefinido no puede “prever concretamente” que la empresa para la que trabaja pueda “tener dificultades económicas”. Ya hemos explicado que eso no lo puede decir un jurista que sepa lo que es la doctrina de la base del negocio (en Alemania) o la cláusula rebus sic stantibus (en el resto del mundo).

En cuanto

al resto de las Conclusiones,

el TJUE no sigue a la Abogado General. Esta propone que ni siquiera cuando el contrato temporal dura mucho, mucho tiempo, se considere que existe fraude y se equipare la indemnización a la de un contrato indefinido. Por lo menos, en este punto, la Abogado General es coherente (no así el TJUE). Si la justificación del diferente trato a trabajadores con contrato temporal e indefinido es las “expectativas” de que la relación no termine nunca,

Aun cuando una trabajadora —como en el presente asunto o en el asunto De Diego Porras— desempeñe desde hace mucho tiempo la misma actividad para el mismo empleador sobre la base de un contrato temporal, su relación laboral sigue estando, a mi juicio, mucho menos consolidada y, por tanto, su confianza en su continuidad es mucho menos digna de protección que en el caso de un trabajador fijo con un contrato de duración indefinida.

Por eso me parece poco convincente la propuesta de la Comisión de considerar las relaciones laborales temporales con una duración extraordinariamente larga comparables a las de los trabajadores fijos. Si se quisiese hacer depender la cuestión de la comparabilidad caso por caso de la concreta duración de la respectiva relación de trabajo y del grado de previsibilidad de su finalización, la seguridad jurídica resultaría considerablemente menoscabada y se complicaría claramente la aplicación en la práctica del principio de no discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada.

Lo que no hacen ni el TJUE ni la Abogado General es dar una buena explicación de

por qué se paga en Derecho español una indemnización a la terminación del contrato de trabajo.

En esta entrada hemos explicado cuál puede ser el sentido de tal indemnización y por qué el derecho laboral se aparta del Derecho civil general en este punto y es semejante, sin embargo, a lo previsto para la terminación del contrato de agencia (a lo que, nos sorprende, no se hace referencia alguna ni en la sentencia ni en las conclusiones cuando es un extraordinario ejemplo, en el Derecho europeo, de obligación de pagar una compensación/indemnización a la terminación de un contrato y en la cual no se distingue si el contrato era de duración determinada o indefinida. No se me diga que es una compensación por la “clientela”, porque la Directiva de agentes comerciales incluye tanto la modalidad de compensación por clientela como la indemnización a la terminación del contrato de origen francés).

La indemnización por despido no puede ser mas que un “seguro” que el Derecho pone a cargo del empleador que termina por su voluntad la relación laboral que se traduce en la obligación de poner a disposición del trabajador medios económicos que le permitan sobrellevar el período de tiempo hasta que encuentre un nuevo trabajo sin pérdidas graves de nivel de vida. El daño que sufre el trabajador cuya relación laboral termina depende de cómo esté el mercado de trabajo en ese momento, y de la facilidad con la que encontrará un trabajo semejante con un sueldo semejante. Desde esa perspectiva, y para calcular el daño que sufre un trabajador por quedarse sin empleo, que las partes hayan incluido en el contrato una cláusula de temporalidad o no, debería ser irrelevante.

Hoy nadie duda – ni siquiera los economistas más liberales – de que los mercados de trabajo no funcionan como los mercados de productos o servicios. Este post de uno de los maestros de la Economía Moral refleja bien el status quaestionis. Y, por tanto, está justificado que el Derecho proteja a los trabajadores a la terminación del contrato de trabajo. Pero lo que no está justificado es que proteja a unos trabajadores más y a otros menos, simplemente porque unos tuvieron más suerte en el distorsionado mercado de trabajo y consiguieron un contrato fijo mientras que otros, que no tuvieron tanta suerte, consiguieron solo uno temporal o un puesto interino.

Por estas razones, en esta entrada hemos propuesto una forma distinta de cálculo de la indemnización por despido. Lo único relevante es el “daño” que se causa al trabajador con la terminación del contrato. Si el asunto se examina desde esta perspectiva, lo único que hay que hacer es tener las cláusulas de duración determinada en los contratos de trabajo por no puestas. ¿Por qué los laboralistas ven con horror tal propuesta?

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