El otro blog para cosas más serias

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viernes, 1 de junio de 2018

El contenido contractual de los estatutos sociales (un apunte sobre la sociedad como contrato)

mariaboedeker Pestera, Rumanía

Maria Boedeker Pestera, Rumanía


En varias entradas y algunos trabajos he ido exponiendo algunas piezas de una concepción de la sociedad y, por tanto, del Derecho de Sociedades, con una fuerte inspiración, en lo que a los aspectos contractuales se refiere, en los trabajos de los últimos años de Paz-Ares. Esta concepción de la sociedad como un contrato que tiene por objeto la organización (el sistema de toma de decisiones) de los que contribuyen a formar un patrimonio separado (el patrimonio social, la persona jurídica) que será explotado para generar ganancias a los socios y que lo será por individuos encargados por los socios de tal gestión (los administradores) permite explicar adecuadamente el enorme conjunto normativo que es hoy el Derecho de Sociedades.

En mis trabajos, me he ocupado más de la “pieza” de la personalidad jurídica y Paz-Ares se ha ocupado más de la pieza del “contrato”. Algunos hallazgos de Paz-Ares que deberían convertirse en communis opinio son los que se refieren

  • a la relación entre socios y administradores como un mandato colectivo (descripción fructífera donde las haya, ya que permite distinguir entre instrucciones colectivas – las emitidas por los socios a los administradores a través de la junta y sus acuerdos – e instrucciones privadas – las emitidas por accionistas concretos a administradores concretos – y permite explicar las relaciones entre la junta y los administradores dando cuenta de la regulación legal) o
  • su exposición sobre la distinción entre organizaciones simples y complejas (como ha resumido recientemente “en la arquitectura de gobierno de las organizaciones complejas encontramos casi invariablemente una estructura piramidal, en cuya base se hallan los accionistas (función constitucional de inversión), en cuyo centro se sitúa un consejo de administración, que puede ser contemplado como una suerte de diputación permanente de los accionistas (función política de supervisión) y en cuyo vértice, al frente del equipo de dirección de la empresa, está un administrador ejecutivo o CEO (función técnica de gestión)” que permite explicar adecuadamente las relaciones entre el órgano delegante – el Consejo de Administración – y el órgano delegado – el consejero o consejeros delegados –.
  • Su análisis del “mandato natural” para explicar la relación entre los consejeros dominicales y los accionistas o interesados a cuya iniciativa fueron nombrados merece igualmente incorporarse a la “caja de herramientas” de nuestro Derecho de Sociedades.

Pero en lo que ahora interesa, la aportación de Paz-Ares sobre la que querría llamar la atención es la que consiste en recuperar, en una estrategia reduccionista, lo que tiene de genuinamente contractual el contrato de sociedad y lo que, por no ser contractual, requiere de la aplicación de otras técnicas jurídicas distintas del pacta sunt servanda. Me estoy refiriendo, naturalmente, a los deberes fiduciarios o de lealtad.

Si hay consentimiento de los socios, no está justificado limitar la libertad contractual incluyendo normas imperativas o inventando doctrinas restrictivas de la autonomía privada. Por tanto, todas las normas y doctrinas aplicadas en el ámbito de los deberes fiduciarios dejan de aplicarse (no se da el supuesto de hecho para su aplicación) cuando nos encontramos aplicando pactos contractuales entre los socios. Obviamente, pactos entre todos los socios.

Pero el consentimiento de los socios va más allá y menos allá de lo que la doctrina tradicional ha venido considerando.

Va más allá porque, aunque los acuerdos sociales se adopten por mayoría y entre el contenido de tales acuerdos se incluya la modificación de estatutos, eso no significa que haya que considerar que tales acuerdos sociales no están protegidos por la autonomía privada. Los socios, al constituir una sociedad anónima o limitada consienten decidir por mayoría. Lo importante es que lo hacen con dos sobreentendidos. Por un lado, que sólo se decide por mayoría lo que puede ser objeto de acuerdos sociales, porque éstos se adoptan por mayoría. Por tanto, la regla de la mayoría – una regla aplicable al funcionamiento de los órganos colegiados – no se extiende a las decisiones que afectan a los pactos contractuales a los que hayan podido llegar los socios. Por otro lado, que la mayoría actuará de buena fe, lo que significa que no aprovechará la regla para defraudar las expectativas legítimas de la minoría, esto es, para incumplir el contrato de sociedad en su regla implícita cuya garantía se recoge en el art. 204 LSC cuando permite a la minoría impugnar los acuerdos sociales adoptados por la mayoría si considera que, o bien se han sobrepasado los límites a la autonomía privada (1255 CC) o bien se ha incumplido el contrato de sociedad.

Y va menos allá porque, contra lo que sugiere el hecho de que los estatutos se modifiquen por mayoría, buena parte de la regulación de las relaciones entre los socios y la sociedad es regulación contractual que, por tanto, no está sometida al arbitrio – aunque sea de “buenos varones” – de la mayoría, sino sujeto a las reglas del Derecho Contractual. No todo lo que figura o puede figurar en los estatutos sociales puede ser objeto de acuerdos sociales.

No son objeto de acuerdos sociales todas las cuestiones que los socios han decidido someter a su consentimiento, no a una decisión colegiada. A veces, de forma explícita, como cuando los socios deciden incluir un pacto en los estatutos exigiendo el consentimiento de un determinado socio – veto – para que se pueda adoptar un acuerdo, o exigiendo la unanimidad. En tales casos, los socios están señalando que tales cuestiones no pueden ser decididas “por un acuerdo social”, sino que requieren, para que el acuerdo social produzca sus efectos, del consentimiento de alguien más que el órgano social. Este “alguien más” puede ser un socio, todos los socios considerados individualmente o un tercero. O cuando los socios celebran un pacto parasocial omnilateral donde exigen el consentimiento de todas las partes del pacto para que se pueda realizar una ampliación de capital o para que se pueda destituir a un administrador.

Pero tampoco lo son, como hemos dicho en otra entrada, las prestaciones accesorias, las causas de separación y exclusión añadidas a las legales (incluyendo, en mi opinión la separación y exclusión por justos motivos) y, en general, los derechos y las obligaciones individuales de los socios.  ¿Cuáles son estos? Hay de dos tipos. Los que forman parte de la condición de socio y los privilegios.

  • Los primeros incluyen básicamente, el derecho de voto (derecho a participar en la toma de decisiones)  y el derecho a las ganancias (en forma de dividendos y cuota de liquidación).
  • Los segundos incluyen los privilegios.

Por mayoría, no se puede privar a un socio de su derecho de voto o de su derecho a las ganancias o a la cuota de liquidación. Por mayoría, no se puede privar a un socio de sus privilegios, de sus “leyes privadas”. Porque tales derechos se atribuyeron por contrato y el socio no “los expuso” a la regla de la mayoría.

No es extraño que en la doctrina alemana se haya desarrollado la tesis sobre el “contenido no estatutario” de los estatutos sociales. Esa doctrina refleja, claramente, que tales contenidos no pueden ser modificados mediante un simple “acuerdo social”, esto es, por mayoría en el órgano y tras una votación, sino que, por tener contenido contractual, quedan sometidos a las reglas generales de los contratos y no a las especiales de los acuerdos sociales.

Y, desde esta perspectiva, el intratable problema de las “bases esenciales” o de los “derechos individuales” del socio, deviene más tratable. Se trata de determinar si el legislador o los socios han configurado una determinada cuestión como objeto de un acuerdo social o como una cláusula contractual. Los estatutos sociales, una vez que el art. 28 LSC, dice que pueden tener el contenido que quieran los socios, pueden incluir cláusulas “no estatutarias” o, más bien, “contractuales” en sentido estricto.

En este marco, el estudio de las acciones o participaciones privilegiadas merece una atención específica porque, como Bratton, William W. y Wachter, Michael L., "A Theory of Preferred Stock" (2013) explican, los accionistas privilegiados son accionistas ordinarios – sometidos a la regla de la mayoría y a los acuerdos sociales (art. 159.2 LSC) y son, a la vez, acreedores contractuales en cuanto su especial posición – en comparación con los accionistas comunes – es producto de pactos contractuales específicos (lo que no impide que los accionistas privilegiados no tengan, entre sí, un contrato de sociedad con reglas organizativas de su relación “interna” semejantes a las aplicables a los acuerdos sociales). Dicen estos autores que las cuestiones más difíciles se plantean cuando los intereses de los accionistas ordinarios y los de los accionistas privilegiados entran en conflicto. Los tribunales de Delaware, correctamente, afirman que el Derecho de sociedades es el aplicable cuando se trata de examinar “un derecho que se comparte y disfruta en los mismos términos por accionistas ordinarios y privilegiados” y que es el Derecho de Contratos el aplicable cuando el asunto se refiere a los privilegios de los segundos. Pero el control de las decisiones societarias por el órgano de administración en EE.UU. hace que esta división no sea segura y debilita la protección contractual que los accionistas privilegiados han “negociado” con los accionistas ordinarios. Los problemas, en relación con los privilegios, son los mismos que se plantean en relación con los obligacionistas de una sociedad: que hay circunstancias en las que una renegociación de los términos de la emisión de deuda es deseable para todos pero se produce una situación de monopolio bilateral que impide tal renegociación. Si los accionistas privilegiados tienen derecho a un dividendo preferente y pueden bloquear el pago de dividendos a los accionistas ordinarios hasta que no se les haya pagado todo el dividendo acumulado y no pagado de años anteriores, la sociedad no podrá emitir nuevo capital compuestos por acciones ordinarias porque los inversores descontarán que nunca llegarán a ver dividendos repartidos a las acciones ordinarias si el volumen de los dividendos privilegiados atrasados es elevado. Pues bien, al igual que con los obligacionistas, la evolución del Derecho de Sociedades ha ido en la dirección de someter los cambios en el estatuto de los accionistas privilegiados a la regla de la mayoría, esto es, los privilegios pueden modificarse si vota a favor de la modificación la mayoría de los accionistas privilegiados.

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