La foto de Vestager es de Sander de Wilde
En diciembre de 2016 decíamos
Google sólo podría “ganar” el debate si pudiera justificar que los acuerdos antifragmentación son imprescindibles para que Android pueda existir o para mantener la compatibilidad del SOM con las aplicaciones de terceros o para asegurar la protección de intereses (privacidad, por ejemplo) de los consumidores o de los fabricantes de aparatos. La decisión de Google de ceder gratuitamente el uso de su sistema operativo Android; su decisión de configurarlo como un estándar abierto son decisiones estratégicas de Google que esta empresa adopta en función de lo que le conviene. El Derecho de la Competencia no impone ni prohíbe (salvo casos excepcionales) estas estrategias. Apple optó por una estrategia completamente contraria a la de Google. Por tanto, Google no puede alegar que esas restricciones de la competencia que impone constituyen el “precio” que Google “cobra” a los que usan su sistema operativo. Si Google no impusiera condición alguna para el uso de Android y se limitara a cobrar un canon o royalty a los fabricantes de aparatos, la Comisión Europea se limitaría a examinar si, dada la posición de dominio de Android, ese canon es “FRAND”, esto es, razonable y no discriminatorio en su cuantía y en su exigencia a todos los fabricantes.
¿Puede alguien que tiene una cuota de mercado del 90 % no conformarse y querer aún más? En realidad es una pregunta demagógica. Lo que quiere cualquier monopolista es una vida tranquila y la tranquilidad solo se logra si uno tiene un foso muy ancho y profundo alrededor del propio castillo. Y cuando ese foso no nos viene dado por la naturaleza, hay que construirlo para evitar que cualquier parvenu se quede con nuestro castillo. Google trató de construir un foso en torno a su buscador para asegurarse de que, también en el mundo de los móviles sería el buscador dominante. Mantener esa posición era crucial, no solo porque “el futuro es móvil” sino porque la recogida de datos que poder monetizar vendiendo publicidad dependía de que los usuarios de telefonía móvil recurrieran a Google para efectuar sus búsquedas. Dice la Comisión que “las prácticas de Google han negado a los motores de búsqueda rivales la posibilidad de competir por eficiencia”.
El único detalle especial de esta historia es que el argumento típicamente aducido por las empresas tecnológicas acerca de que cambiar de proveedor es muy sencillo para los usuarios (“están a un click”) no funciona tan bien con los teléfonos móviles. Son impresionantes los datos que da la Comisión Europea sobre cómo la comodidad de usar la aplicación preinstalada se refleja en una muy superior o inferior utilización de las aplicaciones rivales. Y parecen intuitivamente correctos si uno recuerda qué buscador utiliza cuando está dentro de Word y, apretando el botón derecho del ratón le aparece “buscar con Bing”.
La multa es de cuatro mil trescientos millones de euros.
La “lógica” del caso de la Comisión Europea y la lógica del abuso de posición dominante frente a las alegaciones basadas en la protección de la innovación las hemos explicado en esta entrada del Almacén de Derecho.
En general, hemos expuesto nuestra visión del futuro del Derecho de la Competencia y de las sanciones en esta otra entrada del Almacén.
De la nota de prensa de la Comisión en la que explica la multa interesa destacar lo siguiente:
Cuando Google desarrolla una nueva versión de Android, publica el código fuente en línea. En principio, esto permite a terceros descargar y modificar este código para crear lo que se conocen como “horquillas de Android” (o sea, versiones particulares de cada fabricante).
El código fuente de Android de acceso abierto cubre las características básicas de un sistema operativo móvil inteligente, pero no las aplicaciones y servicios protegidos por derechos de propiedad industrial o intelectual de los que es titular Google.
Los fabricantes de dispositivos que desean obtener esas aplicaciones y servicios titularidad de Google deben celebrar los correspondientes contratos con Google, y en esos contratos, Google impone una serie de restricciones.
Google también aplicó algunas de estas restricciones en los contratos celebrados con algunos grandes operadores de redes móviles, en cuyos contratos se incluyen también restricciones sobre qué aplicaciones y servicios se instalan en los dispositivos vendidos a los usuarios finales.
La importancia de Play Store
Las restricciones consistían en imponer a los fabricantes – Samsung por ejemplo – la preinstalación en sus teléfonos móviles del buscador de Google y del navegador Chrome como “condición para recibir una licencia de la tienda de aplicaciones de Google (Play Store) y en prohibirles – si desean preinstalar otras aplicaciones de Google – instalar versiones particularizadas de Android que no hubieran sido aprobadas por Google. Además, Google pagó a grandes operadores de redes móviles y a ciertos fabricantes cantidades de dinero a cambio de que instalasen exclusivamente el buscador de Google en sus aparatos móviles
La Comisión explica la posición de dominio indudable en el mercado de búsquedas por internet – google search - y en el de sistemas operativos para teléfonos móviles – android –. La Comisión dice que Android es monopolista si nos centramos en el mercado de sistemas operativos que sean objeto de licencia porque iOs, el sistema operativo de Apple no se licencia y señala que hay costes significativos para cambiar de Android a Apple lo que refuerza la posición de dominio de Android. De modo que <<los teléfonos móviles que usan el sistema operativo Android>> es un mercado relevante dominado absolutamente por Google y, en dicho mercado, Google habría abusado al imponer a los fabricantes que querían instalar la aplicación Google Play Store la obligación de preinstalar el buscador y el navegador de Google (Google Search y Chrome). (puede que incluso, peor, hubieran modificado el código de Android para que no se pueda utilizar por defecto otro buscador distinto a Google Search)
Un dato relevante aquí es que el 90 % de las aplicaciones que se bajan los usuarios de un teléfono móvil Android se bajan de la tienda de Google Play Store. Esta práctica ha reforzado la posición de dominio de Google. Dice la Comisión que al estar preinstalado el Google Search, los usuarios la utilizan más:
la aplicación Google Search se usa de forma consistente más en dispositivos Android, donde está preinstalada, que en dispositivos con Windows Mobile, donde los usuarios deben descargarla
y utilizan menos las de los rivales
- en dispositivos Android (con Búsqueda de Google y Chrome preinstalado), más del 95% de todas las búsquedas se realizaron a través de Google Search y
- en dispositivos con Windows Mobile (Google Search y Chrome no están preinstalados), menos del 25% de todas las consultas de búsqueda se realizaron a través de la Búsqueda de Google. Más del 75% de las consultas de búsqueda ocurrieron en el motor de búsqueda Bing de Microsoft, que está preinstalado en los dispositivos con Windows Mobile
Esto redujo la capacidad de los rivales para competir efectivamente con Google.
¿Era necesaria tal vinculación entre la Play Store, el buscador y el navegador? No.
Respecto de los pagos a los fabricantes y operadores de red
para que incluyeran en su móviles android exclusivamente el buscador de Google, y tras el “palo” que el Tribunal de Justicia le dio a la Comisión Europea en el caso Intel, ésta se ha preocupado de argumentar por qué estos pagos (es lo mismo económicamente que un descuento cuando el precio explícito es cero) restringieron la competencia:
En línea con el reciente fallo judicial de la UE en Intel , la Comisión ha considerado, entre otros factores, las condiciones bajo las cuales se otorgaron los incentivos, su monto, la cuota de mercado cubierta por estos acuerdos y su duración.
Sobre esta base, la Comisión encontró que la conducta de Google era ilegal entre 2011 y 2014. En 2013 (después de que la Comisión comenzó a estudiar este tema), Google comenzó a levantar gradualmente el requisito. La práctica ilegal cesó efectivamente a partir de 2014.
La Comisión también evaluó detalladamente los argumentos de Google de que era necesario otorgar incentivos financieros para la preinstalación exclusiva de Búsqueda de Google en toda la cartera de dispositivos con Android. A este respecto, la Comisión desestimó la afirmación de Google de que los pagos basados en la exclusividad eran necesarios para convencer a los fabricantes de dispositivos y operadores de redes móviles de que produjeran dispositivos para el ecosistema de Android.
¿Para qué otro “ecosistema” podían producir aparatos telefónicos los fabricantes?
Por último, está la cuestión de
las modificaciones o “particularizaciones” del sistema Android por los fabricantes (las horquillas)
¿Tuvo efectos sobre el mercado tal prohibición? Dice la Comisión que sí, que redujo la competencia
Por ejemplo, la Comisión ha encontrado evidencia de que la conducta de Google impidió que una serie de grandes fabricantes desarrollaran y vendieran dispositivos basados en la horquilla de Android de Amazon llamado "Fire OS".
Y lo que es más importante. Si los fabricantes no pueden “manipular” la versión de Android para particularizarla, tampoco pueden introducir “aplicaciones y servicios, en particular los servicios generales de búsqueda, que podrían preinstalarse en las bifurcaciones de Android” y abrir, de esta forma una vía para que terceros pudieran competir con Google.
Para los que crean que es un poco demasiado exigir a Google que ponga su sistema operativo – Android – al servicio de sus rivales en buscadores y navegadores de internet, solo hay que recordarles dos cosas: una, que nadie obligaba a Google a licenciar Android y dos, que como sabemos ya desde McGill e IMS-Health uno no puede aprovechar su posición de dominio en un mercado para impedir el desarrollo de la competencia en otro.
A Google ya le multaron por los comparadores de precios y le queda el caso AdSense.
Sundai Pichar, sobre la multa, ha apelado a lo mucho mejor que estamos gracias a Android los usuarios de teléfonos móviles y a que a lo mejor tienen que empezar a cobrar a los fabricantes de teléfonos móviles por el sistema operativo. Debería tener cuidado porque empezar a cobrar ahora que es dominante puede ser, a su vez, abusivo y, en todo caso, no le permitiría restringir la competencia en los mercados de las aplicaciones que se sirven del sistema operativo. Como dijimos hace año y medio, lo que no puede pretenderse es que haya un derecho a proteger un modelo de negocio mediante conductas restrictivas de la competencia.
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