Es la sentencia de la Cour de Cassation de 28 de junio de 2018
En 2010, una sociedad compró el 100% de las acciones de otra. Algunos empleados de la compañía comprada se convirtieron en accionistas de la adquirente. Esto es inusual en los acuerdos de M & A: lo usual es que los que estaban gestionando la compañía adquirida sigan haciéndolo bajo la nueva propiedad y reciban, como parte de su paquete de remuneración, acciones o participaciones de la sociedad que administran, no de la sociedad adquirente. Sin embargo, dar a los gestores de una filial acciones de la – nueva – matriz puede tener sentido cuando la matriz tiene previsto re-vender la filial pasado algún tiempo para lo que tener el 100 % del capital de la misma es aconsejable porque facilita la reventa.
Se firmó un acuerdo de accionistas de estos empleados con los socios de la compañía matriz. En él se preveía una opción de compra a favor de los accionistas mayoritarios de la matriz y a cargo de los empleados de la filial en relación con las acciones de la matriz que habían recibido tras la adquisición. Esta opción duraba 10 años y podía ejercitarse en caso de terminación de la relación laboral de los empleados de la filial. Además, se incluía una prohibición expresa de venta de esas acciones mientras la opción de compra estuviera en vigor. O sea, un pacto de non cedendo.
La opción y el pacto de non cedendo no se incorporaron a los estatutos de la sociedad matriz. En 2014, dentro del plazo de vigencia de la opción y de la prohibición de venta, uno de los empleados dio por terminados dichos pactos y vendió sus acciones de la matriz a un tercero. La sociedad se negó a reconocer la transmisión y a inscribir al adquirente como socio. El socio vendedor demandó a la compañía solicitando la inscripción de la venta en el libro registro de socios y una indemnización de daños. El empleado – Marechal -
envió una carta de fecha 14 de marzo de 2014 a los accionistas de Financière Amplegest.. denunciando y poniendo fin a su promesa de vender en estos términos:"....tomo nota de que el Presidente sigue negándose a pronunciarse sobre mi solicitud de aprobación (del comprador de mis acciones) persistiendo en su decisión"…. en estas condiciones… por la presente les notifico mi decisión de terminar y cancelar la Promesa de Venta establecida en el Artículo 10 de nuestro acuerdo de accionistas… con efecto inmediato.
El tribunal de apelación había dicho algo realmente sorprendente para sostener la transmisión de las acciones al tercero que las había comprado del empleado. Vino a decir que estábamos ante un caso de aplicación de la regla nemo ad factum cogi potest, de modo que la prohibición de vender no era ejecutable en sus propios términos. Alegó la Cour d’Appel que
“ninguna disposición del pacto prevé la sanción aplicable en caso de rescisión anticipada, en el momento de la firma del contrato... El artículo 11.3 de los Estatutos Sociales, que prevé la nulidad de (las enajenaciones de acciones) en contravención de las disposiciones del acuerdo no se pronuncia sobre la sanción prevista en caso de terminación de esta promesa, de modo que no se demuestra que las partes tenían la intención de derogar lo dispuesto en la del artículo 1142 del Código Civil, (derogado, que consagra la regla nemo ad factum cogi potest) según el cual cualquier obligación de a hacer o no hacer se resuelve en daños y perjuicios en caso de incumplimiento por parte del deudor”
De ello dedujo el tribunal de apelación que la terminación unilateral había dejado sin efecto las cláusulas del acuerdo de accionistas que, en consecuencia, no podían ser alegadas para demandar la nulidad de la transmisión y que tal ineficacia afecta no sólo a la prohibición de vender sino también a la opción de compra que no es una regla autónoma. Naturalmente, la Cour de Cassation casó la sentencia de apelación diciendo que pacta sunt servanda y que la Cour d’Appel había permitido la revocación de un acuerdo por decisión unilateral del obligado
“los acuerdos válidamente celebrados son ley entre los que los han celebrado y sólo pueden ser revocados con el consentimiento de todas las partes o por causas reconocidas por la ley… de forma que la <<rescisión>> llevada a cabo por el Sr. Marechal era nula y sin efecto y no podía modificar la situación jurídica ni privar a las cláusulas de sus efectos… cláusulas de las que se desprendía la nulidad de la cesión”
Más interés tiene la relación entre el pacto parasocial y los estatutos. Al parecer, la opción de compra y la prohibición de venta estaban recogidas en el pacto parasocial, no en los estatutos. Pero en éstos se hacía una referencia al pacto parasocial. Dice la Cour de Cassation que
y esto, sobre la base del artículo 11.3 de los estatutos de la sociedad AMPLEGEST que invalidaba cualquier transferencia realizada en violación de los acuerdos celebrados entre los socios,
al actuar así, “el Tribunal de Apelación, una vez más, infringió el artículo 1134 del Código Civil” que es el equivalente a nuestro 1258 Cc 1ª frase.
De modo que la Cour de Cassation consagra la doctrina absolutamente mayoritaria entre nosotros según la cual, las transmisiones de acciones o participaciones realizadas en infracción de una cláusula estatutaria que limite las mismas es nula, es decir, no se produce el efecto transmisivo de la compraventa celebrada por el socio con el tercero en infracción de los estatutos. El pacto de non cedendo incluido en los estatutos sociales tiene así efectos erga omnes. El contrato de compraventa es válido. Simplemente, el socio carece de poder de disposición (pero hay o puede haber título y modo en el sentido del art. 609 CC). Lo que resulta más curioso es que, parece que el pacto de non cedendo y la opción de compra no se encontraban en los estatutos sino en el pacto parasocial y que los estatutos recogían los pactos parasociales por referencia, no directamente. La redacción de la Cour de Cassation es confusa porque hace referencia, en el mismo párrafo, al “pacto estatutario” y al “pacto entre los accionistas” de manera que no se sabe bien si la opción de compra y la prohibición de vender estaban en los estatutos, estaban incorporados por referencia en los estatutos o estaban simplemente en el pacto de accionistas. De un párrafo anterior de la sentencia se deduce que era el segundo caso. La opción y la prohibición de vender estaban en el pacto de accionistas pero los estatutos sociales sancionaban con la nulidad las transmisiones de acciones realizadas en violación del pacto de accionistas. La Cour de Cassation termina aludiendo a que el tercero no era de buena fe.
¿Creen ustedes que nuestro Registro Mercantil inscribiría una cláusula estatutaria que rezara: “serán nulas, por tanto, no serán reconocidas por la sociedad, las transmisiones de sus participaciones realizadas en infracción de lo dispuesto en los estatutos sociales o en los pactos alcanzados por todos los socios al margen de los estatutos”?
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