Albella sobre consejeros dominicales y transacciones vinculadas

Bouquet of Flowers with an Ivy Branch, 1909, Henri Rousseau

Transcripción de una parte de un discurso del presidente de la CNMV

La segunda cuestión a la que quería referirme es la especial posición que corresponde a los consejeros de una filial cotizada, tanto si se trata de consejeros dominicales como de consejeros independientes.  

En lo que respecta a los consejeros dominicales, es decir, los consejeros (en este caso) que de algún modo representan al socio mayoritario en el consejo de la filial, concepto peculiar del derecho español pero muy interesante y útil para el análisis de los problemas de gobierno corporativo, me gustaría destacar algunas cosas: 

• Se trata de consejeros que están sujetos a los mismos deberes y responsabilidades que el resto de los consejeros, al mismo deber de lealtad con respecto al interés social propio de la sociedad cotizada filial. 

• No hay problema para que tengan en cuenta las indicaciones o el interés de la sociedad dominante, de su dominus. Y la determinación por una parte de lo que es conforme con el interés social puede considerarse caracterizada por un margen razonable de discrecionalidad. Pero los consejeros dominicales vinculados al socio mayoritario deben también guiar su actuación por el interés de la sociedad filial, de cuyo órgano de administración forman parte. 

• No hay problema para que el consejero dominical comparta, dentro de un orden, información con su dominus. Esta cuestión, en su momento muy debatida, puede decirse que ya no suscita dudas en la doctrina y práctica española desde el punto de vista del derecho societario. Lógicamente, el socio mayoritario tiene que hacer un uso recto de la información, circunscrito al seguimiento y gestión de su participación, y se extiende a él el deber de preservar su confidencialidad, pero no hay inconveniente en que haya diálogo entre él y el consejero y que el diálogo incluya transmisión de información que conozca como consejero en términos razonables para ese seguimiento y gestión. Y esa compartición de información tampoco suscita dudas, siempre que tenga lugar en ese mismo contexto y condiciones, desde el punto de vista de la prohibición de la comunicación a terceros de información privilegiada, que se produciría en el normal ejercicio de una función, por utilizar la expresión del Reglamento de abuso de mercado.  

• En tercer lugar, parece claro que deben extenderse a los consejeros dominicales los conflictos de interés que afecten a su dominus. Una consecuencia de ello es su deber de abstención en el consejo en relación con las operaciones con la sociedad en las que el accionista al que representan sea parte. 

Entiendo que estas mismas consideraciones son aplicables a los consejeros ejecutivos, cuya posición, en caso de accionista mayoritario, ha de asimilarse a estos efectos a la de los dominicales.

Y sobre transacciones vinculadas

• Voto en junta de los accionistas conflictuados Consideramos que la opción en este punto debe ser permitir participar en la votación a los accionistas que sean parte vinculada a condición de que la operación haya sido aprobada por la mayoría de los consejeros independientes. Ello manteniéndose en sus términos, por supuesto, el régimen previsto en el art. 190 LSC, ya citado, de inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad de la operación con el interés social en caso de impugnación.
• Esta solución supondría recoger en la ley lo que ha sido la mejor práctica española en este ámbito, que se ha aplicado frecuentemente en relación con operaciones muy relevantes, como por ejemplo fusiones con la sociedad matriz o con otra filial o participada por ella. La Directiva no exige para que pueda votar el accionista que sea parte vinculada que concurran cumulativamente las dos salvaguardias que menciona (voto favorable del resto de los accionistas o no oposición de la mayor parte de los consejeros independientes). El precepto correspondiente admite perfectamente una lectura más flexible, que parece la única coherente con la referencia del mismo a que para que pueda votar el accionista conflictuado debe haber “salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante éste” (no “y durante éste”). 
• La solución que se propone tiene en cuenta la experiencia de la CNMV, que incluye fusiones u otras operaciones propuestas por accionistas mayoritarios, en las que negarles el voto resulta antinatural y desproporcionado. Es más que razonable como garantía exigir la aprobación previa de los consejeros independientes (además de aplicar la regla antes citada de inversión de la carga de la prueba o argumentación). 

El derecho societario tiene que ser equilibrado; debe proteger a los accionistas minoritarios pero a la vez preservar que en las compañías sus dueños sean quienes decidan con arreglo al principio mayoritario y que los grupos societarios tengan un margen adecuado para estructurarse y operar. Ha de tenerse en cuenta también que nuestro derecho societario no contiene un régimen de grupos al modo alemán, por lo que la solución no puede ser simplemente inaplicar la regla de que no vote el socio mayoritario.