Foto: Manuel María de Miguel
En este breve trabajo, que sirve de introducción a un libro recopilatorio de artículos sobre el trust tal como ha sido codificado en Quebec, Smith repasa las distintas concepciones del trust y su encaje en las categorías del civil law. Recuérdese que Quebec tiene un sistema jurídico de tradición francesa y, por tanto, de Derecho Continental. En otra entrada resumí otro trabajo de Smith sobre el trust en el que intenta desentrañar las relaciones entre trustee, settlor y beneficiarios sobre una compleja explicación exclusivamente obligacional, esto es, negando efectos reales al trust. Dice ahora que
“el trust es un híbrido extraño entre propiedad y obligación, en concreto, se trata de una relación obligatoria respecto de unos bienes (property) que el Derecho permite que sea oponible a los terceros y que, en consecuencia, atribuye efectos o características propias de un derecho real a las pretensiones obligatorias de los beneficiarios” y que fue la codificación la que rechazó la evolución que hizo posible la consolidación del trust en el common law y mantuvo una “estricta distinción analítica entre obligaciones y derechos reales” con su conocida eficacia inter partes y erga omnes respectivamente.
Critica también Smith la metáfora de la “propiedad dividida” para referirse al trust y acusa a esa construcción de ser la responsable del rechazo al trust por parte del Derecho continental. Y explica que la institución que permitiría explicar a los juristas de Derecho continental el trust es la de las obligaciones propter rem. Creo que Smith se equivoca porque no distingue entre propiedad y patrimonio. Los derechos reales – y las obligaciones propter rem – son derechos subjetivos que se ejercen sobre bienes singulares. Sobre cosas. Es el principio de determinación o especialidad de los Derechos Reales. Cuando se habla de trusts se está hablando de patrimonios. De conjuntos de bienes, derechos, créditos y deudas unificados por un fin general (servir a la cobertura de las necesidades vitales de un individuo, de un ser humano) o por un fin particular (el fin común que persigan los socios que constituyen una sociedad externa o el fin fundacional establecido por el fundador en el caso del negocio fundacional). El encaje del trust en el derecho continental no puede hacerse sin utilizar el concepto de patrimonio.
Y es la falta del concepto de patrimonio en el common law la que explica las dificultades de Smith y buena parte de la doctrina canadiense para calificar, pura y simplemente, al trust del código civil de Quebec como una persona jurídica. Que es lo que han propuesto, entre otros, Lepaulle (según resume Marchetti, p 134). Según este autor, el trust
«es una institución jurídica que consiste en un patrimonio independiente de cualquier sujeto de derecho y al que proporciona unidad la afectación a un fin”
pero, según explica Marchetti, Lepaulle
“ha concluido que la solución más siimple y eficaz no es la de considerar el trust como un patrimonio sin sujeto, sino dotarlo de personalidad moral”
Pues bien, Smith critica a Lepaulle con dos argumentos que, a mi juicio, valen muy poco: uno es uno conceptual:
“es una característica definitoria del trust que no es una persona jurídica y aunque este es un axioma del trust del common law, su validez no está confinada a los juristas del common law”.
Esta afirmación, obviamente, no es un argumento. Es más bien una petición de principio. El trust no es una persona jurídica porque el trust no es una persona jurídica.
El segundo argumento es de política jurídica: si decimos que el trust es una persona jurídica,
“debemos preguntarnos y respetar el interés de esa persona como distinto del interés de los beneficiarios… Eso no significa que los trustees deban ignorar los intereses de los beneficiarios; sino que los beneficiarios habrían de ser postergados respecto de los terceros interesados en las relaciones cruciales entre trustees y el trust personificado del mismo modo que los accionistas lo son en la relación entre los administradores sociales y la sociedad anónima”
Este segundo argumento es también una petición de principio. Porque obliga a aceptar como premisa que una determinada concepción del “interés social” – la de que es algo distinto del interés común de todos los accionistas – es preferible y, por tanto, que el interés social obliga a los que administran una sociedad anónima a tener en cuenta al cumplir sus deberes fiduciarios los intereses de acreedores, trabajadores o de la colectividad. Como ya he escrito mucho al respecto, no voy a repetirme aquí. Lo importante es que nada impide calificar al trust como una persona jurídica – un patrimonio dotado de agencia – y al mismo tiempo señalar las diferencias entre la posición de un beneficiario de un trust y un accionista de una sociedad anónima. Pero teniendo bien presente que estas diferencias afectan, no a la estructura patrimonial – en ambos casos tenemos un patrimonio dotado de agencia – sino a la organización del gobierno del patrimonio. El trustee es un administrador que, debido a cómo se ha constituido el patrimonio – por el settlor y con una finalidad determinada y no por los accionistas cuando constituyen la sociedad –, tiene facultades y rinde cuentas o sigue instrucciones de forma distinta a como lo hace un administrador social. En común tienen, y es lógico que así sea, que el ordenamiento, en cuanto que ambos administran discrecionalmente patrimonios ajenos (ajenos en sentido económico), deben lealtad a sus “principales” porque, como el propio Lionel Smith nos ha enseñado, “juegan por otro”, tiran los dados por cuenta de otro. Y siempre que alguien toma decisiones discrecionales sobre un patrimonio ajeno, ha de imponérsele un deber fiduciario.
Como Lionel Smith es un sabio, naturalmente, no puede conformarse con ambos argumentos. Y, a continuación, explica lo siguiente:
El punto de vista clásico nos dice que el patrimonio es parte integrante de la personalidad jurídica; toda persona tiene un patrimonio y todo patrimonio pertenece a una persona. El Código Civil de Quebec rompe con esto, planteando lo que parece ser una idea fundamentalmente diferente del patrimonio y, por lo tanto, de la idea de los derechos subjetivos: anuncia la creación de patrimonios por apropiación, que no pertenecen a ninguna persona jurídica, y dice que el trust-fiducia forma parte de esa categoría. Cuando se ejercitan pretensiones contra el trust, ya sea por parte de los beneficiarios o de los acreedores que mantienen o mejoran o compran bienes del trust, ¿quién es el deudor? Si decimos que es el trust, corremos el riesgo de volver al punto de partida, con el trust como un tipo de persona. Si en cambio decimos que el trust no es una persona jurídica, podemos imaginar que sus obligaciones no son debidas por ningún deudor en el sentido habitual, sino por el patrimonio del trust. Esta puede haber sido la visión detrás de las disposiciones del Código Civil, pero de hecho nos lleva a un nuevo mundo. Si las obligaciones del trust son debidas directamente por el patrimonio, ¿se aplica ahora el mismo entendimiento a todos los patrimonios? Donde solíamos decir que una persona física tiene una deuda, ¿debemos entender ahora que es su patrimonio el que tiene la deuda? Y si no es así, ¿hay ahora dos tipos diferentes de patrimonio en el universo jurídico de Quebec, algunos de los cuales son deudores y otros, meros contenedores de las deudas y los bienes de sus titulares o, como sugiere Michael McAuley en su contribución, son los derechos de los beneficiarios un nuevo tipo de derecho, hasta ahora desconocido en cualquier sistema? ¿Se aplica el mismo razonamiento a los derechos de los acreedores ordinarios del trust, que no son beneficiarios?
Marchetti, que ha estudiado estas cuestiones con profundidad, encuentra un enlace entre esta narración de Smith y Bonelli (de cuya concepción de la personalidad jurídica me ocupé largo y tendido en esta entrada). Así, Marchetti, (nota 294) reproduce el texto que yo he traducido y añade que las preocupaciones de Smith
“hacen que recuperemos, en cierto modo, la idea de Bonelli según el cual las relaciones de derecho privado – rectius, digo yo, de Derecho Privado Patrimonial – se producen siempre entre dos patrimonios”.
E inmediatamente, (nota 293) cita a Cumyn que habría dicho que
“aunque el legislador – quebequés – no califique el trust-fiducia como persona jurídica, opera de una forma similar porque los trusts tienen capacidad para contraer obligaciones.
De nuevo Marchetti recuerda a Bonelli que, según ella, afirmó ya a fines del siglo XIX que “los patrimonios constituidos para un fin no dotados de personalidad jurídica eran híbridos”. Es una pena que Marchetti no profundice en esta línea y opte por añadir una categoría más a la de personalidad jurídica: la de patrimonios “por destino” como diferente de la de persona jurídica. De refutar la conveniencia y sentido de esta categoría me he ocupado, en alguna medida, en esta otra entrada.
A mi juicio Cumyn tiene razón. Se aplica lo del pato (si nada como un pato, anda como un pato…). Y el legislador, como se ha dicho muchas veces, prescribe, proscribe o autoriza, pero no es una autoridad dogmática. Si el legislador configura la “fiducia” o Trust de forma que es un sujeto de derecho, protestatio facto contraria non nocet. Y la clave, como dice Cumyn es si los trusts tienen capacidad jurídica, esto es, fundamentalmente, capacidad para contraer obligaciones de carácter patrimonial, esto es, deudas. Si tienen capacidad para contraer deudas y están dotados de agencia o capacidad de obrar en la jerga del civil law (que lo están gracias al nombramiento del trustee) no queda más remedio que considerarlos personificados. De esta forma se resuelven todos los problemas que enuncia Smith: el titular del patrimonio es el trust, el deudor es el trust, el acreedor es el trust. Del mismo modo que el titular del patrimonio social de una sociedad anónima como Mc Donalds Corporation es Mc Donalds Corporation y no sus accionistas.
Smith parece reproducir el error cuando compara la fiducie quebequesa con el trust escocés y dice que
“en Escocia, el patrimonio ha sido utilizado para resolver el problema de forma distinta. El trust es un patrimonio pero no un patrimonio por apropiación; pertenece al trustee, en los mismos términos que su patrimonio personal; pero el patrimonio del trust está separado de su patrimonio personal. Es una idea… que consiste en dividir el patrimonio y, por tanto, igualmente prohibida por la comprensión tradicional de lo que es un patrimonio. Pero evita el problema de personificar el trust”
De nuevo, no creo que Smith tenga razón. Si el Derecho escocés dice que el trustee tiene su patrimonio personal y el patrimonio en trust pero que uno sirve a la cobertura de sus necesidades personales y el otro a los fines establecidos por el settlor y el legislador dice que que cada uno de ellos puede contraer deudas y responde de ellas etc, el legislador escocés ha personificado el patrimonio en trust. No ha dividido el patrimonio del trustee en dos. Pero no puedo discutir más este punto porque mis conocimientos del derecho escocés del trust son tan limitados que no osaría decir que la comprensión del trust de Smith está equivocada.
Tiene gracia que en China han dado la última vuelta de tuerca: el trust constituido pero sin transmisión de la propiedad de los bienes que forman el fondo transferida al trustee. El settlor sigue siendo el propietario de los bienes (titular del patrimonio). Si eso no es una fundación de interés particular, no sé qué calificación podría ser más apropiada.
Sigo creyendo que buena parte de los errores en esta materia se deben a la “manía” por aplicar las reglas de la propiedad y demás derechos reales a los patrimonios en infracción del principio de especialidad o determinación de los derechos reales. Los derechos reales, como derechos subjetivos con eficacia erga omnes solo pueden ejercerse, ostentarse en relación con bienes singulares. Nadie es propietario ni copropietario, ni usufructuario, ni titular de un derecho de prenda – como derecho real de garantía – sobre un patrimonio, sino solo sobre bienes singulares.
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