tag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post8241633706282410832..comments2024-03-27T01:46:32.024+01:00Comments on DerechoMercantil: Consecuencias de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas predispuestas abusivasJESÚS ALFARO AGUILA-REALhttp://www.blogger.com/profile/13866020531698021530noreply@blogger.comBlogger11125tag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-90552157685472143822015-06-08T09:47:35.800+02:002015-06-08T09:47:35.800+02:00Llego tarde a este interesantísimo (y ya clásico) ...Llego tarde a este interesantísimo (y ya clásico) debate. <br />Siempre defendí que en materia de nulidades hay una distinción sobre la que apenas reparamos, y que es importante. No sólo hay que distinguir entre una nulidad disponible (anulabilidad) e indisponible (ipso iure), ni entre una nulidad absoluta y relativa (que no coincide con la anterior, como lo demuestra la acertada calificación de la ineficacia de las cláusulas abusivas como "de pleno derecho" ¡pero relativa!), sino también entre una nulidad "declarada por la ley" y otra que sólo puede ser declarada por el juez. Ello no depende propiamente de la "naturaleza" de la causa de nulidad, ni tampoco del "interés protegido", ni siquiera de si se trata de una nulidad disponible o "ipso iure", sino de si la determinación de la nulidad requiere una mera "constatación" o un "juicio". <br />Algunos ejemplos:<br />- La nulidad de cláusulas de renuncia al fuero (sumisión expresa) es de pleno derecho, relativa, y simplemente constatable, sin necesidad de una valoración que requiera un debate contradictorio. Por eso el Juez, al inhibirse, o el tribunal superior al resolver la cuestión de competencia, no ha de esperar a que ambas partes se pronuncien y formulen sus argumentos sobre el carácter abusivo o no, legal o no, de la cláusula. <br /><br />- La anulabilidad por error requiere necesariamente juicio (el contrato no podrá ser considerado nulo por la sola voluntad de la parte incursa en el error, si la otra parte lo discute, mientras la sentencia no declare el error). La anulabilidad por falta de capacidad del menor de edad, en cambio, no requiere juicio. Una vez que el menor que alcanza la mayoría dirige comunicación a la otra parte desvinculándose del contrato, éste está definitivamente anulado, sin que se requiera sentencia para extraer las consecuencias de la nulidad. Otra cosa, naturalmente, es que la otra parte se niegue a someterse a tales consecuencias, que habrán entonces de pedirse judicialmente. Pero el Registrador puede y debe negarse a inscribir el contrato del menor.<br /><br />- La simulación contractual, que genera nulidad de pleno derecho, no puede ser "constatada", sino declarada judicialmente tras juicio contradictorio. Un Registrador no puede valorar indicios de simulación: ha de inscribir. <br /><br />- ¿Qué ocurre con las cláusulas abusivas? En algunos casos la abusividad es "patente" (por ejemplo, porque se encuentre mencionada en la "lista negra" en términos precisos e inequívocos). Entonces, un juez puede "declararla de oficio", y un Registrador puede denegar la inscripción. Otras, en cambio, no pueden afirmarse sin una previa valoración de carácter fáctico y jurídico. En estos casos, hace falta declaración judicial. Un Registrador debe inscribirla, aunque tenga dudas, del mismo modo que la Administración de consumo no podría imponer una sanción por su utilización tras un mero expediente administrativo.<br /><br />¿Qué es lo "patente" (simplemente constatable) y lo "no patente" (es decir, lo que requiere una valoración)? Digamos que ahí, en la delimitación de tal aspecto, sí "merece la pena" correr el riesgo de que los "funcionarios" consideren "patente" una nulidad que a otros les parezca discutible.<br /><br />Con este único matiz, suscribo todo el planteamiento del Profesor Miquel.Miguel Pasquauhttps://www.blogger.com/profile/03876522655391031266noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-20013370221314638212015-05-25T18:10:34.521+02:002015-05-25T18:10:34.521+02:00Estoy de acuerdo básicamente con Antonio Cortes. E... Estoy de acuerdo básicamente con Antonio Cortes. El notario , por mucho que digan algunos , NO tiene atribuidas legalmente ninguna facultad para determinar , discriminar o decidir , unilateralmente , cuándo una claúsula es abusiva. La función de interpretar y aplicar la ley , le corresponde EN EXCLUSIVA A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. Así de simple y rotundo.<br /> Es mas , como ya enseñaban los mas elementales manuales de Derecho civil , aunque el acto nulo no produce ningún efecto , y se trata de una ineficacia radical y de carácter " ex tunc" , sin embargo , como ese acto nulo ha creado UNA APARIENCIA de validez , de ahí que se haga necesaria la acción de nulidad . Y eso , por muy nulo que sea el acto.<br /> El notario desconoce completamente ( porque carece de medios y no es su misión ) los tratos que han llevado a las partes a firmar un contrato o negocio jurídico en determinadas condiciones.<br /> Además , a diferencia de la materia Civil , en donde suelen regir controles a priori ( seguridad del Derecho ) ; en materia mercantil , rigen los principios de la apariencia y la rapidez en el tráfico , con controles a posteriori ( sin descuidar los demás ), porque , de otra manera , a lo largo de los siglos , se ha comprobado que se entorpece en demasía dicho tráfico jurídico y el resultado es peor que lo que se pretendió evitar.<br /> Otra cosa es que exista un Registro específico de claúsulas nulas declaradas por sentencia firme , en los términos del art. 84 TRLGCU. , que preste una base precisa al notario; quien , entonces , actuaría sin inmiscuirse en labores de interpretación ni aplicación del Derecho.<br /> Hay que deslindar bien los respectivos campos de actuación jurídica y no crear un caos de" yo creo" o " yo pienso" o " yo interpreto "( recuerdo ahora las distintas calificaciones de diversos registradores , para un mismo asunto hipotecario ,con distintos criterios... )<br /> Claro que todo esto es muy mejorable; pero no perdamos la perspectiva.<br /> Un abrazo.(César Pascual).-Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-44615938883649111732015-05-24T15:48:32.183+02:002015-05-24T15:48:32.183+02:00Tienes razón, Ignacio. Pero creo que José María y ...Tienes razón, Ignacio. Pero creo que José María y yo mismo estaríamos de acuerdo en que, dado que se trata de aplicar una cláusula general (la que declara nulas de pleno derecho las cláusulas abusivas cuando perjudiquen indebidamente al consumidor) hay que contar con un margen de error en la determinación de si una cláusula es o no abusiva. Pero que el notario pueda equivocarse no justifica q, como puede equivocarse, mejor que no haga el control del contenido. Creo que el Supremo se equivoca al minusvalorar la función del notario y que a los notarios les ha venido "bien" que les digan que su intervención no sirve para nada. El control judicial, como última instancia, debería quedar para las cláusulas dudosamente abusivas. Pero decir que es dudoso que una cláusula que establece intereses moratorios del 20 % es sólo dudosamente abusiva es mucho decirJESÚS ALFARO AGUILA-REALhttps://www.blogger.com/profile/13866020531698021530noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-53684244895365871982015-05-23T10:41:14.888+02:002015-05-23T10:41:14.888+02:00Estimados comentaristas: me veo en la obligación d...Estimados comentaristas: me veo en la obligación de intervenir en un tema que, casualmente había tratado en las redes sociales con Jesús, con motivo del famoso préstamo del usurero de Vallecas, creo que era. Es más amenacé con hacer un post para ¿Hay Derecho?, que todavía no he redactado pero está visto que he de hacer, cuando incluso insignes catedráticos que me consta conocen y quieren a la función notarial mantienen estas tesis al examinar nuestra función. No haré aquí más que una breve mención del tema, porque, como he dicho, esto es merecedor de un post que, por negligencia, he retrasado.<br /><br />No puedo estar más de acuerdo en el tema de la fuerza de la nulidad que señala Miquel, aunque en realidad el TS no tiene la misma opinión, pues en las famosas sentencias sobre la cláusula suelo, se inventa una especie de “retroactividad limitada” que he tenido oportunidad de tratar aquí:<br /><br />http://hayderecho.com/2015/05/18/el-ts-y-las-clausulas-suelo-robin-hood-posmoderno-o-poder-judicial-legislativo/<br /><br />En estas sentencias, el TS, por cierto, infravalora nuestra función, haciendo que sea lo que sea lo que hagamos es insuficiente para que el otorgante pueda haber accedido comprensiblemente al contenido de la cláusula. En cambio, Miquel, presumiblemente porque aprecia nuestra función, la sobrevalora, pretendiendo que en un Estado de Derecho un funcionario (o mejor “oficial público), dictamine, sin tener función jurisdiccional, sin juicio contradictorio, sin pruebas ni declaraciones, que una determinada cláusula que no figure prohibida por la ley ni esté en la “lista negra de las cláusulas abusivas o esté en inscrita en el registro como tal por sentencia, es abusiva y nula y por tanto, porque ese es mi singular criterio, no debe incluirse en la escritura ni inscribirse. Bueno, en nuestro caso, quizá podrían irse a otro, pero lo de la inscripción ya sería de traca. Piénsese en la cuestión de los intereses de demora, ahora tratado por el TS: ¿cuando es abusivo, con dos puntos más sobre el remuneratorio? ¿con tres?<br /><br />La abusividad es un concepto jurídico indeterminado que no debe quedar en manos de quienes no tenemos la función de hacer jurisprudencia sino solo de aplicar las leyes y el sentido común. Sería un indebido coartar la libertad de la gente, por mucho que a veces con esa libertad se puedan cometer abusos. Hay que tener mucho cuidado con este tipo de planteamientos porque podemos acabar en un verdadero estado policial y arbitrario. Pero ya me extenderé sobre ello más adelante. Un saludo y gracias al autor y comentaristas por detenerse en este importante tema (para nosotros).<br />Ignacio Gomá Lanzón. Notario.<br />Ignacio Gománoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-14944161360672171012015-05-20T13:27:19.429+02:002015-05-20T13:27:19.429+02:00Artículo 1 de la Ley del Notariado
El Notario es e...Artículo 1 de la Ley del Notariado<br />El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.<br />Artículo 17 bis Ley del Notariado<br />….el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.<br />La Ley 29.3.2009 en su artículo 18 ha desautorizado afortunadamente de manera general la doctrina de la STS sala 3ª y la nefasta doctrina de la DGRN desde abril de 2006 a octubre de 2010. Dispone este precepto: <br />“1.En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”. <br />Artículo 9 CE<br />1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.<br />2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.<br />3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.<br />Artículo 103 CE<br />1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. <br />Notarios y Registradores en cuanto son funcionarios públicos están sometidos al principio de legalidad. Conforme al principio de legalidad la Administración está sometida plenamente a la Ley y al Derecho (art. 103. 1 CE), lo cual, se ha dicho, tiene un doble significado: a) El sometimiento de la acción administrativa a todo el sistema normativo y b) La plena juridicidad de la acción administrativa. El Derecho es un parámetro de toda la actuación administrativa. <br />Aunque los Notarios y los Registradores sean funcionarios con características muy especiales, y su función no sea “administrativa”, ni los Notarios pueden poner la fe pública al servicio de cláusulas nulas, ni los Registradores pueden permitir su acceso al Registro. Ambos son titulares de una función pública que les obliga, en su ejercicio, al respeto de la ley. <br />Se habla mucho de la seguridad jurídica, pero hay que hablar también del principio de legalidad. La STS -sala 3ª- de 2008 ignoró este principio y consiguientemente la gravedad de otorgar una escritura pública con contenidos nulos de pleno derecho, porque es un título ejecutivo. Las consecuencias son nefastas. <br />JM MiquelJM Miquelnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-39888901014174950422015-05-18T16:31:56.979+02:002015-05-18T16:31:56.979+02:00Antonio, ríndete! Antonio, ríndete! JESÚS ALFARO AGUILA-REALhttps://www.blogger.com/profile/13866020531698021530noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-198882184047943132015-05-18T14:05:31.141+02:002015-05-18T14:05:31.141+02:00Estimado JM Miquel: es cierto que el artículo 84 T...Estimado JM Miquel: es cierto que el artículo 84 TRLGDCU no emplea el adverbio “únicamente”. Pero discrepo totalmente de su interpretación, pues de la lectura conjunta con el artículo 83 y con el artículo 145 del Reglamento Notarial (insisto, anulado en su casi totalidad por la STS de 20 de mayo de 2008, cuyos fundamentos jurídicos le invito a repasar), no puede llegarse a otra conclusión.<br />El artículo 83 dice que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y atribuye al Juez (no al notario, ni al registrador), previa audiencia de las partes, la potestad de declarar su nulidad. Si a continuación el artículo 84 se refiere expresamente (este sí) a los notarios y registradores para ordenarles no autorizar ni inscribir los contratos o negocios jurídicos en que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita, será por algo. ¿Y no será porque los notarios y registradores son funcionarios públicos sin potestad jurisdiccional? ¿No será porque la STS de 20 de mayo de 2008 dice textualmente, en sus fundamentos jurídicos, que “ese deber de los notarios de velar por la regularidad formal de los actos o negocios jurídicos en que intervengan o el examen de la adecuada legalidad habrá de efectuarse en los términos y con el alcance que resulte de la ley que la propicia (…), materializándose en las correspondientes reservas y advertencias establecidas en la ley (…), así como en la adecuada información de la voluntad de los intervinientes (…)”; toda vez que “(…) lo primero que debe significarse es la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (…) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (…) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral (…)”?<br />Dicho en román paladino: ustedes controlen la legalidad, pero sólo un poquito, no me vayan a estorbar la celeridad del tráfico jurídico, así que autoricen e inscriban, que si los particulares se sienten perjudicados, ya están los tribunales para resolver la cuestión. ¿No es esa una pirueta tramposa?<br />Antonio Cortésnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-36647095349273713962015-05-15T13:14:36.544+02:002015-05-15T13:14:36.544+02:00Estimado JM Miquel:
Como usted bien dice, el artíc...Estimado JM Miquel:<br />Como usted bien dice, el artículo 84 TRLGDCU no utiliza la expresión "únicamente". Pero lo cierto es que, a mi juicio, la interpretación conjunta de los artículos 83 y 84 de esa norma y del artículo 145 del Reglamento Notarial no deja otra alternativa.<br />Según el artículo 83, "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas." El contenido del artículo 84 ya lo conocemos.<br />Sin entrar ahora en el concepto de "cláusula abusiva" (que no está tan claro en muchísimos casos), le transcribo algún párrafo de los fundamentos jurídicos de la STS de 20 de mayo de 2008:<br />"(...) ese deber de los notarios de velar por la regularidad formal o material de los actos o negocios jurídicos en que intervenga o el examen de la adecuada legalidad habrá de efectuarse en los términos y con el alcance que resulta de la ley que la propicia, antes señalados, materializándose en las correspondientes reservas y advertencias establecidas en la ley (...), así como en la adecuada información de la voluntad de los intervinientes, en los términos que resultan del art. 1 del propio Reglamento, e incluso otras previsiones legales (...)"<br />"A tal efecto lo primero que debe significarse es la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 Cc)y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art. 1218 Cc) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral (...)"<br />"Tales efectos se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos y negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, materia que por lo tanto ha de entenderse sujeta a reserva de ley (...)."<br />No puedo estar de acuerdo con su interpretación de los artículos 83 y 84, pues el legislador podría perfectamente haber dicho que los notarios no autorizarán ni los registradores inscribirán contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas abusivas, sin más, como establece por ejemplo el artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación, respecto de los requisitos de las obras nuevas. Pero he aquí el problema: ¿quién juzga lo que es una cláusula abusiva? ¿Un funcionario público sin potestad jurisdiccional (y sin habilitación legal expresa), como el notario o el registrador, con el peligro de colapsar el tráfico jurídico? Por ello el artículo 83 se refiere exclusivamente a los Jueces.<br />En definitiva: usted autorice y no ponga demasiadas pegas, que ya si los contratantes entienden vulnerados sus derechos acudirán a los tribunales. No se puede decir esto, y al mismo tiempo dar un tirón de orejas al colectivo notarial por dejación de funciones.Antonio Cortésnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-49427736664456756842015-05-14T20:22:05.550+02:002015-05-14T20:22:05.550+02:00El artículo 84 TR no se debe leer a contrario ( v....El artículo 84 TR no se debe leer a contrario ( v. mi comentario al mismo en S. Cámara ( dir), Comentario a las normas de protección de los consumidores, (ed, Colex), porque un argumento a contrario solo es correcto si se apoya en doble condicional ( si y solo si, como dice García Amado) y siempre que otros argumentos no lo devalúen. La lectura que introduce A. Cortés "únicamente" además no es correcta, porque el articulo no lo dice. También esa lectura es contraria a los principios y en especial al art. 83 TR ( nulidad de pleno derecho, las cláusulas abusivas se tienen por no puestas). La Ley 29.03. 2009 en su artículo 18 ha desautorizado la doctrina de la STS 2008.( sala 3ª), que fue un grave error. El art. 84 solo puede querer decir que las declaradas nulas por sentencia inscrita no las deben autorizar los notarios ni inscribirlas los registradores, pero nada dice de las demás. El art. 84 TR es por lo demás un engendro, como el Registro de Condiciones generales. ¿A quien se le ocurre que una sentencia tenga mayor valor por estar inscrita? A algún perturbado jurídicamente hablando. JM Miquelnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-50577589952582736122015-05-14T19:06:42.548+02:002015-05-14T19:06:42.548+02:00Estimado Prof. Alfaro,
Únicamente decirle que tr...Estimado Prof. Alfaro, <br /><br />Únicamente decirle que tras un tiempo apartado de su blog por haberlo dedicado a otros menesteres, vuelvo a leerlo semanalmente, y espero, en la medida de mis escasas posibilidades, poder aportar, alguna vez, algún comentario constructivo.<br /><br />Un saludo, y gracias por su blog, de magnífico contenido, y de magníficas contribuciones de los comentaristas que lo leen.<br /><br />C.A.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1143858377641298295.post-36149037212953136272015-05-14T17:59:18.872+02:002015-05-14T17:59:18.872+02:00El mismo Tribunal Supremo, cuya doctrina alaba el ...El mismo Tribunal Supremo, cuya doctrina alaba el autor del post, por sentencia de 20 de mayo de 2008 anuló el último inciso del párrafo segundo y el resto de párrafos que le seguían del artículo 145 del Reglamento Notarial, en su redacción dada por el Real Decreto 45/2007. Entre el texto anulado se recogía la siguiente norma: "Esto no obstante, el notario, en su función de control de legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: (...) 5.º El acto o contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia."<br />Bien es verdad que el propio TS reconoció que no juzgaba la procedencia del control de legalidad notarial, sino el hecho de que ese control se estableciese por una norma reglamentaria cuando era precisa una norma legal, norma que seguimos esperando.<br />Por otro lado, el artículo 84 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, únicamente faculta a los notarios (y registradores) para no autorizar (ni inscribir) contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.<br />En consecuencia, y visto el marco legal en la materia, rogaría que alguien me indicara (en serio) de qué manera se puede controlar la nulidad o abusividad de determinadas cláusulas, pues ya está bien de que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado se entretengan haciendo trampas en el solitario, mientras el trabajo diario de cientos de funcionarios (no lo digo específicamente por el autor del post) está siendo injustamente cuestionado.Antonio Cortésnoreply@blogger.com