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jueves, 27 de septiembre de 2012

Respeto por el administrado



El recurso debe prosperar pues, en efecto, el análisis de los hechos y de los documentos aportados pone de relieve que no hubo por parte de "Microser Electronics, S.L." una actuación injustificada que supusiera obstáculo o falta de colaboración con la Administración Pública para impedir o dificultar, negándole información, sus actuaciones inspectoras sobre el cumplimiento de las condiciones que regulaban los inventivos regionales otorgados.

miércoles, 13 de junio de 2012

Casi, casi, kafkiano: 10 años y subiendo

¡Menos mal que es una gran empresa la afectada! Si fuera un ciudadano de a pie, algunos entenderán mejor que los jueces figuren entre los funcionarios menos apreciados. Además, se juntan en el caso todos los datos que hacen tan antipáticas a las Administraciones regionales.
Se trata de un caso de aplicación de la “segunda licencia”, o sea, la necesidad de un informe favorable de la Comunidad Autónoma, además de la licencia municipal, para poder construir un centro comercial. (ver dos casos parecidos aquí y aquí). El asunto se inicia a finales de los noventa ante las administraciones implicadas y, ante los tribunales, con la presentación del recurso contencioso – administrativo por parte de la empresa promotora del centro comercial a la que la Junta de Andalucía había puesto una multa de 600.000 € por realizar las obras sin contar con el informe favorable de la Junta a pesar de que el Ayuntamiento sí había otorgado la licencia. Es alucinante que una Administración te pueda multar por algo que otra Administración te ha autorizado a hacer. Ya sé que puede haber competencias superpuestas y que, a menudo, se requieren autorizaciones de varias administraciones a la vez  pero me sigue pareciendo alucinante cuando no se trata de aspectos distintos los autorizados.
El acuerdo sancionador del Consejo de Gobierno es de diciembre de 2002. El TSJ dicta sentencia en 2007 (solo 5 años) y dicta una sentencia con un fallo recortado de otro asunto (es gracioso: en vez de desestimar el recurso, condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga), con lo que tiene que dictar otra resolución rectificando el error. En 2012, en concreto a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, el Supremo da la razón al recurrente pero no entra a resolver sino que, en aplicación de una doctrina elaborada por la propia sala, devuelve el asunto al TSJ. La optimista ponente dice que
Si bien es cierto que a lo largo del debate procesal también fueron invocadas otras normas estatales, las que fueron relevantes y determinantes del fallo eran las de origen autonómico. Esta circunstancia, unida a la falta de respuesta por el tribunal de instancia sobre el resto de cuestiones planteadas, determina que reiteremos también en este caso la decisión adoptada en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 . Como entonces afirmamos, la eventual dilación que pueda suponer la retroacción de las actuaciones ante el Tribunal de instancia será mínima "pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento ".
O sea que el TSJ tardó 5 años y el TS otros 4 y medio en resolver y, claro, frente a 9 años, ¿qué son otros 2 ó 3 años más?. No sabemos si la empresa había prestado aval por los 600.000 €, pero si ese es el caso, no creo que hayan sonreído al leer el último fundamento de derecho de la sentencia.
Entrando en el fondo del asunto, la sentencia del TSJ es anulada por el Supremo porque, además de tardar cinco años, no resolvió sobre las cuestiones planteadas por la recurrente. No analizó el problema de la culpabilidad (la empresa empezó a construir con la licencia municipal y el otorgamiento de la licencia municipal presuponía la emisión del informe favorable por parte de la Comunidad Autónoma) ni la cuestión de la proporcionalidad de la sanción.
Lo más gracioso es que tanto el informe desfavorable emitido por la Junta de Andalucía como la licencia de obra fueron anulados en el interim, anulación del primero que no sirvió a la empresa para considerar que ya no lo necesitaba.
¿Qué pasará? Como pienso seguir con el blog, quizá se lo pueda contar en cinco años. El TSJ dictará una sentencia en la que fallará lo mismo que en la de 2007: desestimación del recurso añadiendo algunos párrafos sobre culpabilidad y proporcionalidad. Serán bastante formales y, a continuación, la empresa – si no está en quiebra, lo cual, dado el sector del que se trata será muy probable – presentará un nuevo recurso de casación. Y la Sra. Perelló, probablemente, resolverá sobre el fondo allá por 2018. O quizá se haya jubilado para entonces. O quizá se haya eliminado la 2ª licencia y la Junta de Andalucía “perdone” la sanción o puede que me equivoque de medio a medio.

viernes, 27 de enero de 2012

La pelea entre administraciones no puede resultar en sanciones para los particulares o del poco respeto que tienen algunas CC.AA por la libertad de empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012 (Sala 3ª-secc 3ª) resulta, cuando menos, llamativa por la actitud de la Administración – en el caso, la Junta de Andalucía – en relación con las libertades de las empresas y las sanciones administrativas. Un centro comercial fue sancionado con 600.000 € por no haber obtenido la segunda licencia (la licencia de la Comunidad Autónoma) para unas obras de ampliación del centro comercial. El TSJ anuló la sanción por falta de culpabilidad de la empresa. En efecto, de acuerdo con la Ley andaluza vigente en aquel momento, era el Ayuntamiento el encargado de solicitar a la Junta el Informe favorable de ésta en la tramitación de la licencia municipal. El Ayuntamiento no lo hizo. ¡Y Andalucía cambió la Ley para que la obligación de solicitar la licencia recayese sobre el particular!
La Sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ. A mí, la actitud de la Junta me parece escandalosa en dos puntos. El primero, en haber impuesto la sanción cuando era evidente que el que había metido la pata era el Ayuntamiento. Imponer la sanción y llegar hasta el Supremo es un despilfarro de recursos públicos. El segundo, cambiar la Ley para convertir el Informe en una 2ª licencia que debía tramitarse directamente por el particular ante la Junta. ¿No es más razonable, desde el punto de vista de la protección de los derechos individuales que los particulares no se vean obligados a seguir varios procedimientos administrativos para poder desarrollar una actividad? ¿no es más conforme con los derechos fundamentales que sea la Administración pública competente de modo central – en el caso, el Ayuntamiento que es el que tenía que dar la licencia de obras - la que gestione los restantes permisos que la legislación exija en el marco de ese procedimiento?
El legislador andaluz y la Junta actuaron a sabiendas en perjuicio de los particulares. Es más. La reforma de la Ley andaluza 1/96, en 2002, debió ser considerada inconstitucional por constituir una limitación injustificada de la libertad de empresa. Si un informe favorable cubre los objetivos de política jurídica que están detrás de la 2ª licencia, ésta debería evitarse. 
Y, véase también la sentencia de la misma sala y sección de 7 de diciembre de 2011 donde el retraso por el Juzgado Penal en el envío de la sentencia provocó la caducidad del expediente sancionador. Otra vez, hasta el Supremo.

Los inspectores no pueden perder la calma: la objetividad en la actuación inspectora

La falta de objetividad del funcionario en labores de inspección reduce la culpabilidad en la comisión de la infracción por parte del administrado (resistirse a una inspección). Esta es la conclusión que se extrae de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Sala III-Sec 3ª).
Un inspector de pesca provocó al armador diciéndole que “lo iba a hundir”. El hijo del armador reaccionó violentamente (lo condenaron penalmente). Y el Tribunal Supremo discute si la infracción administrativa del armador merecía la calificación de infracción muy grave – impedir la labor inspectora – o grave – obstruir sin llegar a impedir. Y opta por la segunda valorando la actuación del funcionario como incompatible con la de un funcionario público.
al igual que sucedió en el ámbito de la jurisdicción penal (el posible "atentado" se degradó a mera "falta de consideración debida"), la extralimitación notoria del inspector en el ejercicio de sus funciones también ha de tener, una vez acreditada con carácter firme, consecuencias sobre la calificación de las conductas de los administrados que reaccionan, aunque sea inadecuadamente, frente a aquélla. Al enjuiciar si estas conductas suponen actos de resistencia, desobediencia u obstrucción grave a los agentes de inspección que les impidan el ejercicio de su actividad no puede desconocerse que, en el caso de autos, aquéllas vinieron precedidas de una actitud de provocación por parte del inspector, cuyo designio manifestado ("os voy a hundir") no se atenía, conforme ya ha quedado expuesto, a las pautas de objetividad que le eran exigibles. La existencia de "provocación" a cargo del inspector fue expresamente apreciada, repetimos, en la sentencia penal que ha quedado transcrita.

lunes, 14 de noviembre de 2011

Sanciones administrativas: “ninguna razón con apoyo legal ha esgrimido la actora” non valet

Se impugna por la Asociación benéfica, su presidente y la secretaria de la Junta Directiva una sanción impuesta por el Principado de Asturias por haber realizado la asociación rifas ilegales (un bingo), esto es, por infringir la Ley del Juego regional. El TSJ y el Supremo confirman la sanción pero el Supremo casa la sentencia en lo que se refiere a la Secretaria de la Junta Directiva. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 24 de octubre de 2011)
Añadir a la responsabilidad de la asociación por las sanciones administrativas la de los miembros de sus órganos de dirección (Junta Directiva en el caso de asociaciones, Consejo de Administración, en el caso de sociedades) se ha convertido en una cláusula de estilo de cualquier norma de este tipo. Cuando se trata de asociaciones que persiguen fines de utilidad pública, en la que los gestores no cobran por su labor, es discutible que la extensión de responsabilidad –justificada en muchos casos – se haga con carácter general (y no sólo en los casos en los que concurra culpa grave o dolo), como es discutible la imposición de sanciones que multiplican en su cuantía el daño sufrido por la Hacienda pública por la actividad ilícita de la asociación (si los fondos para pagar la multa salen de la asociación, se retiran del cumplimiento de los fines, de interés general, que persiga la asociación y, según los casos, la asociación puede no tener derecho a repetir contra los gestores en ejercicio de la acción social de responsabilidad). En el caso, como en casi todos los casos, la actuación del Presidente no era tan limpia ya que parece que involucró, en el bingo ilegal, a una sociedad propia lo que hace sospechar del destino final de lo recaudado.
Lo interesante de la sentencia del Supremo es que examina la extensión de responsabilidad a la Secretaria desde el punto de vista de los principios del Derecho sancionador y ordena al TSJ que revise su decisión
El recurso de casación que interpone Doña Rosa debe, por el contrario, ser estimado pues la Sala de instancia quebranta las formas esenciales del juicio, en su modalidad de normas reguladoras de la sentencia, al no dar la obligada respuesta a las alegaciones que aquélla había hecho en su demanda para obtener la anulación del acto impugnado. El tribunal de instancia había sintetizado bien en el fundamento jurídico segundo de su sentencia cuál era el triple planteamiento argumental de la "demanda rectora del PO acumulado 677". Reconocía que Doña Rosa alegaba, por un lado, que "no se le ha notificado nada del expediente hasta que recayó la resolución sancionadora, pues el pliego de cargos tan sólo se le notificó a la Asociación y a su presidente, D. Juan "; por otro, que había sido secretaria de la asociación hasta el 4 de octubre de 2004 y había mostrado una "constante oposición a que se realizasen sesiones de Lotería Familiar para recaudar fondos para los fines de la misma, como lo prueban las actas que cita (números 2/03, 4/03 y 7/03) y , en fin, "que la declaración de responsabilidad solidaria es contraria a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 1/2002 , reguladora del Derecho de Asociación".

Frente a este triple argumento la Sala de instancia se limita a decir que "ninguna razón con apoyo legal ha esgrimido la actora para que merezca reproche la declaración administrativa". Tal respuesta prescinde, indebidamente, de analizar las objeciones que la demandante había formulado contra la validez del acto sancionador, por razones de forma y de fondo, con lo que incurre en incongruencia omisiva. El silencio de la Sala es particularmente destacado al no pronunciarse sobre la explícita exención de responsabilidad que la señora Rosa propugnaba por haberse opuesto a la celebración de la "lotería familiar", hecho que trataba de demostrar con un certificado y copia de las actas societarias, así como con las pruebas testificales practicadas,
Es de agradecer que el Supremo corrija esta tendencia – de la Administración cuando resuelve un recurso de alzada y de algunos tribunales – a responder de modo conjunto a las alegaciones con una frase lapidaria que no argumenta nada sino que se limita a decir que el recurrente no tiene razón. En el caso, además, faltando a la verdad porque, con independencia de lo plausibles que fueran los argumentos aducidos, el hecho es que la actora había “esgrimido razones con apoyo legal” que la Sala del TSJ no responde.

martes, 30 de agosto de 2011

La eficiencia de la Ley del Talión

analyses the development of punitive and compensatory remedies in ancient law, with special reference to the lex talionis (the familiar principle of “an eye for an eye”). Although the talion law is sometimes perceived today as unacceptably primitive, it represented an advance in ancient law by limiting the scope of retaliation which a person could inflict on an injurer.
Dice Parisi:
“The talionic rules of this period serve two main purposes. First, they create an upper limit to retaiatory justice: only one life for a life can be vindicated, no more. Second, they serve as minimum punishment for the criminal: no less than the law requires.
Continúa Miller
Parisi argues that the one-to-one ratio imposed by the lex talionis dealt with a dynamic instability problem under older systems with talionic multipliers greater than one, which tended to lead to destructive feud behaviours. He then demonstrates that once the lex talionis was in place, the parties to a dispute had the opportunity to engage in private bargaining around the rule. Since aside from obtaining a feeling of revenge, the victim achieves nothing by inflicting the same harm on the injurer, and the injurer incurs a considerable cost, the parties can make themselves jointly better off by agreeing on some time of monetary compensation – a bargaining process that Parisi conjectures was a precursor to systems of monetary compensation and, eventually, to schedules of fixed pecuniary penalties.
Miller, Geoffrey P., Economics of Ancient Law (August 17, 2010). NYU Law and Economics Research Paper No. 10-36. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1660417
Dice Parisi que “once legalized and regulated, the practices of physical retaliation tend to disappear” y la gente que ha resultado herida por otro no inflige una herida proporcional Y es porque la gente no saca mucha utilidad de sacarle el ojo al que te ha herido (por eso, El mercader de Venecia es una obra de ficción, porque Shylock no actúa racionalmente). La negociación de una indemnización monetaria (blood-money) aparece como una alternativa obvia y una garantía para la víctima de que el causante del daño cumplirá pagando la indemnización. Y cita las XII tablas, “Si membrum rup[s]it, ni cum eo pacit, talio esto”:
“so that, if a person has maimed another’s limb, there should be retaliation in kind, unless victim and injurer reach an agreement for compensation… The rise and fall of retaliatory justice is readily explained considering that the lex talionis gives an enforceable and disposable right to the victim: the right to perpetrate literal retaliation. This endowment is disposable, in the sense that the decision to retaliate is in the victim’s discretion. Under normal circumstances, the highest valuing individual for the talionic endowment is the wrongdoer (or his clan), who is destined to suffer the talionic loss. This merely assumes that the punishment imposes a loss to its recipient (i.e., on the wrongdoer) in excess of the amount of benefit or satisfaction enjoyed by those who impose it (i.e., the victim or his clan). Compensation (blood money) is therefore the price paid for the transfer of the right to retaliation to the highest valuing individual…physical retaliation remains a viable option, but the possibility to accept an offer of pecuniary compensation creates an immediate opportunity cost for the victim’s choice to demand literal talionis
¿Recuerdan lo de Ihering y su explicación de la salvaje regla romana de la Ley de las doce tablas “Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto” (Tabla 3, nº 6 de la Ley de las doce tablas: “Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor. Si los pedazos no resultan iguales no sea fraude” que generaba en los acreedores los incentivos para ponerse de acuerdo sobre el destino óptimo que dar al deudor.
Dice también que “in spite of the fixed 1:1 limit to legitimate retaliation, the lex talionis did not induce suboptimal levels of deterrence” (porque el dañante podía contar con la probabilidad de que no le pillasen y, por tanto, que no le aplicasen la retaliación). Porque, en los daños corporales o en los daños no intencionados, el beneficio que obtiene el dañante es inferior al perjuicio que causa a la víctima, por lo que, simplemente, obligar a compensar a las víctimas genera los incentivos adecuados en los dañantes (“the lex talionis never applied to the case of theft”). El diseño de la Ley trataba de minimizar la “autotutela” y así se explicaría, según Parisi, que el ladrón pillado in fraganti tuviera una pena muy superior al que es descubierto mucho después de haber robado (Posner dice que la distinta pena trata de reducir errores: es indudable que el ladrón pillado in fraganti es el ladrón pero es mucho más difícil determinar si un objeto fue robado hace años por su actual poseedor).
Y una ventaja adicional de la Ley del Talión es que no había que medir nada ni preocuparse por lo rico o pobre que fuera el dañante, o sea, era de aplicación sencilla. Su sencillez y coherencia con el sentido más elemental de justicia explica su enorme extensión en la antigüedad.
Por último, Parisi explica por qué la Ley del Talión no daba lugar a extorsiones por parte de las víctimas
First, …If the wrongdoer preferred to suffer physical penalties to paying the excessive pecuniary compensation demanded by the victim, it would be irrational for the victim to refuse a lower offer of compensation and carry out the actual talion. … In an iterated game, imposing physical penalties would not render future threats of retaliation any more effective… Second, and most compellingly, the wrongdoer’s willingness to pay is the best approximation of the true subjective value of the forgone physical mutilation. The wrongdoer’s highest offer to save his eye – by the very definition of revealed preference – indicates how much the wrongdoer values his eye. Absent budget constraints, the threat of proportional 1:1 retaliation is thus a mechanism that generates a level of compensation that, on average, approximates the economically efficient level of compensation.
Y de ahí, (de la generalización del “blood money”) a los códigos penales con penas fijas imperativas y predeterminadas, hay solo un paso

lunes, 10 de enero de 2011

Las discrepancias en la aplicabilidad de una norma entre Administraciones excluyen la culpabilidad de la empresa: segunda licencia para apertura de grandes establecimientos comerciales

Varias empresas piden licencia municipal para abrir establecimientos comerciales. El Ayuntamiento las concede y no se pide el Informe autonómico (2ª licencia) previsto en la Ley de Comercio interior andaluza para la apertura de grandes establecimientos comerciales porque se considera que se trata de 4 establecimientos “pequeños” y no de “uno” grande. La Junta de Andalucía sanciona con 600.000 euros a las empresas por infracción de la Ley de Comercio Interior. Al margen de la discusión acerca de cuál era la conducta prohibida (iniciar actuaciones urbanísticas sin la licencia municipal), en lo que a la 2ª licencia se refiere, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Junta de Andalucía pretendía que las empresas habían actuado con fraude de Ley (“dividiendo” el proyecto para que no fuera necesaria la 2ª licencia autonómica),
La exoneración de culpabilidad trae causa (y no " pretexto", como afirma la recurrente) de que existían discrepancias entre el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía sobre la existencia de una verdadera "gran superficie comercial", dudas de las que derivó el hecho de que la Corporación Municipal no hubiera considerado procedente recabar el informe autonómico y sí acceder al otorgamiento de la licencia de apertura. Puede ser discutible (y no nos corresponde terciar en el debate sobre la interpretación de leyes emanadas de las Comunidades Autónomas) si al fallar de este modo la Sala de instancia interpretaba correcta o incorrectamente la normativa sancionadora autonómica, que expresamente considera sancionable el inicio de actuaciones, aun amparadas por licencia municipal de obras, sin la emisión del informe autonómico. En todo caso, es razonable sostener que, ante las dudas existentes sobre la naturaleza del proyecto o proyectos constructivos (cuatro para el Ayuntamiento de Bormujos, uno para la Junta de Andalucía) y, sobre todo, ante el hecho de que una Administración Pública, la en principio competente al efecto, hubiera accedido al otorgamiento de la licencia municipal de apertura y reputado innecesario el informe preceptivo autonómico antes de la licencia de obras, ante estas circunstancias, decimos, era razonable concluir que quedaba excluida la culpabilidad de las empresas promotoras y que no podían ser sancionadas en los términos en que lo fueron cuando habían ajustado su proceder a las resoluciones municipales correspondientes.

Un caso de aplicación de la proporcionalidad entre infracción y sanción (revocación de autorización)

Un corredor de seguros deja extinguir el seguro de responsabilidad civil y ejerce su actividad durante cinco años sin cobertura. Antes de que le abran expediente sancionador, contrata un seguro y le da efectos retroactivos, de manera que si surgiera alguna reclamación de algún cliente por conductas suyas en los años que estuvo sin cobertura, quedarían cubiertas por la póliza. La Dirección General de Seguros le abre expediente sancionador y le retira la autorización para trabajar como corredor. El TSJ revoca la decisión administrativa y el Tribunal Supremo acaba de confirmar (en Sentencia de 24 de noviembre de 2010) la sentencia del TSJ rechazando el recurso del Abogado del Estado. La Sentencia del Supremo se basa en que
la Sala de instancia no afirma que la contratación del seguro pueda hacerse a posteriori , lo que además de ser contrario a la norma sería una fuente de inseguridad jurídica, sino que considera que las singulares y acreditadas circunstancias que concurren en el caso analizado excluyen la intencionalidad del corredor. En suma, el razonamiento judicial es ajeno a aquel precepto y tiene que ver, más bien, con los principios jurídicos implicados en la aplicación de las normas que, aún no presentando un carácter estrictamente sancionador, contienen un evidente aspecto restrictivo de derechos.
En definitiva, que privar a un sujeto de su medio de vida por infringir una norma administrativa cuando (i) la infracción no es intencional y (ii) el sujeto subsanó el incumplimiento espontáneamente supone desproporción en el ejercicio de la potestad sancionadora. Bueno, dice que la norma que permite revocar la licencia para ejercer como corredor de seguros no es una norma sancionadora pero si restrictiva de derechos.

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