lunes, 18 de febrero de 2008

YA ESTA COLGADO EN INDRET EL TRABAJO DEL PROFESOR PAZ-ARES SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS

Se encuentra ya disponible en internet el trabajo del Prof. Paz-Ares titulado "El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos" http://www.indret.com/pdf/522_es.pdf
En este trabajo, el profesor Paz-Ares sostiene que "con arreglo al art. 130 LSA, la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Dentro de dicho marco estatutario, la determinación del importe concreto o límite corresponde a la junta general. Cuando la administración de la sociedad se organiza como consejo, el ámbito de aplicación de aquella norma y de la competencia de la junta, son más limitados de lo que a primera vista parece. Contrariamente a la opinión más generalizada, debe entenderse que queda fuera de él la remuneración de las funciones ejecutivas que el consejo pueda encomendar a algunos consejeros. La competencia para retribuir a los consejeros ejecutivos corresponde, de acuerdo con el sentido del art. 141 LSA, al consejo de administración".

martes, 12 de febrero de 2008

VALIDEZ DE CLAUSULA ESTATUTARIA DE NOMBRAMIENTO



Cláusula de elección de los miembros del consejo de administración

En los estatutos de una SA se incluye la siguiente cláusula

el consejo de administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número una al diez mil elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número diez mil uno al veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones veinte mil uno a treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores”

Alguno de los socios presenta una demanda solicitando la nulidad de esta cláusula estatutaria. El Juez de Primera Instancia, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo consideraron unánimemente que la cláusula estatutaria era nula. Los argumentos aducidos para defender la validez de la cláusula fueron los siguientes (resumidos por el TS)

“… el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 10 LSA, la licitud de un sistema de proporcionalidad que derogue a favor de las minorías el principio mayoritario presente en los artículos 93 y 123 de la misma ley, la posibilidad de establecer un procedimiento de representación proporcional distinto (del contenido en el art. 137 LSA) siempre que se respeten los derechos de las minorías, el origen voluntario de la de la agrupación constituida en los estatutos, las vías abiertas a nuevas agrupaciones por ejemplo de dos tercios de las acciones para nombrar a dos tercios de los consejeros, el carácter más "estético" que legal del razonamiento del tribunal sentenciador sobre la cristalización de las agrupaciones resultante de la disposición controvertida, la asunción voluntaria del sistema por los nuevos socios que adquieran acciones sabiendo que la decisión por mayoría no es un principio de esta concreta sociedad anónima y, en fin, que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 favorece el mantenimiento de la disposición estatutaria controvertida porque esta última contempla tres diferentes grupos de acciones y es la posibilidad de tales grupos lo que dicha sentencia considera esencial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-III-1998, por su parte, había dicho

SEXTO.- En primer lugar, pues, los motivos primero, segundo y cuarto. El artículo XX de los antiguos Estatutos decía: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas. En caso de no efectuarse tal agrupación, se nombrarán la mitad de los componentes del Consejo por las acciones de la serie "A" y la otra mitad por las acciones de la serie "B" y cuya elección se hará, por la mayoría de capital dentro de cada una de las mencionadas series de acciones; en la Junta General de 8 de mayo de 1992, punto segundo del orden del día, se la da una nueva redacción y pasa a ser el artículo XVIII: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (adaptado al Art. 137 de la L.S.A). La sentencia de instancia estima que respecto a este concreto acuerdo "no aparece ningún precepto específico que prohíba que la elección de miembros del Consejo se realice por mitades entre los titulares de las distintas series de acciones" por lo que este aspecto modificado no era exigido para la adecuación a la nueva normativa de la L.S.A.

Y la Sentencia de 27 de enero de 2005, considera que el caso es distinto:

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la citada sentencia de esta Sala (recurso nº 3403/94) examinaba una disposición estatutaria para la elección de los miembros del Consejo de Administración que permitía la agrupación de las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma determinada por el art. 71 LSA de 1951 , y sólo para el caso de no efectuarse tal agrupación establecía el nombramiento de la mitad de los consejeros por las acciones de la serie A y de la otra mitad por las acciones de la serie B, a diferencia de la disposición estatutaria ahora controvertida, que impone necesariamente, excluyendo por tanto la voluntariedad, una determinada proporción en función de la mera numeración de las acciones; y segunda, porque la petrificación de tal sistema, por más que permita agrupaciones pero siempre a partir de las proporciones prefijadas, debe considerarse contraria al art. 137 en relación con los arts. 93 y 123, todos de la LSA de 1989 , al coartar la libertad de agrupación en la forma y con los efectos que el primer precepto establece, en definitiva al suplantar la voluntariedad por la necesidad.

Temas para discutir

Pondere los argumentos a favor y en contra de admitir la validez de una cláusula como la del punto
¿por qué querrían los socios de una SA incluir una cláusula semejante en los estatutos?
¿qué efectos tendrá la sentencia que comentamos sobre los que, en el futuro, quieran establecer una regulación semejante?
¿qué intereses se protegen prohibiendo una cláusula semejante?
¿se podría modificar una cláusula semejante por mayoría o haría falta la unanimidad?
¿es “bueno” el argumento del TS?

¿coarta la cláusula la libertad de agrupación?



Nulidad de las cláusulas que imponen la unanimidad en el consejo de administración

En el siguiente motivo, el Tribunal Supremo niega la validez de las cláusulas que imponen la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos, aparentemente, tanto en el Consejo como en la Junta. El argumento: imponer en los estatutos la unanimidad para la adopción de acuerdos – aunque sea de algunos – en el Consejo de Administración es incompatible

con el principio mayoritario del artículo 140.1 LSA, fundamentación coincidente a su vez doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997, pues amén de ser conceptualmente antitéticas la mayoría, aun reforzada, y la exigencia de unanimidad, apenas cabe discutir que esta última equivale en la práctica a la atribución estatutaria a cualquier miembro del Consejo de un derecho de veto, con el consiguiente impedimento para la formación de cualquier mayoría imaginable, lo cual se compagina difícilmente con la exigencia legal de Consejo de administración cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136).

Temas para discutir


¿Por qué querrían los socios imponer la unanimidad?

¿debe considerarse imperativo el principio mayoritario?

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL MINORITARIO (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1995) (Westlaw AC 1995




Primero. El art. 137 LSA otorga a los minoritarios el derecho a estar representados en el Consejo de Administración. Los mayoritarios pueden, sin embargo, reducir el número de miembros del consejo hasta dejarlo en una cifra que impida a los minoritarios ejercer el derecho. En el caso de la sentencia, la cifra originaria de miembros del consejo era 7 y la modificación la dejó en 3. Los accionistas que tenían un 16,171 % del capital, se quedaron fuera. El objetivo de la modificación estatutaria era, precisamente, dejar fuera del consejo a los minoritarios.

Segundo. La sociedad estaba controlada por otra (socia mayoritaria). Esta era, además, la principal proveedora de la primera. Los minoritarios se quejaban de que la socia mayoritaria/proveedora imponía precios muy elevados a la sociedad.

Tercero. La socia mayoritaria se dedicaba, a través de otras empresas, a la misma actividad que la sociedad. Los minoritarios alegaron que los administradores de la sociedad designados por la socia mayoritaria incurrían en la prohibición de competencia del art. 132, asi que, debían ser destituidos.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda de los minoritarios. Argumente la desestimación.

Respecto de la primera cuestión.



La Audiencia dice que “ciertamente, de las pruebas practicadas se deduce que la intención de los socios mayoritarios era privar de representación en el Consejo a los minoritarios, y para ello redujeron el número de Consejeros para que proporcionalmente careciesen de la representación… que ostentaban hasta entonces… Pero esta conducta, entorpecedora del desenvolvimiento de las minorías, no atenta (contra el)… artículo 137 LSA. (¿por qué? Porque) de acuerdo con el art. 115 LSA… son impugnables los acuerdos… que… lesionen los intereses de la sociedad… (y)… no consta que se perjudiquen los intereses sociales, sino tan solo, las posibilidades de gestión de los accionistas minoritarios. ¿Se le ocurre una argumentación mejor? Pistas: la Audiencia se equivoca en la argumentación, pero quizá tenga razón en el fondo. La mejor doctrina es la que entiende que también deben poder impugnarse ex art. 115 LSA los acuerdos que no perjudican a la sociedad pero que constituyen abuso de derecho por parte de la mayoría, esto es, que perjudican a la minoría sin que ese sacrificio del interés de la minoría venga exigido por el interés de la sociedad.

Respecto de la segunda cuestión



La Audiencia dice “no se acredita que los precios de adquisición sean lesivos para la economía de la demandada” O sea, corresponde al demandante – socio minoritario – probar que los contratos que el socio mayoritario celebra con la sociedad son equilibrados y no benefician al socio mayoritario en perjuicio de la sociedad. ¿Es razonable esta distribución de la carga de la prueba? Dado el conflicto de intereses obvio entre el socio mayoritario y la sociedad, ¿qué comportamiento del socio mayoritario sería el exigible por su deber de lealtad?

Respecto de la tercera cuestión



Si yo soy socio mayoritario de una sociedad y también lo soy de otra que se dedica a la misma actividad (p. ej., tengo el 80 % de Hormigones Armados S.L y el 75 % de Hormigones Desalmados S.L. ¿No puedo designar a los administradores de ambas compañías porque soy competidor de la primera (a través de mi participación en la segunda) y competidor de la segunda (a través de mi participación en la primera)? V., art. 132.2. La Audiencia dice: “Ciertamente están vinculados (los administradores de la sociedad) a (l socio mayoritario) pero al ser ésta accionista mayoritaria y constituir un grupo de empresas en el que (la sociedad) está incluida, no puede reconocerse intereses opuestos, dado que no estamos ante sociedades competidoras… en el sentido del art. 132.2º LSA sino ante sociedades que comparten un idéntico objetivo económico”.

sábado, 9 de febrero de 2008

PARA LA DISCUSIÓN EN CLASE: SAP HUESCA, 17-IX-1992, Ar. 1184. Pactos pseudo leoninos y STS 29-XI-2007: Donación a una fundación de activos de SA.

“Para la adecuada resolución del recurso planteado se estima preciso analizar el contenido de la escritura de fecha 27-4-1924 mediante la que se constituyó la sociedad civil <<La Saravillense>>... con cuyo texto están de acuerdo ambas partes y que constituye el documento fundamental en relación al debate propuesto; debiendo anticiparse que por esta Sala se comparte el criterio plasmado en la sentencia impugnada respecto a la interpretación de la voluntad que guió a los otorgantes del contrato, según la cual se trata de potenciar a través de tal sociedad un vínculo entre los vecinos de Saravillo que suponga un pequeño aliciente que mantuviese en su pueblo a los vecinos de dicha localidad evitando su despoblación; esta conclusión se obtiene examinando los pactos establecidos; en este sentido aparece que el capital social está representado por treinta y tres acciones a cada una de las cuales se da un valor de doscientas pesetas, conviniéndose que cada casa de Saravillo sólo podrá tener una acción, figurando éstas a nombre de una persona concreta pero añadiéndose en cada caso, la Casa a que pertenece; se establece también que aquel poseedor de una acción que no sea vecino de Saravillo quedará exento de toda clase de impuestos y cargas sociales, pero no tendrá derecho a votar, ni a los beneficios sociales, es decir, al vecino-accionista que deje de residir en el pueblo no se le excluye de la sociedad pero su acción permanece aletargada, quedando latentes los derechos y el pago de tributos que derivaran de la explotación de los pinares que constituyen el fin de la sociedad; en esta misma dirección se estipula que cuando una Casa de Saravillo posea mas de una acción sólo podrá usufructuar una de ellas y las demás correrán la misma suerte que aquellas que tengan en su poder accionistas no vecinos de la población, a las que nos hemos referido; se prescribe también (art. 70) que la posesión de una acción supone la aprobación de los estatutos sociales, obligación que reitera el último párrafo del artículo 10, en el que se enumeran los derechos y deberes de los socios, que en caso de querer desprenderse de su participación social deberán ofrecerla a la sociedad y si ésta no desea adquirirla, el poseedor podrá cederla a otro vecino de Saravillo; es decir, nos encontramos ante una sociedad cuyo desenvolvimiento afecta exclusivamente a aquellas personas que estén avecindadas en la repetida localidad de Saravillo. Debe indicarse que la señora V.B. admite en su confesión que conoce la existencia de los Estatutos a los que nos hemos referido...y aun cuando la confesante niegue que supiese que la vecindad en Saravillo era condición inexcusable para gozar en plenitud del os derechos como accionista... tal negativa resulta sospechosa a la vista de que pese a reconocer que vive en Cofita insiste en que sigue siendo vecina de Saravillo... apareciendo acreditado a través de los documentos unidos a las actuaciones su condición de no vecina de Saravillo y sí de Cofita perteneciente al municipio de Fonz... según certifica el Secretario del Ayuntamiento de esta localidad. Teniendo en cuenta el contenido de las cláusulas sociales comentadas y la actual residencia de la demandante, la normal aplicación de los acuerdos societarios sin duda supone la privación a la señora V. de la percepción de los beneficios que pueda rendir <<La Saravillense>> ahora bien, por la recurrente se mantiene como se hizo en la primera instancia que debe estimarse nulo el párrafo tercero del artículo 8 de la escritura constitutiva de la sociedad, en el que se excluye de beneficiosa los poseedores de acciones que no sean vecinos de Saravillo por considerar que tal pacto debe estimarse contrario a la Ley, por infringir lo establecido en el art. 1691 del Código civil, en cuyo párrafo primero se dice que es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias sociales; añadiendo que asimismo se viola con dicha determinación los arts. 14, 19.1 y 33 de la Constitución... el primero de los cuales nos habla de que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, considerando que este principio constitucional no puede admitirse que pueda ser violado por el citado pacto octavo del contrato de sociedad a que nos hemos referido; el precepto entendemos hace referencia a la igualdad de los españoles ante los derechos de carácter general, pero no cabe extender esta generalizada igualdad a los derechos que pueden derivar de un contrato privado; en cuanto al art. 19.1 que alude a la libertad de residencia en nada queda afectado por la repetida cláusula que no obliga en forma alguna a fijar una determinada residencia, aunque prive de algún beneficio a quienes no sean beneficios de Saravillo, pues así se acordó y así lo aceptan los socios de la repetida sociedad, como se indica en el aludido art. 7; en cuanto al art. 33 que reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia, difícilmente puede estimarse agredida por la tan citada cláusula; no se cree por tanto que este pacto debe reputarse inconstitucional. En relación al mencionado art. 1691, tiende evidentemente a la proscripción de los pactos leoninos impuestos injustamente a algunos de los socios ins una causa distinta que la de privarle de unos legítimos beneficios; pero se considera en el caso de autos que el repetido pacto octavo no busca el trato discriminatorio y desventajosos de algunos socios sino que persigue sujetar a los vecinos de la localidad de Saravillo a residir en el pueblo para conseguir su supervivencia, es decir, no cabe afirmar que sea una causa inmoral la que priva de las ganancias a los socios que abandonan Saravillo trasladando su residencia, por ello no puede aceptarse la tesis de que tal estipulación esté prohibida por el art. 1255 CC debiendo reputarse nula; el reiterado pacto social (que los socios aceptan, no se olvide) responde a un interés protegible; en todo caso procedería recalificar el contrato respecto del socio afectado por el acuerdo de exclusión de beneficios, pero manteniéndose subsistente la sociedad entre los demás socios. Por las razones expuestas y los argumentos vertidos en la sentencia refutada que se acogen por la Sala, procede rechazar la impugnación formulada ratificando íntegramente la resolución combatida”

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