Restricciones accesorias en el art. 101 TFUE

The EU doctrine of ‘ancillary restraints’, and how it has been consistently applied by the Court, has confused many commentators. Since its inception, parties have argued that it involves a balancing of the pro-and anti-competitive effects of the agreement within Article 101(1). Some have interpreted these cases as involving a balancing between public-policy and anti-competitive effects. Others view the cases as precedent allowing national interests to exclude application of Article 101(1) altogether.... the ancillary restraints doctrine in the EU has been applied, for the most part, as a response to formalistic line drawing. What has emerged is not a ‘rule of reason’, as understood in the US, but a doctrine that follows the original common law principles refined centuries ago.

Developing from the law of contract, the common law ancillary restraints Doctrine was an exception to the rule against restraints of trade. The law recognised that by protecting the parties’ legitimate interests, contracts enhanced the efficiency of business transactions and generally improved the conditions of competition. For this reason, restrictions that are limited to what is necessary to protect the legitimate interests of the parties are not void as against public policy. Not because their pro-competitive effects outweigh their anti-competitive effects, but because the law assumes that by allowing parties to protect their legitimate interests, more efficient and competitive markets result. Ancillary restraints improve competition, not by increasing output or encouraging research and development, but by indirectly supporting a more competitive market structure by enabling efficient business agreements...

By requiring that restrictions be judged within the context of the agreements in which they are contained, it has helped remove an element of formalistic line drawing from EU jurisprudence regarding vertical restraints, professional associations, and sporting rules. Furthermore, it has rationalised the application of Article 101 to a broad range of beneficial agreements that might not fall neatly within the parameters of Article 101(3). 

El Supremo advierte: hay indicios de que el Acuerdo del Consejo de Ministros en el caso A3-LA SEXTA puede ser ilegal

La Sala considera que, efectivamente, existen sólidas razones para apreciar en este caso la apariencia de buen derecho de la impugnación de fondo, al menos en un primer y provisional examen circunscrito al ámbito del incidente cautelar. La presunción de la validez del acuerdo impugnado resulta -en principio, y a reserva del pronunciamiento final que sólo corresponde a la sentencia definitiva- ciertamente relativizada si se tiene en cuenta que los motivos esgrimidos por el Consejo de Ministros en su acuerdo de 24 de agosto de 2012 tienen un muy débil apoyo argumental "real" para justificar su intervención y que dicho acuerdo en último extremo parece (y de nuevo empleamos el término "apariencia" sin prejuzgar la solución final) obedecer al designio de alterar parte de las condiciones impuestas por la Comisión Nacional de Competencia precisamente por razones atinentes a la propia defensa de la competencia, lo que proscribe el artículo 60, apartado tres, letra b), de la Ley 15/2007 . Es cierto que el acuerdo en sí mismo se adopta como fundado en y motivado por razones de interés general distintas de la defensa de la competencia. Pero las dos en él expuestas a título de "objetivos sectoriales a proteger" (esto es, la facilitación del proceso de reordenación del espectro radioeléctrico dentro del proceso de liberación del dividendo digital, ligada al fomento de la investigación y desarrollo tecnológico, por un lado, y el mantenimiento del pluralismo informativo, por otro) presentan, ya a primera vista, inconsistencias e insuficiencias de justificación tales que permiten, razonablemente, poner en duda su viabilidad jurídica, sin que en esta fase cautelar podamos, cuando todavía no se ha trabado plenamente la controversia procesal de fondo, anticipar un juicio definitivo al respecto.

No concede, sin embargo, la medida cautelar de suspensión puesto que se considera que no procede cuando se trata de “actos consumados” (en el caso, la fusión por absorción de LA SEXTA por parte de ANTENA 3).

Es el Auto de la Sala III, Secc 3ª del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013

¿Cuándo prescribe y cuál es el dies a quo en las reclamaciones de una sociedad contra su administradora por apropiación de fondos sociales?

Las tres instancias entienden que, como en el caso, cuando un administrador de una sociedad de capitales extrae dinero de la caja social para gastos propios, la sociedad tiene acción para exigir la devolución y que esta acción tiene un plazo de prescripción de quince años.

Los hechos son típicos. Se constituye una sociedad familiar cuya gestión se encarga a una de las hijas de la familia y a una cuñada que ocupan los cargos de administradora y de “apoderada general”. La empresa va mal y se procede a su liquidación. El liquidador descubre que las cuñadas habían llevado una “caja B” de la que habían extraído cantidades destinándolas a cubrir gastos particulares. Una de las demandadas había regularizado la situación pero la otra, no. La sociedad demanda a la segunda que se defiende diciendo que las cantidades extraídas eran en concepto de salario y que la acción estaba prescrita. Las fechas relevantes son las siguientes: la demandada había sido administradora hasta 1995 y “apoderada general” hasta 2005. La demanda del liquidador en nombre de la sociedad se interpone a finales de 2008.

El debate austeridad–estímulo: Alemania sabe lo que hace o el gran jubileo tendrá que esperar

Llevamos un par de años oyendo a toda clase de expertos y no expertos pero con púlpito explicarnos por qué la austeridad puede funcionar o por qué no y cómo salimos de la crisis. Los términos más sencillos para entender el debate son los que se refieren al euro.

Sin moneda única, la pérdida de competitividad de la economía española (salarios excesivos, rigideces en los mercados de productos y servicios, despilfarro público) se resolvía devaluando la peseta. Este gráfico refleja la devaluación de la peseta frente al dólar y la evolución del euro frente al dolar. Si hubiéramos seguido fuera del euro, probablemente, ahora estaría el dolar a 170 pesetas y el euro a más de 200. Zapatero habría tenido que devaluar la peseta y Rajoy, probablemente, también. El Estado estaría pagando unos tipos de interés elevados para que los mercados le prestasen dinero ante la perspectiva de los inversores de que el proceso de devaluación siguiera imparable, como ha sucedido históricamente:

La Sentencia Vermont de la Superintendencia de Sociedades de Colombia: la doctrina cruza el charco

Se trata de la Sentencia de la Superintendencia de Sociedades de Colombia de 23 de abril de 2013 y tiene por objeto la interpretación y aplicación de un pacto parasocial convenido entre los socios de la sociedad Vermont cuyo incumplimiento fue denunciado por uno de los firmantes. En resumen, los socios habían pactado en el pacto parasocial que cualquier aumento de capital en la sociedad habría de ser aprobado por unanimidad en el seno del pacto parasocial. El socio mayoritario, sin embargo, acuerda en la Junta de accionistas un aumento de capital que es votado en contra por los socios minoritarios que (pasan de ostentar el 48 % a ostentar el 15 % tras la ejecución del aumento), a continuación, impugnan el acuerdo por contrario al pacto parasocial.

¿Qué es peor, el cortoplacismo o blindar a los administradores?

Un debate actual en relación con el gobierno corporativo se formula señalando que una excesiva presión de los accionistas activos sobre los administradores de sociedades cotizadas de capital disperso puede inducir a estos a gestionar la compañía con la vista puesta en el corto plazo, esto es, en maximizar la cotización para evitar ser sustituidos si esos resultados no son buenos. Tal juicio presupone la ineficiencia del mercado de capitales y la miopía de los inversores, puesto que no se vé por qué un mercado eficiente no sería capaz de identificar y valorar los proyectos a largo plazo valiosos y reflejar ese juicio positivo en la cotización actual.

Cómo se formó el concepto de persona jurídica

“Ante el hecho de que hay finalidades que exceden con mucho la vida y las fuerzas de una persona individual, el ordenamiento jurídico reacciona con el expediente técnico de la personificación de colectividades de personas y de bienes: al igual que existe la persona humana como sujeto de derechos, cabe considerar a esas colectividades como una unidad distinta e independiente de los miembros que la componen. De ahí a considerar que la persona jurídica es una ficción del ordenamiento jurídico no hay más que un paso y ese paso se da en la Baja Edad Media. Todavía los glosadores, cuando hablan de la universitas (colectividad de personas o de bienes) no la consideran como una unidad que se contraponga a sus miembros (Accursio: universitas nihil aliud est nisi singuli homines qui ibi sunt – una universitas no es otra cosa que cada uno de los individuos que forman parte de ella -). El paso decisivo lo van a dar los canonistas y, concretamente, Sinibaldus Fiscus (que había de alcanzar el solio pontificio con el nombre de Inocencio IV en 1234). El recurso técnico será, pues, el de la ficción: al igual que existen personas físicas, hay personae fictae, personas ficticias, creación del ordenamiento jurídico, que considera, (esto es) finge una unidad allí donde en la realidad hay una pluralidad de miembros. Y, al igual que las personas físicas tienen miembros que les sirven para actuar, también los tienen las personae fictae, al actuar a través de sus representantes. Es decir, aquí se pasa de la metáfora a la construcción jurídica. Los postglosadores acogen, primero esta doctrina que difundirán luego ampliamente, los autores del siglo XVI. Así Duareno dirá claramente, preludiando las construcciones modernas de la personalidad jurídica: <<la universitas es una sociedad de hombres, constituida de tal forma que aparece sólo como una peresona única, diversa de cada una de las personas individuales que la componen>>. Esta doctrina va a recibir su espaldarazo científico por obra y gracia de Savigny. De ahí se va difundir a los modernos libros de Derecho civil e, incluso, penetrará en el Derecho anglosajón. A esta teoría romanística se oponen vigorosamente los germanistas, capitaneados por Otto Gierke, que elabora la teoría de la realidad social de las personas jurídicas. Desde entonces, hasta nuestros días, sigue la discusión sobre el tema de la personalidad jurídica, tema que reviste capital importancia para la ciencia del Derecho”

Juan Miquel, Curso de Derecho Romano, PPU, Barcelona 1987, pp 85-86. En este manual, hay que leerse el capítulo 39 y siguientes “La doctrina pandectística del negocio jurídico”. Sorprendente o “como aprender bien los basics que debiste aprender cuando estudiabas Derecho en la facultad”.

Compliance, debido control y unos refrescos (cumplimiento normativo II)

Fernando Pantaleón publicó hace algunos años un merecidamente famoso artículo titulado “La Constitución, el honor y unos abrigos” y Juan Antonio Lascuraín le ha tomado prestado el título para este trabajo sobre los efectos sobre la aplicación de las normas penales que regulan la responsabilidad de la empresa (de la sociedad) por los actos delictivos cometidos por sus empleados. En la entrada anterior dábamos algunas pistas sobre estas reglas penales.

Lascuraín se vale del ejemplo del soborno de empleados de un cliente para captarlo y arrebatárselo así a un competidor, y se pregunta por la responsabilidad penal de la compañía de la que el que realiza el soborno es empleado. Es el tipo penal de la corrupción entre particulares (art. 286 bis CP). La imputación al empleado no excluye la imputación a la compañía.

Canción del viernes Fleetwood Mac, Sara

Premio Derecho en red III Edición para el blog

Según publica la Asociación Derecho en red, le han dado el premio al mejor blog jurídico de 2012 a este blog. Mi agradecimiento, mi enhorabuena a los demás premiados y mi felicitación por la iniciativa, esperemos que otros colegas y grupos de colegas se animen a poblar el panorama de la blogosfera jurídica en lengua española.

El apoderado que demanda al torero pidiéndole el pago de la pena pactada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013. La verdad es que la justicia del caso es tan evidente que el único problema era, para los jueces, no hacer el ridículo en la fundamentación jurídica. Un apoderado había incluido en el contrato con su torero (de duración determinada varias veces prorrogado) una cláusula penal para el caso de que fuera el torero el que lo resolviera anticipadamente. Nada menos que tres millones de euros de cláusula penal. Cuando faltaban 3 años para el transcurso del término pactado, el torero resuelve el contrato y el apoderado le demanda exigiéndole el pago de la cláusula penal. Un par de años antes, el apoderado había nombrado un “subapoderado” con quien el torero había venido trabajando hasta la fecha sin que el apoderado hubiera actuado como tal en esa época.

Cumplimiento normativo y responsabilidad de la empresa por la comisión de ilícitos por los empleados (I)

Introducción: la responsabilidad de la persona jurídica por los actos u omisiones de sus empleados o la responsabilidad de la organización

El Derecho privado y el Derecho penal no lo han tenido fácil para decidir quién debe responder de los daños y de los actos ilícitos cometidos por las organizaciones. Las personas jurídicas son patrimonios separados.  Un patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones (de contenido patrimonial). Tener personalidad jurídica significa que se pueden imputar créditos y deudas a alguien, lo que es lo mismo que decir que ese “alguien” es un patrimonio. Por eso las fundaciones – que no tienen base personal, esto es, no tienen “miembros” o “socios” – tienen, no obstante, personalidad jurídica.

Las deudas, como los créditos, nacen como consecuencia de la celebración de contratos (por eso las personas jurídicas tienen “capacidad jurídica”, pueden contraer obligaciones contractuales), “de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” y de la ley (art. 1089 CC). En relación con los individuos, decidir cuándo alguien debe responder de una obligación no es tan difícil. Solo hay que decidir si ese individuo celebró un contrato obligatorio; si, por acción u omisión, cometió un ilícito extracontractual o si la ley le ha impuesto la obligación.

Incentivos de los gestores para tomar decisiones excesivamente arriesgadas e incentivos para saquear la empresa: los saqueadores de las Cajas

Akerlof y Romer publicaron este artículo en 1993 en el que llaman la atención sobre un fenómeno muy importante y que había pasado desapercibido a los estudiosos del Derecho de Sociedades. Es conocido que, cuando una compañía está próxima a la insolvencia, los administradores y los socios de control (en adelante, los insiders) tienen sus incentivos alterados. En situaciones normales, esto es, cuando la compañía es solvente, los insiders tienen incentivos para maximizar el valor de la compañía por cuanto, como titulares residuales, cuanto mayor sea el valor de la compañía, mayor es el valor de su participación en ella, ya que retienen todo el valor que resta después de haber pagado a los acreedores. Cuando la compañía está próxima a la insolvencia, estos incentivos se alteran. Ahora, los insiders no tratarán de maximizar el valor de la compañía, sino de maximizar lo que ellos retendrán. Como la compañía debe a terceros una cantidad superior al valor de la compañía, saben que no les quedará nada después de haber pagado a los acreedores, de manera que tienen incentivos para emprender negocios arriesgados, esto es, negocios que tienen un valor económico negativo porque la probabilidad de que “salgan bien” es muy baja y la probabilidad de que salgan mal, muy alta. Pero, si salen bien, los insiders ganan porque la compañía valdrá mucho más que sus deudas y los insiders retendrán ganancias incluso después de pagar a los acreedores. Y, si sale mal, los insiders no pierden ya que el valor de sus acciones es ya de cero y la compañía es una sociedad de responsabilidad limitada. Pierden los acreedores porque el patrimonio social se verá reducido – incluso a cero – como consecuencia de las pérdidas generadas por ese proyecto de inversión. De ahí que se admita ya casi generalizadamente que, en las situaciones próximas a la insolvencia, los administradores deben lealtad, no a los accionistas – el valor de sus acciones ya se ha perdido – sino a los acreedores, que son los verdaderos “titulares residuales”.

Canción del viernes en martes: Pergolesi Stabat mater XI Inflamatus et accensus

Sentencias contradictorias de la misma Audiencia (pero no de la misma sección) e indemnización del lucro cesante

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 se ocupa de un caso en el que un empresario pretende instalar una central fotovoltaica y, tal como exige la Ley, dirige una solicitud a la distribuidora de electricidad (la dueña de los cables de electricidad que van desde las centrales de pequeña potencia hasta los puntos donde se consume) para que le de “acceso”, esto es, para que le indique el punto de la red de distribución donde su central podrá descargar la electricidad para ser conducida por la red de distribución hasta los puntos de consumo. Tener un punto de acceso es imprescindible para asegurar que la red de distribución es “capaz” de absorber y distribuir la electricidad de todas las centrales que están conectadas a ella. La titular de la red de distribución no contestó a la petición en plazo y, cuando lo hizo, denegó el acceso. La demandante pide que se condene a la distribuidora a indemnizar los daños y perjuicios que tal negativa le causó que cifra en un millón de euros porque incluyó el lucro cesante, esto es, las ganancias que habría obtenido explotando la central fotovoltaica mediante la producción y venta de la electricidad.