Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (I)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013

Se ocupa de resolver el recurso de apelación contra una – alabada – sentencia del JM nº 9 resultado del ejercicio por la OCU de una acción colectiva dirigida a que se ordenase la cesación en el uso de determinadas condiciones generales consideradas abusivas. Se plantean infinidad de cuestiones pero destacaremos sólo las que tienen que ver con la aplicación, por la Audiencia, de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su famosa sentencia sobre las cláusulas-suelo. Es interesante comprobar cómo la Audiencia critica al Supremo sin perder de vista, ni un momento, que el Supremo es su tribunal superior, esto es, para someterse a su criterio inmediatamente después de haberlo criticado.

La primera crítica se dirige a la “machada” del Supremo consistente en cambiar los términos de la discusión. Como se recordará, la cláusula-suelo fue impugnada por Ausbanc porque la consideraba abusiva y, en consecuencia, nula. Las partes alegaron, por tanto, sobre el carácter desequilibrado o perjudicial de la cláusula. El Supremo, sin embargo, consideró que la cláusula no podía ser sometida a un control del contenido y solo al de transparencia. El Tribunal Constitucional decidirá si el Supremo generó indefensión. La Sección 28 de la AP de Madrid dice al respecto que

Convocatoria de junta realizada por 2 de los tres administradores mancomunados

Los hechos – que no el supuesto de hecho – que provocan la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de julio de 2013 se refieren a una junta de una sociedad limitada convocada, de acuerdo con los estatutos, por dos de los tres administradores mancomunados. El Registrador Mercantil rechaza la inscripción de los acuerdos adoptados porque, en su opinión, la junta debió ser convocada por los tres administradores mancomunados interpretando que la disposición estatutaria, según la cual, los administradores mancomunados debían actuar de dos en dos no es suficiente:

Ahora bien, si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria

Y ¿qué norma dice que en relación con el funcionamiento interno la convocatoria ha de hacerse por todos los administradores mancomunados? La norma general, según la cual, la convocatoria de la junta corresponde a “los administradores” (art. 166 LSC).

Depósito de cuentas abreviadas ¿por qué hay que depositar el Informe de Gestión si no hay obligación de elaborarlo?

Las normas legales aplicables son claras. Según el artículo 279 LSC, “los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil… certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de… cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas a la que se adjuntará un ejemplar de cada iunma de ellas. Los administradores presentarán también si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición d la minoría”.

Según el art. 262.3 LSC “Las sociedades que formulen balance… abreviado no estarán obligadas a elaborar informe de gestión”.

La interpretación es sencilla: si una compañía deposita sus cuentas cumpliendo los requisitos para poder formular un balance abreviado, no tiene que presentar informe de gestión.

Sucede, sin embargo, que muchas de estas sociedades tienen conflictos internos y los socios minoritarios hacen uso de su derecho a solicitar una auditoría (art. 265.2 LSC). En consecuencia, el auditor designado emite un informe que el art. 279 dice que debe depositarse junto con las cuentas. Pero en ningún lado se dice que el hecho de que un socio minoritario haya solicitado la auditoría de cuentas implique que nace para los administradores la obligación de redactar el Informe de gestión y de depositarlo junto con las cuentas.

No obstante, la DGRN (Resolución de 21 de noviembre de 2011) piensa de otra forma

Accionistas activos y accionistas de control: ¿compinches o vigilantes?

Los fondos y empresas de capital riesgo y de inversión han adquirido un protagonismo creciente en el gobierno corporativo. Hay algunos indicios (aquí y especialmente aquí) de que esta influencia es beneficiosa para los accionistas dispersos, es decir, que los fondos que adquieren participaciones significativas en sociedades cotizadas actúan como vengadores vicarios de los dispersos, defienden sus intereses y reducen los beneficios privados de los accionistas de control.

Un buen campo para comprobar si la influencia de los accionistas activos es benéfica o, simplemente, intentan participar en el control de la sociedad para repartirse “el botín” con los accionistas significativos es Italia, porque es conocido que el sistema italiano de gobierno corporativo ha sido tradicionalmente muy defectuoso en grave perjuicio de la profundidad y liquidez del mercado bursátil y de la confianza de los inversores. La conclusión de Belcredi y Enriques es que hay indicios (“evidencia anecdótica” en la traducción directa de la expresión en inglés) de que la actuación de los fondos activos beneficia a los accionistas dispersos.

Microentrada: Expandir las formas fundacionales

Soy miembro de ECGI (European Corporate Governance Institute). Pago una cuota anual de 100 € y me mantienen informado de las actividades de la asociación y de los papers y artículos que publican sobre gobierno corporativo. La relación coste/beneficio es, para mí, satisfactoria. El coste es el de los 100 € y el beneficio, estar al tanto de lo que se debate en mi gremio por ahí fuera y saber que contribuyo a una iniciativa bastante académica e internacional.

ECGI es una asociación y celebra una asamblea anual. Este año, se celebrará en segunda convocatoria porque en primera no había quórum. Este problema de apatía del socio o asociado se plantea, como es de sobra conocido, en muchas instituciones que tienen forma societaria pero en las que los “titulares residuales”, o sea, los socios, carecen de interés e incentivos para ocuparse de los asuntos de la institución. ECGI no tiene patrimonio y, si se disuelve y liquida, es improbable que me toque nada como cuota de liquidación. ECGI está gestionada honrada y eficazmente – supongo – y mi apatía como miembro es, en realidad, una señal de confianza en la actual gestión. Si un día descubro que ECGI está siendo desvalijada por sus gestores o que éstos son unos chapuzas, simplemente, dejaré de pagar la cuota.

Cómo optimizar la lucha contra los cárteles

@thefromthetree Decapados

Las multas a las compañías pueden haber alcanzado su límite

La discusión acerca de si las multas que impone la Comisión Europea a los cartelistas son excesivas o insuficientes se amplía. Y la conclusión que saca un jurista es que la teoría parece bastante completa (la que nos puede decir si, efectivamente, las multas son disuasorias) pero nos faltan datos para contestar a la pregunta con cierta seguridad.

La multa óptima sería aquella cantidad que igualase al beneficio que obtiene el cartelista multiplicado por la probabilidad de detección. O sea, si Akzo-Nobel obtiene unos beneficios extra de 1000 € de su participación en un cártel (porque consigue vender sus productos a un precio superior al que podría venderlos si el mercado fuera competitivo) y la probabilidad de que le pillen y le sancionen es de un 20 %, la multa debería ser de más de 5000 €.

El problema es que sabemos poco sobre la probabilidad de detección y muy poco respecto de cuál es el sobreprecio que cargan los cartelistas. Es más, parecería que recurrir al volumen de ventas cartelizado para determinar los daños al bienestar de un cártel (el volumen de ventas de la potasa es de 100 millones de euros, por ejemplo, y el sobreprecio para los compradores que resulta de la cartelización es de un 30 %, ergo el cártel ha “extraído” del excedente del consumidor 30 millones de euros) es demasiado burdo, (ver conclusiones distintas aquí) sobre todo, porque no hay una relación directa entre volumen de ventas y beneficios. Hay sectores donde el margen del vendedor es muy pequeño y otros donde es muy grande y hacer asunciones respecto de todos estos datos provoca que las cifras finales de los “daños” causados a la economía europea por los cárteles descubiertos y sancionados dependan mucho de lo correctas que sean tales asunciones. Se asume un tasas de detección del 15 %, un sobreprecio del 30 %, un margen comercial del 15 %, una demanda inelástica (lo que supone que productos cartelizados que tengan sustitutivos, aunque no sean buenos no verán cómo se desplaza la demanda hacia esos sustitutivos ante un aumento de precio), no se tiene en cuenta el incremento de la probabilidad de detección conforme aumenta la longevidad del cártel etc.

Además, hay cárteles que son sancionados sin que existan pruebas de que se pusieron efectivamente en vigor – como infracciones por el objeto, se sancionan las conductas meramente intentadas o frustradas y no solo las ejecutadas – ni datos precisos acerca de cómo afectaron al nivel de precios.

Actos desleales relevantes desde el punto de vista antitrust

La CNC ha multado severamente a cuatro empresas fabricantes e instaladores de ascensores por enviar una carta a las comunidades de propietarios en la que – parece, ya que la nota de prensa no reproduce el contenido de las cartas – se “advertía” de los riesgos de contratar el mantenimiento de los ascensores con empresas no fabricantes. Dice la Nota de Prensa

En su resolución, el Consejo considera que las misivas enviadas por SCHINDLER, OTIS, IMEM y ENINTER contienen manifestaciones que son aptas para desacreditar, menospreciar o denigrar a los competidores en el mercado del mantenimiento y reparación de ascensores. Considera el Consejo que de las comunicaciones enviadas por estas empresas a sus clientes sólo puede deducirse que en ellas existe el propósito de descalificar y denigrar a los competidores no integrados verticalmente, apelando a los riesgos inherentes en la contratación de sus servicios de mantenimiento haciendo referencia a la supuesta falta de medios, de formación adecuada y de medidas de seguridad. Los actos desleales falsean la libre competencia cuando afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, en este caso entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores y afectando con ello al interés público. Las empresas fabricantes e instaladoras de ascensores son operadores verticalmente integrados que parten con una ventaja competitiva en el mercado conexo de mantenimiento y reparación de ascensores. Esta estructura de mercado, caracterizada por operadores más fuertes con redes en el mercado minorista genera barreras a la entrada en el mercado de instalación y mantenimiento, barreras que se han visto reforzadas por las conductas individuales sancionadas.

Tres observaciones.

Más Munger

 Asesores financieros que piensan en ellos y no en nosotros

"Como digo siempre: la ley de hierro de la vida es que solo el 20 % de la gente puede estar en el quinto superior". El secreto de los que baten al mercado es que apuestan muy de cuando en cuando: cuando observan que una compañía está mal valorada por el mercado.... Cuando Warren Buffet da alguna clase en una escuela de negocios dice "Podría mejorar tu situación financiera dándote una tarjeta en la que sólo haya 20 cupones, de manera que tengas 20 oportunidades de invertir en toda tu vida. Una vez que hayas gastado esas 20 oportunidades de inversión, ya no podrás invertir nunca más. El ganador tiene que apostar muy selectivamente. No puedes basar tu estrategia en que acertarás una y otra vez.

Otro efecto muy simple que se discute muy rara vez por los gestores de inversiones o cualquier otra persona, es el efecto de los impuestos. Si usted comprar algo que proporciona, a interés compuesto durante 30 años, un 15% anual y paga el impuesto del 35% al final del período, el resultado es que después de los impuestos, la rentabilidad obtenida es del 13,3% anual. Por el contrario, si usted realiza la misma inversión, pero paga el 35% de impuestos todos los años sobre las ganancias del 15 %, entonces el retorno de su inversión sería sólo  del 9,75% anual compuesto. Así que la diferencia supera el 3,5%. Y lo que significa un 3,5% en un período tan largo como 30 años es verdaderamente revelador. Si usted puede invertir a muy largo plazo en buenas empresas, puede obtener una gran ventaja simplemente de la forma en que se gravan con impuestos los rendimientos de una inversión.

El marco de las relaciones sociales y el Derecho

 

Taboo Trade-offs. Fiske/Tetlock

Algunas de las normas constitutivas del Derecho Privado son las que se refieren a los límites a la autonomía privada. Desde la prohibición de las vinculaciones perpetuas o excesivamente opresivas o la prohibición de traficar con cosas situadas “fuera del comercio” (órganos humanos, drogas…) hasta la prohibición de los cárteles, pasando por la prohibición de los contratos usurarios o la inexigibilidad de las deudas derivadas del juego o los pactos leoninos. El artículo 1255 CC dice que los particulares pueden pactar lo que quieran siempre que sus pactos no sean contrarios a la “Ley, la moral o el orden público”. Es raro encontrar una sentencia que aplique este precepto y funde la nulidad de un contrato en que es contrario a la moral. Sobre todo, reciente, ya que en sociedades moralmente plurales como las modernas, será muy extraño que el legislador no haya recogido ya expresamente en una norma imperativa los acuerdos entre particulares que considera intolerables teniendo en cuenta los valores recogidos en la Constitución. Los juristas no hemos aprovechado los trabajos de otros científicos sociales (o científicos, a secas) en el análisis de estas categorías. Veremos que tampoco lo hemos hecho respecto de los problemas más difíciles de interpretación e integración de los contratos.

Canción del viernes en jueves: Regina Spektor, How

Para qué razonamos (II)

Kahan y otros realizaron un experimento que implicaba analizar la eficacia de una crema para la piel a partir de unos determinados resultados de curación obtenidos de un estudio empírico. Los participantes en el experimento extrajeron la conclusión correcta – que la crema no era eficaz estadísticamente como tratamiento para patología para la que se pretendía indicar – en mayor medida cuanto mayor era su grado de alfabetización matemática. Es decir, los que tenían más nivel de formación matemática acertaban al determinar la eficacia de la crema en mayor medida que los analfabetos matemáticos. Con los mismos números, se repitió el experimento pero la cuestión era la de la eficacia de prohibir portar armas a escondidas. El resultado fue sorprendente porque la respuesta correcta era la misma y, por tanto, los más formados en matemáticas deberían haber dado con ella en mayor medida. Lo que sucedió fue lo contrario porque la respuesta a una cuestión científica venía influenciada por la ideología de los sujetos que participaban en el experimento. La diferencia entre las dos preguntas estriba, precisamente, en que la primera es neutral ideológicamente (no tenemos preferencias ideológicas por una crema u otra para las irritaciones de piel y sí que las tenemos respecto a si hay derecho a portar armas de fuego). Los autores concluyen que

Transacción vinculada de duración indefinida

El socio al 30 % y administrador mancomunado de una sociedad anónima – COROMAR – impugna un acuerdo social negativo (propuesto por él, suponemos) por el que la Junta de COROMAR rechaza dar por terminado un contrato de suministro celebrado (con el consentimiento del socio impugnante) con otras dos sociedades participadas por el socio mayoritario de COROMAR.

Se trata, pues, de una transacción vinculada. La sociedad acepta suministrar en exclusiva a dos sociedades controladas por el socio mayoritario el 50 % de su producción. Las dos instancias desestiman la demanda del socio minoritario. Los argumentos de los jueces: (i) hubo transparencia e independencia, ya que los contratos de suministros fueron aceptados por todos los socios; (ii) los contratos eran equitativos para la sociedad.

Lo que tiene de particular el caso es que se trata, a la parecer, de un contrato de duración indefinida, por lo que tendría sentido plantearse si es conforme con el interés social seguir manteniendo vigente el contrato de suministro. De la sentencia se deduce que, a través de la prueba testifical, los jueces consideran, al menos, que mantener el contrato no es contrario al interés social de COROMAR.

Exclusión del socio administrador en sociedad de dos socios al 50 %

En una sociedad de dos socios al 50 % en la que ambos son administradores solidarios, la disolución parece impepinable una vez que existan discrepancias profundas entre ambos socios. Si la disolución no es apetecida por cualquiera de los dos, una alternativa es tratar de excluir al otro socio. No hay ninguna norma que impida al socio “inocente” excluir mediante acuerdo social al socio incumplidor (por ejemplo, en el caso de un socio administrador, cuando éste infringe la prohibición de competencia). Dado que el socio excluido tiene más del 25 %, es necesario un pronunciamiento judicial (art. 350.2 LSC). Suponiendo que el socio que pretende excluir al otro logra probar la infracción de la obligación de no competencia por parte del otro, el resultado puede ser que no se adopte el acuerdo de exclusión porque, lógicamente, el socio que va a ser excluido vota en contra, con lo que no se consigue la mayoría necesaria para dar por aprobado el acuerdo. Es necesario, pues, que el socio que pretende excluir se dirija a los tribunales para impugnar el acuerdo negativo (no aprobado de exclusión) y obtener la exclusión judicial del socio infractor. Si el acuerdo se adopta – porque el socio que va a ser excluido se abstiene de participar en la votación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 190 LSC – todavía la sociedad deberá interponer una demanda para que se declare la exclusión de acuerdo con el art. 352.2 LSC (véase esta entrada y el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba narrado y analizado por J. PAGADOR/M. PINO “La exclusión del socio mayoritario en las sociedades de responsabilidad limitada bipersonales” RDM 270(2008), págs. 1273-1330; otra sentencia sobre exclusión de socios aquí; sobre la liquidación del socio excluido, aquí y sobre el derecho del socio excluido a participar en la junta que ejecuta su exclusión, aquí). La complejidad de la regulación legal justifica aconsejar que la cuestión se regule en los estatutos.

Suscripción de aumento de capital por herederos

1º) Los socios hasta el mes de junio de Clamasan SA fueron, Jose Ángel titular del 80 % del capital social y Jesús Ángel en el restante 20 %; si bien en ese mes éste último transmite una acción a su hija Eulalia .

2º) Jesús Ángel fallece en 4/9/2009 y conforme a la escritura de partición y adjudicación de su herencia otorgada ante Notario en Marzo de 2010 (Doc. 3 contestación , si bien parcial) se desprende que las 379 acciones de las que era titular pertenecían a la sociedad de gananciales y a la esposa, Marina , en el mismo otorgamiento, se le adjudica en pago de su cuota ganancial "la mitad indivisa de todas y cada una de las acciones" y en pago del legado testamentario, el usufructo de la mitad indivisa y a cada hijo se le adjudica la nuda propiedad de una sexta parte de todas y cada una de las acciones.

Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

Nota previa de Jesús Alfaro: Carmen Alonso me ha enviado esta nota en respuesta a la entrada que hice en el blog sobre su artículo en la Revista de Derecho Mercantil. Con gusto y agradecimiento por lo que de consideración hacia mi tiene, la publico. Para que no haya dudas – yo no escribo las entradas de Pedro Letai – reitero que se trata de una contestación de Carmen Alonso a mi entrada del otro día. Y para que tampoco haya dudas, mi entrada era, quizá, feroz con las ideas del artículo recensionado, no con la autora a la que aprecio extraordinariamente.

No va con mi estilo contestar de inmediato, y menos fuera de los cauces estrictamente académicos, a las críticas que un trabajo mío pueda recibir, pero en este caso hago una excepción por dos razones: por lo desaforado de la crítica y por el aprecio intelectual y personal que, al menos hasta leer su escrito, siempre le había tenido a su autor. Bien es cierto que, en el fondo, la auténtica razón es la segunda, pues la primera, por sí sola, a lo que me llevaría es a guardar silencio: los excesos no meren respuesta. Pero el autor en este caso, sí. Por cortesía hacia él le contesto.