¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?

A Orduña no se le entiende

Los hechos se han producido centenares de veces en España en las últimas dos décadas (en el blog hemos hablado de ellas aquí, aquí y aquí). Las empresas vendedoras de ascensores anudaban frecuentemente a la venta, un contrato de mantenimiento por un período muy largo (10 años) y eliminaban las posibilidades de la comunidad de propietarios de desvincularse anticipadamente, estableciendo una pena convencional elevada para el caso de resolución anticipada, creando así una poderosa barrera a la entrada en el mercado de mantenimiento de ascensores. Según el TDC, además, existió un acuerdo colusorio entre los fabricantes de ascensores para repartirse los mercados mediante la inclusión de este tipo de cláusulas. Y, es conocido que la Comisión Europea acabó también sancionando a los fabricantes de ascensores por cártel. Los fabricantes de ascensores parecen haberse “reformado” y, en los últimos tiempos compiten ferozmente. Aunque no todos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, los hechos eran los siguientes

Fraude en el sentido del artículo 164.2.5º LC

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe "concurso culpable", en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...] 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Extensión de la garantía prendaria sobre un depósito bancario a operaciones de terceros distintos del deudor pignorante

el depósito se pignoró para garantizar el pago de dos pagarés que habían sido firmados por un tercero (Urbanizaciones Cayo Largo, S.L.) y entregados en descuento al banco por Prorrodya del Sur, S.L. (expositivo C). En el expositivo D se amplió la garantía que ofrecía la prenda a "los créditos que a favor del Banco resulten como consecuencia de las expresadas operaciones, así como los que resulten a favor del Banco como consecuencia de operaciones de préstamo, crédito, descuento de efectos, y otros documentos, avales, fianzas, descubiertos en cuenta y, en general de las operaciones de cualquier índole o naturaleza, que realice en el futuro el acreditado con el Banco en cualquiera de sus oficinas o sucursales".

Los términos de la cláusula contractual limitan los créditos garantizados a los que resulten a favor del banco como consecuencia de las diversas operaciones (préstamo, crédito descuento...) que en el futuro realizara el acreditado con el banco, por lo que quedaban excluidos los créditos que el banco pudiera tener frente al acreditado que tuvieran un origen distinto, esto es, que provinieran de operaciones realizadas por terceros con el banco. Esto último es lo que ha ocurrido en este caso, los créditos a los que el banco ha aplicado la garantía no provienen de operaciones concertadas por el acreditado con el banco, sino que se trata de pagarés firmados por el acreditado que fueron descontados en aquel banco por terceros, los tenedores de tales títulos.

¿Pero no podía alegar el banco compensación frente al titular del depósito y deudor de los pagarés? No, porque el titular del depósito era don Balbino y el deudor de los pagarés era la sociedad Prorrodya del Sur, aunque el Sr. Balbino fuera administrador único de ésta.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014

Concurso culpable

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 examina diversas cuestiones relativas a la calificación como culpable de un concurso de acreedores

El cómputo del plazo del art. 169.1 LC

1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior. Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el "dies a quo" del inicio del plazo para presentar su informe. La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial…

Inscripción de acuerdos del Consejo en el Registro Mercantil

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014,
Este expediente plantea cuatro cuestiones:

1.      El Registro está cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2011 de la sociedad. La DGRN considera que no puede admitirse la inscripción del cese de los Administradores, tal y como solicita el recurrente, ya que este no ha solicitado la inscripción parcial del documento.

2.      La segunda cuestión planteada hace referencia a la necesaria constancia en la certificación relativa a acuerdos del Consejo del nombre de los Consejeros asistentes a la reunión. Conforme a la reiterada doctrina de la DGRN , es necesario que en la certificación protocolizada se expresen, -para su contraste con el contenido de los libros del Registro- los nombres de los consejeros concurrentes.

Registro Mercantil y cooperativas: la LOCM no se aplica a una cooperativa de transporte

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 24 de marzo de 2014,

Se discute en la RDGRN de 24 de marzo de 2014 si una sociedad cooperativa, que ha solicitado del Registro Mercantil de Asturias el depósito de sus cuentas correspondientes al ejercicio 2012, debe previamente solicitar su inscripción en dicho Registro por aplicación de la disposición adicional 4ª de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista,

La DGRN señala que la norma ciñe su aplicación a aquellas entidades que se dediquen a la actividad comercial al por mayor o al por menor o “a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas”, de modo que la actividad empresarial por sí misma no cae dentro del ámbito de aplicación de la norma sino exclusivamente aquella que tiene por objeto la actividad comercial. Por ello, únicamente las cooperativas que desarrollen actividades comerciales en los términos de la disposición adicional cuarta de la Ley del Comercio Minorista y que superen el volumen de negocio determinado en la misma están obligadas a procurar su inscripción en el Registro Mercantil. El hecho de que las sociedades cooperativas lleven a cabo determinadas compras o ventas para la consecución de sus fines no implica per se que lleven a cabo, como actividad principal, el ejercicio del comercio.

El régimen de impugnación de los acuerdos sociales en la propuesta de reforma de la LSC

Nota de Jesús Alfaro: la entrada que sigue, como esta y esta, han sido redactadas por alumnos de la doble licenciatura de Derecho y CC.PP de la UAM

Por Sergio Riera Díaz

En mayo de 2013, se acordó en Consejo de Ministros la creación de una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, con el propósito de que se analizase la situación del gobierno en las sociedades españolas y de que se propusieran medidas para mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades y alcanzar así parámetros altos de buen gobierno. Una de las muchas medidas que ha planteado la Comisión es la modificación del actual régimen de impugnación de los acuerdos sociales (v., en general, aquí y aquí).

El actual régimen de impugnación, invariado desde 1951, adolece de graves fallos, siendo uno de ellos la distinción que realiza entre acuerdos nulos y anulables. El artículo 204 LSC distingue entre acuerdos nulos y anulables, siendo nulos los contrarios a la ley y anulables los contrarios a los estatutos o el interés social. Estos acuerdos pueden impugnarse, pero tal acción está sujeta a un plazo de caducidad muy corto en el caso de los acuerdos anulables (40 días) y de un año en los nulos (si vulneran el orden público, el derecho a impugnarlos no prescribe). Tal y como dice el profesor Paz-Ares, que un acuerdo sea nulo y tenga un plazo para impugnarse supone una contradicción en los términos.

Los trabajos dirigidos: la UAM como empresa norcoreana (II)

Mis colegas de la UAM tienen una obsesión por la regulación digna de mejor causa. Son incapaces de ordenar una materia empleando menos de 10 páginas. El reciente reglamento sobre utilización de los despachos es un buen ejemplo, pero el Manual del Master de Acceso a la Abogacía tiene más de 400 páginas. Los estatutos de la Universidad, más de 100. Pueden mirar en la pestaña de normas internas y comprobarán que parece que en vez de un centro de enseñanza e investigación, la UAM parece el Ministerio para el Plan Quinquenal.

Más sentencias sobre el art. 90.1.6º LC

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Prenda de créditos (futuros) y prenda en garantía  (de créditos futuros)

Cuando el legislador mete la pata, como cuando se construye una carretera por un gobierno corrupto, los accidentes se multiplican. Se suceden las sentencias discrepantes en aplicación del art. 90.1.6º LC, norma cuya redacción ha generado enormes dudas sobre la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros. José María Miquel y Francisco Garcimartín, por un lado, y Fernando Pantaleón, por otro, se han ocupado extensa y acertadamente del precepto (Fernández-Peñaflor/Colldeforns, aquí; para la concepción “registral” de todo nuestro sistema de Derecho Privado v., aquí).

Para entender esta polémica derivada de la precipitación y de los intereses particulares que confluyen en la elaboración de las normas hay que distinguir algo obvio. La norma regula la prenda (de créditos presentes o futuros) en garantía de créditos futuros, no la prenda de créditos futuros. Esta – la prenda de créditos futuros – es una prenda como cualquier otra y, por tanto, resistente a la quiebra. Aquella – la prenda en garantía de créditos futuros – no es resistente al concurso salvo que se halle inscrita. El tenor literal del precepto es inequívoco

Microentrada: Cómo saber si estás trabajando en una organización estalinista

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Lo que sigue está basado en el capítulo de “Poder y Prosperidad” que Mancur Olson dedica a la Unión Soviética y en el que explica de forma muy original por qué el estalinismo pudo ser eficiente y por qué acabó colapsando el sistema soviético. Respecto de lo primero, Stalin pagaba a cada ciudadano según su aportación marginal al PIB. O sea, una birria a todo el mundo y un buen dinero a los que hicieran “horas extra” y las hicieran eficazmente (estajanovismo). Respecto de lo segundo, la URSS cayó por una crisis fiscal. Simplemente, los gestores de las empresas dejaron de enviar la producción de éstas al gobierno central que, en consecuencia, se quedó sin ingresos. Lo que hicieron estos gestores – los oligarcas – fue quedarse con esos ingresos poniéndolos a buen recaudo en el extranjero y utilizarlos para hacerse con la propiedad de esas empresas cuando se privatizaron.

Una organización estalinista presenta, como primera y fundamental característica, la de que el poder en su seno está concentrado. Una o, a lo sumo, dos personas, concentran todo el poder de decisión. Eso quiere decir que nada se mueve sin la aprobación expresa o, más frecuentemente, tácita del que detenta el poder. La concentración de poder es imprescindible para ejercerlo. Si muchos tienen poder, hay competencia por éste y se instaura un sistema de check and balances que es incompatible con el estalinismo. O sea, una organización estalinista es una organización en la que hay un dictador.

¿De quién son los montes comunales?

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La DGRN niega personalidad jurídica a una Asociación de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común

En una de las primeras entradas del blog nos ocupamos de los conflictos internos de La Saravillense SA, una curiosa sociedad anónima titular de los montes vecinales de un pueblo de Huesca.

En la Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,  se plantea un problema igualmente curioso: si la «Organización Galega de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común», puede constituir una sociedad («Lonxa da Madeira e Produtos do Monte e do Rural, S.L.»), sociedad unipersonal.

El Registrador y la DGRN lo plantean como una cuestión de personalidad jurídica: las comunidades vecinales carecen de personalidad jurídica y, por lo tanto, no pueden constituir una sociedad de capital. La discusión del problema de si los montes vecinales tienen personalidad jurídica o son situaciones de copropiedad (germánica) es extensa e intensa en la Resolución. En pocas palabras, la DGRN entiende que, aunque las leyes (Ley 7/2012, de 28 junio, de montes de Galicia, artículo 20.3) que regulan los montes vecinales afirman que 

Cláusula estatutaria sobre lugar de celebración de la Junta

Se plantea si puede acceder al Registro Mercantil una cláusula estatutaria relativa al lugar de celebración de las juntas generales del siguiente tenor:

“Las Juntas Generales se podrán celebrar en la localidad donde la Sociedad tenga su domicilio, o bien, dentro del término municipal de la ciudad de Palma de Mallorca, en cuyo caso deberá celebrarse ante Notario”.

Dice así el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital: «Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social».

La DGRN resume su doctrina sobre el art. 175 LSC con las siguientes afirmaciones:

Si la hoja registral está cerrada, no se puede inscribir el nombramiento de administradores

Por Marisa Delgado

La única cuestión que plantea este recurso es si es posible inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad limitada cuando se da la doble circunstancia de estar, de una parte, la sociedad dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda, baja comunicada al Registro Mercantil en que la sociedad se encuentra inscrita y, de otra, encontrarse cerrada la hoja de la sociedad por falta de depósito de las cuentas anuales.En este caso, además, se modifica la estructura del órgano de administración, al pasar de un consejo de administración a un administrador único.

Traslado del domicilio social a España y control de la íntegra formación del capital social

Por Marisa Delgado

La única cuestión que se plantea en este expediente es cómo debe aplicarse el artículo 94 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a un supuesto de traslado a España de sociedad domiciliada en el territorio de Gibraltar. A juicio del registrador es aplicable el segundo párrafo del número 1 de dicho artículo y por tanto es preciso justificar mediante informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital. Por el contrario la recurrente entiende que, por formar parte del Espacio Económico Europeo, no es exigible dicho requisito. En definitiva, la cuestión debatida se reduce a determinar si el territorio de Gibraltar forma parte o no del Espacio Económico Europeo.

Auditoría sin expresión de opinión y depósito de cuentas

Por Marisa Delgado

Se plantea nuevamente cuál ha de ser la consideración que ha de darse al documento de auditoría presentado en el Registro Mercantil con ocasión del depósito de las cuentas anuales de la sociedad recurrente correspondientes al ejercicio 2012, en el cual el auditor manifiesta que

“debido al efecto muy significativo de las incertidumbres descritas en los párrafos 4 y 5, no podemos expresar una opinión sobre el estado de las cuentas anuales adjuntas”.

Dichas incertidumbres se refieren a la existencia de un patrimonio negativo que sitúa a la sociedad en causa de disolución y en la existencia de un fondo de maniobra igualmente negativo.