Publicidad engañosa

Mi intervención en el Seminario sobre Análisis Económico del Derecho en la Corte Suprema de Chile el pasado 13 de julio. A partir del minuto 45 (tras la intervención de Salvador Coderch) explico cómo puede funcionar el criterio Kaldor-Hicks en relación con una comprensión restrictiva de la prohibición de la publicidad engañosa: podemos presumir la existencia de compensación si los participantes (que unas veces están en el lado de los ganadores y otras en el lado de los perdedores) tienen interacciones repetidas. Para la intervención inicial, el libro de Madrenas sigue teniendo interés. La primera parte del Seminario, con las intervenciones de Acciarri y Bullard, aquí. 

Las Conclusiones del AG Mengozzi sobre la retroactividad limitada de la nulidad de la cláusula-suelo

En la Sentencia sobre las cláusulas-suelo, el Tribunal Supremo infringió, probablemente, la Ley española, pero al limitar el efecto de su sentencia no infringió la Directiva sobre cláusulas abusivas

…el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas «suelo», ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.

Del análisis que hace el Abogado General Mengozzi en sus Conclusiones publicadas hoy, merece destacarse, en primer lugar, lo bien que resume la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló las cláusulas-suelo. A pesar de que dice repetidamente “si mi comprensión de dichas sentencias es correcta” (lo que no es, precisamente una alabanza a la claridad de dichas sentencias), dice que el Tribunal Supremo declaró

1. “que las cláusulas «suelo» contenidas en los contratos de préstamo eran cláusulas relativas al objeto principal del contrato, quedando excluido en principio el control de su carácter abusivo sobre la base de la Directiva 93/13, siempre que dichas cláusulas estuvieran redactadas de manera clara y comprensible”

2. “El Tribunal Supremo estimó que las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y que, por lo tanto, superaban el control de transparencia formal.

3. “Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.

4. “Seguidamente, pese a que el principio que hubiera procedido aplicar con arreglo al ordenamiento jurídico español era el de la nulidad ab initio de las cláusulas abusivas, el Tribunal Supremo, en atención a las circunstancias particulares que, a su juicio, concurrían en ese asunto, decidió que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas «suelo» sólo surtiera efectos a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia dictada en este sentido, esto es, a partir del 9 de mayo de 2013.

5. “parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia. Debo confesar que no estoy plenamente convencido de que esto sea así, tal como demuestra un examen atento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Obsérvese que el AG considera que el Derecho español impone la eficacia ex tunc de la nulidad. Esto nos da una pista acerca del iter argumentativo del AG.

En primer lugar, y como hemos visto en casos anteriores, efectivamente, el Tribunal de Justicia ha asumido la concepción “material” de la transparencia como requisito de validez de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato. Siguiendo al AG Wahl, el Tribunal de Justicia “validó” la interpretación del requisito de transparencia que había aplicado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y en varias sentencias posteriores. El AG Mengozzi reconoce que las sentencias del TJUE son posteriores a la del Supremo pero – haciendo un poco de trampa – dice que ya estaban inspiradas en sentencias anteriores. Cita la sentencia RWE Vertrieb, pero no creemos que, antes de las Conclusiones del AG Wahl en el caso Kásler y Kálerné Rábai la cuestión de la interpretación del requisito de “transparencia” en la Directiva 13/93 no estaba decidida por el TJUE.

Aclarado lo anterior, Mengozzi entra en el núcleo de la cuestión: se trata de interpretar el art. 6 y el art. 7.

Cuando existan cláusulas abusivas, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación, por una parte, de establecer que éstas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13) y, por otra parte, «[de velar] por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13).

Obsérvese que este planteamiento permite barruntar la respuesta. En la medida en que la decisión del Tribunal Supremo limitando la retroactividad de la nulidad de la cláusula-suelo no impida el efecto útil de estas reglas del Derecho Europeo, esto es, que la cláusula-suelo “no vincula” al consumidor y que no obstaculiza la consecución del efecto de “cesar en el uso” de cláusulas abusivas, los objetivos de la Directiva se habrían respetado y, por tanto, como decía el AG Campos Sánchez-Bordona en sus Conclusiones de 14 de junio de 2016, sería una cuestión de Derecho interno la de si el Tribunal Supremo puede limitar los efectos de la nulidad.

A partir de este pre-juicio, el razonamiento continúa recordando que el TJUE ha dicho que la Directiva 13/93 exige que los Estados tomen las medidas necesarias para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor.

Los tribunales nacionales deben, pues, «deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor». Según los propios términos empleados por el Tribunal de Justicia, «del tenor literal del apartado 1 del [artículo] 6 [de la Directiva 93/13] resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor»

Y añade – y esto es central – que la Directiva no impone la forma en la que los Estados han de garantizar que las cláusulas abusivas “no vinculen” a los consumidores. Y, citando la sentencia Invitel, sugiere que esta “no vinculación” puede lograrse por vías distintas de la nulidad.

Resulta, pues, lógico que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia parezca haber contemplado la nulidad de las cláusulas abusivas no como la única vía para dar respuesta a la exigencia establecida en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sino como una posibilidad entre otras. Esto es lo que resulta, en particular, de su sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel,  en la que resolvió que una normativa nacional que preceptúa que la declaración de nulidad, por un órgano jurisdiccional, de una cláusula abusiva se aplicará a cualquier consumidor que haya contratado con el profesional que utilizara dicha cláusula cumplía las exigencias del artículo 6, apartado 1, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 y que «la aplicación de la sanción de nulidad de una cláusula abusiva [...] garantiza que dicha cláusula no vinculará a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales».

No creemos que la sentencia Invitel permita tal deducción. El AG Mengozzi está “creando” Derecho. Más adelante en sus Conclusiones, Mengozzi se apoya en otros casos para reforzar su conclusión de que la declaración de nulidad de la cláusula no es la única vía para lograr los efectos perseguidos por la Directiva. Este argumento es mejor: la Directiva no ha decidido sobre la cuestión

si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo (6 de la Directiva) ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulas y reconocer un correlativo derecho a una restitutio in integrum, ―es decir, desde el momento de la celebración del contrato― privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición y poca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial. (70)

Es decir, el argumento fundamental de Mengozzi es que determinar excepcionalmente los efectos de la nulidad (ex nunc o ex tunc) es una cuestión no decidida por la Directiva, para la que es suficiente (principio de equivalencia y principio de efectividad) con que la misma solución se aplique a los supuestos puramente internos y europeos y, sobre todo, a que la cláusula deje de vincular al consumidor y la “sanción” (la nulidad ex nunc) sea suficiente para disuadir del uso de cláusulas abusivas.

En la nota 70 de sus Conclusiones, el AG se refiere a lo siguiente:

Debe recordarse igualmente que el Informe sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [COM(2000) 248 final de 27 de abril de 2000] ya indicaba que, «dada la diversidad de tradiciones jurídicas existentes, [el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13] ha sido incorporad[o] de diferente manera (las sanciones civiles varían entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia o la no aplicabilidad de las cláusulas abusivas). [...] Además, la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc). [...]

Dice Mengozzi que, a pesar de que el legislador europeo era consciente de la cuestión, no reguló la materia cuando se reformó, años después, la Directiva 13/93.

Y añade que el legislador español, al ordenar la nulidad, ha cumplido con la Directiva (está apuntando ya a la idea de que lo que ha infringido el Tribunal Supremo no es la Directiva, sino la Ley española).

Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal.

Del análisis subsiguiente sobre si se cumple el principio de equivalencia y el de efectividad, el primero no tiene mucho interés ya que la sentencia del Tribunal Supremo se aplica a todos los casos de cláusula-suelo por igual y, en cuanto al principio de efectividad

El efecto disuasorio (de la anulación de la cláusula sobre la conducta de los empresarios) queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas (suelo) en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada.

Y, en relación con la situación previa al 9 de mayo de 2013, el AG entiende que “siempre que sea absolutamente excepcional”, no es contrario al principio de efectividad que se limiten temporalmente los efectos de la nulidad. Por dos razones

La primera, es que no todos los consumidores sufren un perjuicio económico por esta limitación en la retroactividad:

Dependiendo de la fecha de celebración de los contratos de préstamo, la falta de efecto completamente retroactivo no ha tenido necesariamente como resultado no restablecer el equilibrio. Esta constatación queda confirmada, a mi juicio, por dos consideraciones esenciales en la apreciación realizada por el Tribunal Supremo; esto es, en primer término, que el consumidor vinculado por un contrato de préstamo que incluía una cláusula «suelo» podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación modificativa del contrato, y, en segundo término, que la aplicación de la cláusula «suelo» no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores.

En relación con este punto, el Tribunal Supremo insistió en particular en la dimensión endémica de la utilización de las cláusulas «suelo» para seguidamente ponderar, por una parte, la protección debida a los consumidores en virtud, en particular, de la Directiva 93/13 y, por otra parte, las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado.

Fiducia cum amico

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016

Don Mariano demanda a los herederos de Don Fructuoso para que reconozcan que una venta de las acciones de ECOT SA y participaciones de TRANSAHER SL realizada en 1996 fue simulada. Don Mariano vendió esas acciones y participaciones para evitar que su mujer o sus acreedores pudieran embargarlas. El fallecimiento de Fructuoso extinguiría la fiducia cum amico y, por tanto, reclama la restitución del 60% del capital de ECOT y TRANSAHER

En primera y segunda instancia se da la razón al demandante porque se considera probado el carácter simulado de la transacción y que la voluntad común de las partes era, simplemente, legitimar a Don Fructuoso como titular de las acciones y participaciones.

El recurso de casación se desestima. Este se basa en un único motivo que se resume como sigue:

En dicho motivo, denuncia la vulneración de los artículos 1274 , 1275 y 1276 del código Civil , por carecer de causa o por expresión de causa falsa. En este sentido, argumenta que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del presente procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al artículo 7 del Código Civil , de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva

El Supremo distingue las dos cuestiones jurídicamente relevantes.

La primera es que no estamos ante un problema de ausencia de causa, sino de si la causa del negocio era ilícita, esto es, el negocio de compraventa de las acciones y participaciones no pretendía transmitir la propiedad de éstas a cambio de un precio (se expresaba una causa falsa) pero pretendía situar como titular aparente de las mismas al fiduciario (esta era la causa verdadera del negocio). Por tanto, no es un problema de ausencia de causa sino de expresión de una causa falsa que, como es sabido, no daña a la validez del negocio si la causa verdadera existe y es lícita.

La segunda, si es de aplicación el art. 1306 CC que niega el derecho a solicitar la restitución a quien participa de la ilicitud de la causa.

El Tribunal Supremo dice lo siguiente. Respecto de la primera cuestión, afirma que el contrato de compraventa tenía causa ilícita ya que los motivos comunes de las partes se elevan a la consideración de causa del negocio y la motivación de la compraventa fue defraudar a los acreedores de Don Mariano

la transcripción (de lo dicho por las instancias)… evidencia que la finalidad fraudulenta, … fue un elemento determinante de la «causa concreta» del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad.

Pero, a continuación, sorprendentemente, desestima el recurso de casación de los herederos de Don Fructuoso con la siguiente argumentación:

… una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo , lo siguiente: 

«[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ).

De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro»

La Audiencia de Barcelona, en la apelación que dio lugar a la Sentencia del Supremo de 30 de mayo de 2016 llegó a una solución diferente. Afirmó que era aplicable el art. 1306.1ª CC y, por tanto, que las partes no podían reclamarse nada recíprocamente dada la ilicitud de la causa. In pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis.

La solución del Supremo no nos parece correcta. O bien se afirma que estos negocios jurídicos dirigidos a poner al abrigo de los acreedores los bienes del deudor son fraudulentos y obligan a calificarlos con negocios con causa torpe o ilícita en cuyo caso la aplicación del art. 1306 CC es inevitable, o bien se afirma que, aunque el propósito común fuera ilícito, la ilicitud no alcanza la suficiente gravedad como para que sea de aplicación el art. 1306 CC y se debe permitir al fiduciante – transmitente a recuperar los bienes vendidos una vez que se termina la relación fiduciaria. Pero no puede hacerse, como hace el Supremo, ¡dar parte al fiscal! por si hubiera delito (en cuyo caso, debería aplicar el art. 1305 CC que establece que hay que dar “a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta”.

Negocios fiduciarios lícitos

La doctrina a la que se remite esta sentencia del Tribunal Supremo sólo se explica si se entiende que, en realidad, estos negocios jurídicos de compraventa simulados no perjudican a los acreedores si, como se describe en los hechos, el vendedor recibe un precio real a cambio de los bienes que transmite. En tal caso, los acreedores no se ven perjudicados porque podrán atacar el precio recibido. Y, en cuanto a acreedores como la Hacienda pública, tampoco si pueden dirigirse personalmente contra el deudor que se deshace de los bienes. En el caso, el administrador y socio mayoritario cuando se generaron las deudas fiscales de la sociedad responde subsidiariamente frente a Hacienda cuando pueda imputarse a su comportamiento el impago de las deudas fiscales correspondientes a la sociedad. En definitiva, no hay fraude de acreedores aunque el negocio sea fiduciario salvo que, además de fiduciario, se trate de un negocio simulado en el sentido de que se finge el pago del precio. Si se paga un precio a cambio de los bienes, aunque el negocio siguiera siendo fiduciario (fiducia con amico), sería perfectamente lícito. En realidad, tendríamos, simplemente, un pacto de retro perfectamente lícito.

Negocios fiduciarios ilícitos

De manera que habría que distinguir esos casos anteriormente expuestos de aquellos en los que la transmisión fiduciaria sea un negocio que daña a los acreedores porque no se hubiera pagado precio alguno – negocio absolutamente simulado –. Si hay daño para los acreedores, la doctrina del Supremo (calificar el negocio con causa ilícita pero no aplicar el art. 1306 CC) solo es aceptable en los casos en los que sea un acreedor del fiduciante el que reclame al fiduciario la restitución. Si es el acreedor del fiduciante el que ejercita la demanda de restitución, en ejercicio de una acción rescisoria o de una acción pauliana, aplicar el art. 1306 CC perjudicaría a aquellos que son, precisamente, a los que se quiere proteger declarando el contrato como con causa ilícita en primer lugar. En estos casos sí que tiene todo el sentido que no se permita a quien participó en el fraude beneficiarse de éste en perjuicio de los acreedores.

Pero cuando el demandante de la restitución es el fiduciante, tertium non datur: o el juez declara que el negocio no era ilícito porque no causó daño a los acreedores del fiduciante, en cuyo caso ha de estimar la demanda de restitución, o el juez declara que el negocio era ilícito y ha de aplicar el art. 1306 CC si aprecia que el fiduciario también participó de los motivos ilícitos.

Porque la ratio del art. 1306 CC va más allá de hacer justicia y no premiar a quien cooperó con alguien que quería defraudar a sus acreedores. Está basado en la regla de las “manos limpias” (clean hands) de modo que no se contaminen los tribunales de Justicia con negocios fraudulentos. Los jueces no están para eso. Por eso se desestiman tanto las pretensiones de cumplimiento como las de restitución.

La doctrina del Supremo parece basada en la idea de que, en realidad, no existió negocio alguno idóneo para transmitir el dominio – la propiedad de las acciones – y, por tanto, que la demanda de restitución parece algo así como una reivindicatoria. Es decir, la doctrina del Tribunal Supremo podría salvarse si entendiéramos que la fiducia cum amico no es un título idóneo para transmitir la propiedad.

Comparemos con el caso de un arrendamiento de un inmueble para juego ilegal o de la usura. Si los motivos comunes - alquilar el inmueble para que en él se desarrolle una timba ilegal - se incorporan a la causa y tiñen esta de ilicitud, a los efectos del art. 1306 CC, el contrato causalmente ilícito y que, por tanto, no puede dar lugar a pretensiones de restitución entre las partes es el contrato de arrendamiento, en vitud del cual, el arrendador tiene derecho a cobrar la renta o merced arrendaticia y el arrendatario a la posesión legal y pacífica del inmueble. Naturalmente, la propiedad del inmueble sigue siendo del arrendador, no se vé afectada por el contrato de arrendamiento y si el arrendatario no abandona voluntariamente el inmueble, el arrendador podrá desahuciarlo y recuperar el inmueble. Lo que no podrá es exigir el pago de la renta, ni el arrendatario que se le permita seguir en el inmeble. Pero en el caso de la fiducia cum amico, se trata de una compraventa simulada, por tanto, de un título apto para transmitir el dominio aunque las partes hayan excluido el efecto o hayan pretendido que se transmita la propiedad pero que el fiduciante pueda recuperar las cosas a su voluntad. Es decir, el caso no es el mismo que el del arrendamiento. Si suponemos que el fiduciario no pagó precio alguno, entonces estamos ante una compraventa completamente simulada. No hay negocio disimulado pero, de nuevo, el contrato afectado por la ilicitud causal es el propio contrato simulado que, si no fuera porque es simulado, trasladaría el dominio de los bienes. 

El Supremo confirma su doctrina sobre las cartas de patrocinio

Básicamente, que sus efectos dependerán de su contenido, de manera que hay que comprobar, no solo que el patrocinador quería obligarse jurídicamente sino los términos en que quiso obligarse, esto es, si se comprometió a aumentar el capital de la filial, o si se limitó a asegurar que votaría a favor de determinados acuerdos en la filial o si aseguró al beneficiario de la carta que la filial cumpliría puntualmente sus obligaciones derivadas del contrato de crédito que el beneficiario de la carta celebró con la filial.

Como es sabido, el contenido de estas cartas recuerdan mucho a una fianza. La matriz envía una carta a un banco, que va a financiar a una filial, en la que le dice que es su filial y que sabe que le va a prestar dinero. La matriz “no quiere” devenir fiadora de la filial frente al banco y, a menudo, se refleja expresamente esta falta de vinculación. Es un compromiso “débil” (las cartas de patrocinio se califican, a menudo, como “débiles” o “fuertes”). El problema es que basta un pronunciamiento judicial para terminar con el “misterio” de su carácter vinculante y, por tanto, con su utilización en la práctica. Cuando el Tribunal Supremo dijo que el banco no tenía acción contra la matriz sobre la base de la carta de patrocinio, su utilización práctica se redujo a los casos en los que los bancos podían confiar en la reputación de la matriz para auxiliar a la filial en caso necesario. Las sanciones jurídicas dejaron de estar disponibles. Solo quedaban las reputacionales. Los bancos reaccionaron convirtiendo las cartas de patrocinio en garantías jurídicamente vinculantes. Que es lo que sucede en el caso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016

…. las cartas de patrocinio (contienen)… un vínculo obligacional (dirigido a)…  garantizar al acreedor el buen fin de la reseñada operación crediticia. Vínculo que se desprende… de la formulación… empleada;…  los patrocinadores… se comprometen frente al acreedor: «nos comprometemos, de forma irrevocable» (y), respecto de su contenido: «nuestra completa asistencia financiera de acuerdo con la participación que tenemos en la misma, adoptando las medidas necesarias para asegurar que esta cumpla puntualmente las obligaciones contraídas por con su entidad, bien sea mediante la transferencia de fondos necesaria a favor de la misma, o bien realizando cualesquiera otras acciones que produzcan el mismo efecto», como respecto de la duración de la obligación asumida: «Este compromiso permanecerá en vigor hasta que nuestra filial cancele de todas las obligaciones contraídas». Reconociéndole, a la acreedora, además, una preferencia de cobro sobre los créditos de las patrocinadoras contra la deudora.

Añade una abstrusa referencia a que el prestamista confió en la declaración del patrocinador y fue ésta la que le movió a dar crédito a la filial

En segundo lugar, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, hay que señalar que, con independencia de la posición de la sociedad matriz de las patrocinadoras respecto de la deudora, el patrocinio contó una causa para la validez y eficacia del compromiso obligacional ( causa credendi) enraizada, claramente, en el propio marco relacional de las citadas sociedades, esto es, en los legítimos intereses de los patrocinadores en la operación proyectada a tenor de su doble condición de accionistas de la patrocinada y de la sociedad matriz de ésta, ostentando los patrocinadores una inequívoca posición de dominio respecto de la sociedad patrocinada.

Y concluye que la obligación asumida por el patrocinador era, además, solidaria con la filial

Por último, y en tercer lugar, también debe concluirse en favor del carácter solidario del compromiso obligacional asumido por las sociedades patrocinadoras. Esta conclusión se obtiene de la clara correspondencia de la interpretación sistemática de las cartas de patrocinio, según lo anteriormente expuesto, con la base del negocio como criterio de interpretación del contrato (entre otras, SSTS núm. 638/2013, de 18 de noviembre y núm. 414/2014, de 12 de noviembre ). En efecto, si atendemos a la base del negocio que informó el propósito negocial querido por las partes, observamos que las cartas de patrocinio, conforme a su función de garantía personal, fueron los instrumentos que las partes acordaron para garantizar, en su conjunto, la operación de refinanciación de la deuda de la patrocinada y de su matriz fiadora (participada mayoritariamente por las patrocinadoras) que se llevó a cabo con la concesión del nuevo préstamo. De ahí, el carácter determinante de las cartas sobre la operación crediticia considerada en su unidad y, en consecuencia, el compromiso de las patrocinadoras de cara a garantizar el buen fin de la operación para acreedor, esto es, que la patrocinada cumpla puntualmente las obligaciones contraídas con dicha entidad. Por lo que, en contra de lo argumentado por las recurrentes, la intención de las partes fue claro al respecto, sin que se pueda dar prevalencia a las interpretaciones parciales y literales que se derivan de la referencia a los porcentajes de participación de los patrocinadores en la sociedad deudora, pues son ilustrativas, como expresamente reconocen, de su posición de dominio sobre la misma; a la que aluden, reiteradamente, como «nuestra filial».

Keynes sobre Max Planck

“El profesor Planck, de Berlín, famoso por haber formulado la teoría cuántica, me dijo una vez que, cuando era joven, pensó en estudiar Economía pero que abandonó la idea porque le parecía que la Economía era muy difícil. Es obvio que el profesor Planck podía dominar el corpus completo de las matemáticas que se emplean en Economía en unos pocos días. Pero no era eso lo que quería decirme, sino que la amalgama de lógica e intuición y el amplio conocimiento de circunstancias de hecho, en su mayor parte impreciso, que se requiere para la interpretación económica en su forma más elevada es abrumadoramente difícil para aquellos cuyas dotes naturales consisten, sobre todo, en ser capaces de imaginar y llevar hasta sus últimas consecuencias las implicaciones y condiciones previas de hechos comparativamente simples y que conocemos con un alto grado de precisión”

Apud, John Kay: “La Economía no es ciencia aeroespacial, es mucho más difícil que la ciencia aeroespacial”.

En realidad, la historieta de Planck es todavía más profunda. No sólo explica por qué las Ciencias Sociales son mucho más difíciles que las Ciencias naturales. Explica también por qué, sin embargo, los científicos sociales son, en general, mucho más tontos que los científicos naturales. Para empezar, no tienen conciencia de los límites de sus capacidades. Planck estaba, probablemente, despreciando el trabajo de los Economistas como un trabajo no científico.

Foto: W. Nernst, A. Einstein, M. Planck, R.A. Millikan and von Laue at a dinner given by von Laue in Berlin on 11 November 1931

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Cómo se hace un proceso penal

Jun 21, 2016 | Derecho Procesal, Juan Damián Moreno

Por Juan Damián Moreno Edgar Allan Poe relata magistralmente en el «Retrato ovalado» la enfermiza obsesión de un pintor que convenció a su joven esposa para le sirviera de modelo. El pintor había llegado a tal punto de ensimismamiento que se desentendió del retrato y...leer más

“Project”. English Tips for Spanish Lawyers (xxxi)

Jun 20, 2016 | Nick Potter

By Nick Potter In this series we look at real-life examples of the most common mistakes in English by native Spanish lawyers. These and lots more invaluable tips are compiled in two e-books/paperbacks, here: 50 English Tips for Spanish Professionals and More English...leer más

Investigación universitaria y burocracia

Jun 18, 2016 | Juan Antonio García Amado, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado O de cómo algunas instituciones se suicidan Delimitación del tema Me referiré solamente a la carga burocrática de los profesores universitarios relacionada con la investigación. No tomaré en cuenta lo que tenga que ver directamente con la...leer más

La Sentencia sobre las muestras de la “Operación Puerto”

Jun 17, 2016 | Alejandro Huergo, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Sentencias

Por Alejandro Huergo Lora De nuevo sobre la utilización de pruebas penales en procedimientos administrativos sancionadores La utilización en procedimientos administrativos sancionadores de pruebas obtenidas en una investigación penal, recientemente abordada en este...leer más

Risk literacy. Gerd Gigerenzer

Nunca dejes de pensar en los perdedores o acabaremos perdiendo todos

Kevin O´Rourke ha publicado en su blog una entrada en la que relaciona el Brexit con la globalización. Él, junto Williamson publicaron un libro en 1999 en el que avanzaron la idea de que todos los procesos de integración económica, aunque generan enormes ganancias, generan ganadores y perdedores y que, si las pérdidas están suficientemente concentradas, los perdedores reaccionarán y pueden provocar una reacción social contra la liberalización de los intercambios. Según cuenta en la entrada, la gran apertura del comercio internacional que se produjo a finales del siglo XIX generó una reacción contraria a comienzos del siglo XX que condujo al nacionalismo, a los totalitarismo y a que los niveles de comercio internacional previos a la Primera Guerra Mundial no se recuperaran hasta la caída del muro. Y – dice – algo parecido ha podido ocurrir al final del siglo XX. De modo que la reacción popular frente a la globalización, que puede explicar, en buena medida, el aumento de la desigualdad en los países ricos, era de esperar.

O’Rourke se remite a los trabajos de Rodrik que reflejan que los Estados más abiertos al comercio internacional son también los Estados en los que el sector público tiene un mayor tamaño. La tesis de Rodrik es que la apertura de los mercados expone a los trabajadores de un determinado sector y país a la la competencia y, por tanto, al riesgo de ser desplazados – y ver sus salarios reducidos – por los de otro país. De manera que aquellos Estados que protegieron mejor a sus trabajadores mediante prestaciones públicas frente a estos riesgos fueron los que mantuvieron también un mayor apoyo social hacia la libertad de comercio.

Por tanto, y esta es la conclusión,

“El sentimiento anti inmigración fue decisivo en el resultado del voto anti-UE en Inglaterra. Y si hablas con gente corriente, parece claro que la competencia por las escasas viviendas sociales y otros servicios públicos fue un importante factor tras dicho resultados. Si los Tories hubieran querido mantener realmente el apoyo a la Unión Europea, deberían haber aumentado la inversión en los servicios públicos y en vivienda pública: si se hubiera aumentado la oferta de estos bienes – si éstos hubieran sido proporcionados elásticamente – se habría contrarrestado la impresión de que se trataba de una competencia suma cero entre los nativos y los inmigrantes por dichos bienes. Estas políticas no habrían satisfecho a los xenófobos, pero no todos los votantes anti inmigración son xenófobos… Esta es una lección para los restantes 27 Estados de la Unión Europea: demasiado mercado y demasiado poco Estado invita a la reacción. Añádase el juego de la política y resulta evidente – como Dani Rodrik ha señalado muchas veces – que mercados y Estado son complementarios, no sustitutivos”.

¿Qué te has creído? ¿que sólo tú tienes abuela?

“Oí esta historia en la India. Un vendedor de sombreros se acostó bajo un árbol para echar una siesta. Cuando se despertó, comprobó que un grupo de monos, en lo alto de un árbol, habían cogido y se habían puesto sus sombreros. Exasperado, se quitó el sombrero que llevaba puesto y lo tiró al suelo. Los monos, que tienen una tendencia muy fuerte a imitar, hicieron lo mismo y tiraron los sombreros al suelo que el vendedor se apresuró a recoger. Medio siglo después, el nieto del vendedor, también en el negocio de los sombreros se vio en parecida situación. Se echó una siesta bajo un árbol e, igualmente, se despertó con la sorpresa de que los monos le habían quitado todos los sombreros. Se acordó entonces de la historia de su abuelo e hizo lo mismo: se quitó el sombrero y lo arrojó al suelo. Pero, sorprendentemente, ninguno de los monos arrojó el sombrero y, al contrario, uno de ellos bajó del árbol, recogió el sombrero que el nieto del vendedor había tirado, y sujetándolo con fuerza, se acercó al vendedor, lo abofeteó y le dijo: <<pero ¿qué te has creído? ¿Que sólo tú has tenido un abuelo?

Kaushik Basu THE TRAVELER’S DILEMMA

Scientific American, 2007

Los ejecutivos están menos incentivados para competir agresivamente cuando en el sector hay más accionistas comunes

¿Por qué los grandes fondos de inversión, que gestionan los ahorros de millones de particulares y ostentan participaciones significativas en las grandes compañías cotizadas como inversores institucionales votan sistemáticamente a favor de remuneraciones astronómicas para los administradores de estas compañías si estas retribuciones se ligan, no a los beneficios que obtiene la compañía sino por referencia a los beneficios de las demás compañías del sector?

Esta cuestión ocupa recientemente de forma intensa a los economistas. Elhauge ha escrito un trabajo en el que recoge la literatura al respecto. La idea central es que estos grandes inversores institucionales tienen incentivos para coludir entre ellos. Al fin y al cabo, están diversificados – porque ostentan participaciones significativas en todas las compañías del oligopolio que domina los mercados correspondientes como el de las líneas aéreas, o el de las telecomunicaciones, o el de los automóviles – y, para maximizar sus ingresos, prefieren que, en los mercados correspondientes, exista menos competencia. La razón es simple de explicar: a más competencia entre los oligopolistas, menos beneficios para el sector en su conjunto y más excedente que retienen los consumidores. Menos beneficios para el sector significa menos retribución para los accionistas de las sociedades correspondientes. Por tanto, si un inversor institucional tiene participación en todos los competidores, estará interesado en que las empresas del sector no compitan ferozmente sino, al contrario, que reduzcan la intensidad de la competencia para que el conjunto de los beneficios del sector aumente. De esa forma, el inversor diversificado maximizar sus rendimientos.

En este trabajo, los autores analizan el mismo problema desde la perspectiva de la retribución de los administradores. Lo que es coherente con esta hipótesis es que estos inversores institucionales voten a favor de una remuneración de los administradores que maximice los beneficios del sector, no los beneficios de la empresa en la que se fija la remuneración. Con ello, inducen a los administradores a no desplegar agresividad en la lucha competitiva.

“Nuestra explicación combina la participación simultánea de inversores institucionales en las principales empresas de un sector y la existencia de competencia imperfecta en el mercado de producto correspondientes. Los accionistas comunes… tratarán de maximizar el valor conjunto de su cartera de acciones, antes que maximizar el valor de cada una de las acciones de cada una de las empresas porque las comisiones que cargan a los ahorradores cuyas inversiones gestionan están calculadas en función del volumen de activos bajo gestión. Por tanto, cuando voten con esas acciones en las juntas de las sociedades, tendrán pocos incentivos para fijar la remuneración de los administradores de manera que éstos prefieran competir agresivamente con sus rivales ya que tal competencia reducirá los beneficios de todo el sector”

Si hace falta que se den ambas circunstancias, el problema se plantea especialmente en los sectores económicos con estructura de oligopolio.

La cuestión tiene hoy especial interés porque

“Blackrock y Vanguard están entre los 5 mayores accionistas de casie el 70 % de las 2000 sociedades cotizadas de mayor tamaño en los Estados Unidos. Hace 20 años, el número correspondiente para ambos inversores institucionales era cero”.

El resultado del análisis es que a mayor nivel de accionistas comunes, la retribución de los administradores se liga menos a los beneficios específicos de esa compañía; se liga más a los beneficios que obtengan otras empresas del sector y se reduce la retribución variable.

La cuestión a la que este trabajo responde específicamente en relación con los trabajos previos es que la remuneración de los administradores puede ser la vía a través de la cual se produce este efecto debilitador de la competencia entre las empresas de un oligopolio que tienen accionistas comunes:

“los contratos con los consejeros-delegados pueden proporcionar a éstos los incentivos apropiados para avanzar los intereses anticompetitivos de sus accionistas”.

Interesante es que estos resultados no indican la existencia de una “conspiración” entre estos inversores institucionales. Más bien son compatibles con la idea de que los inversores institucionales tienen incentivos para comportarse como “dueños ausentes y perezosos”, esto es, carecen de incentivos para vigilar estrechamente lo que hacen los directivos de las compañías en las que invierten, precisamente, porque sus beneficios (los de los inversores institucionales) no dependen de los beneficios individuales de las empresas en las que invierten, sino de los beneficios del conjunto de las empresas de los sectores en los que invierten. Y si invierten en todos los sectores de la economía, su actitud favorece la tendencia observada en los últimos tiempos: los beneficios empresariales aumentan relativamente, la competencia parece menos intensa y la participación de los salarios y del excedente del consumidor disminuye.

Lo que hace más atractivo este trabajo respecto de otros previos es que llama la atención sobre la importancia de la competencia en el mercado de productos. Hemos dicho en otras ocasiones que la competencia en el mercado de productos es el bálsamo de Fierabrás de todos los problemas de funcionamiento del sistema económico, incluido, naturalmente, el gobierno corporativo. Los costes de agencia son irrelevantes si el mercado de productos es muy competitivo, simplemente, porque no hay rentas de las que puedan apropiarse los administradores o los accionistas de control en un mercado competitivo. Los problemas de protección de los consumidores son irrelevantes porque no hay un fallo de mercado que impida que los consumidores maximicen su utilidad. Y, si los mercados de los factores de la producción fueran también perfectamente competitivos, tampoco habría un problema de reparto del excedente empresarial entre los distintos grupos de stakeholders (trabajadores, proveedores, Hacienda…).

Este planteamiento dirige adecuadamente el tiro respecto de lo que debería hacer el Derecho: no prohibir la presencia de accionistas comunes en sectores oligopolísticos, sino reforzar la cantidad y la calidad del enforcement del Derecho antimonopolio. Decimos la “calidad” porque uno de los problemas más graves a los que se enfrenta el Derecho antitrust es que no dispone de buenas herramientas para tratar el problema del oligopolio y los incentivos de los oligopolistas para la colusión tácita o, simplemente, para no competir agresivamente. De manera que las llamadas – últimamente Elisabeth Warren pero también otros think tanks – para aplicar más agresivamente las normas antitrust no son una solución, sino solo el desplazamiento de la cuestión: ¿Cómo intensificamos la competencia en los mercados con estructura oligopolista? La única respuesta segura a esa cuestión es la de implementar políticas que reduzcan las barreras de entrada en esos mercados. También puede ser relevante reducir las conductas de capitalismo clientelar ya que, en mercados oligopolistas, las empresas internalizan individualmente los beneficios de tener relaciones estrechas con los reguladores, de manera que tienen incentivos para lograr de estos regulaciones y resoluciones que mantengan el statu quo en perjuicio de los nuevos entrantes. Aumentar el tamaño de los mercados – integración económica como la de la Unión Europea – también ayuda porque los oligopolios nacionales pueden dejar de serlo cuando el mercado es todo el espacio económico europeo.

Y, en relación con el problema de la fijación de la retribución de los ejecutivos, el simple hecho de que estos grandes inversores institucionales tomen conciencia de que pueden estar contribuyendo a estos resultados indeseables desde el punto de vista de la Sociedad puede permitirnos regular de forma más inteligente sus deberes cuando ejercitan el derecho de voto correspondiente a sus acciones. No tanto, como proponen algunos, prohibiéndoles ostentar participaciones no de control en empresas competidoras ni siquiera en sectores oligopolistas, sino enjuiciando cómo ejercitan el derecho de voto en relación con la retribución de los administradores. Por ejemplo, será difícil que un asesor de voto (proxy advisory firms) recomiende votar a favor de una propuesta de retribución de los administradores que vincula ésta a los beneficios obtenidos por otras empresas del sector. Valorar la conducta de estos inversores institucionales en términos de “deberes de lealtad” hacia los demás accionistas de la compañía es bastante simple: en la medida en que los accionistas dispersos carecen de inversiones semejantes en las empresas competidoras, cuando el inversor institucional ejerce su derecho de voto en una de ellas y favorece propuestas que no maximizan el valor de la compañía en la que están ejercitando el derecho de voto sino el valor de todas las compañías presentes en ese sector, está ejerciendo su derecho de voto en su interés “particular” y no en interés de todos los accionistas. De acuerdo con las reglas generales, sin embargo, los accionistas no tienen que ejercer su derecho de voto en interés de la compañía. El derecho de voto es un derecho subjetivo que se ejerce en el exclusivo interés del que lo ejercita pero, en casos como éste, y dado que los inversores institucionales pueden ser decisivos y afectar con su conducta a los demás accionistas, la imposición de deberes de lealtad puede estar justificada. En fin, la forma en que ejercitan su derecho de voto puede servir de guía también a las autoridades antitrust como un indicio más de la existencia de colusión tácita en un sector determinado.

Anton, Miguel and Ederer, Florian and Gine, Mireia and Schmalz, Martin C., Common Ownership, Competition, and Top Management Incentives (July 1, 2016)

La trampa de cazar zorros

Wikipedia

El Cisma de Occidente, también conocido como Gran Cisma de Occidente, y a menudo llamado simplemente Gran Cisma o Cisma de Aviñón, fue un período de la historia de la Iglesia católica en que dos e incluso tres obispos se disputaron la autoridad pontificia (1378–1417)

En la Universidad de París se hizo una gran encuesta pública para que se propusieran soluciones que acabaran con él y las (más de diez mil) miles de propuestas se resumieron en tres: que los tres pretendientes renunciaran y se eligiera uno; un arbitraje y un concilio. Las dos primeras eran imposibles de acordar entre los tres pretendientes, de modo que la cosa se resolvió como se resolvían entre europeos: el emperador Ladislao saqueó Roma, Juan XXIII (Cossa) se refugió en Florencia y accedió a convocar el concilio. Aunque intentó que se celebrara en Italia, los alemanes se impusieron y éste tuvo lugar en Constanza.

Cuando Cossa llegó a Constanza, con un séquito de humanistas y clérigos de más de 600 personas (Constanza albergó a más de 150 mil personas) en 1414 dijo: “He aquí la trampa para cazar zorros”. El Concilio de Constanza debía ocuparse de poner fin al cisma pero también de reformar el gobierno de la Iglesia, corroído por la corrupción y por la mercantilización de la institución que, cual empresa moderna, se dedicaba a maximizar los ingresos que podían obtenerse de la disposición de los cristianos a pagar por mejorar sus posibilidades de salvación eterna. Además, había un gran interés en acabar con las doctrinas de Jan Hus, el teólogo checo que bien puede considerarse un predecesor de Lutero. Hus se presentó en Constanza pero lo aprisionaron. De nada sirvieron el salvoconducto del emperador Segismundo y la protección de los nobles bohemios: “con los herejes no hay que guardar ninguna lealtad”. Segismundo no salvó a Hus pero tampoco a Juan XXIII que empezó a temer por su propia seguridad y huyó de Constanza en marzo de 1415. Tras algunas peripecias, Segismundo lo trajo de vuelta a Constanza y fue procesado por cargos que iban desde la sodomía hasta la herejía (negar la resurrección). En mayo de 1415 fue destituido como papa y Hus quemado en la hoguera.

Límites a los apoderamientos generales: autocontratar y donar los bienes sociales

Una administradora de una sociedad limitada otorga un apoderamiento general a un tercero y presenta la escritura correspondiente a inscripción en el Registro Mercantil. La DGRN rechaza la inscribibilidad del poder porque autorizaba al apoderado a autocontratar e incluso a donar los activos sociales cuando ello fuera en interés de la sociedad.

La DGRN, en la Resolución de 11 de abril de 2016 argumenta con gran solidez por qué tal poder no puede admitirse. En pocas palabras: si el administrador no podría autocontratar mas que cuando esté excluido el conflicto de intereses (o haya obtenido la dispensa correspondiente por parte de la junta), tampoco ha de poder otorgar un poder que autorice al apoderado a autocontratar

… El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo. Téngase en cuenta que, como ha quedado expresado, la situación de conflicto de intereses es, fuera de los supuestos objetivos contemplados por la Ley, una situación de hecho que depende de la concreta posición jurídica que en un momento determinado ostenten las partes implicadas; la situación de conflicto es, ante todo, una situación material (vid. Resolución de 30 de junio de 2014).

Por otro lado es importante destacar que el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que, como ha recalcado nuestro Tribunal Supremo, en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate (comprar, por ejemplo).

Por este motivo sólo el principal (la sociedad por medio de su órgano de formación de voluntad, artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), puede conferir ese poder de representación, esa licencia o dispensa, ya con carácter previo ya con posterioridad a la actuación de la persona en conflicto (artículo 1259 del Código Civil).

… A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que el defecto invocado por el registrador debe ser confirmado. No se trata de dilucidar si el órgano de administración puede conferir por vía de poder voluntario una facultad, sino de afirmar que no existe la facultad de actuar por cuenta del principal en situación de conflicto de intereses. Cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Esta ausencia de actuación representativa se predica tanto del órgano de representación como del apoderado en situación de conflicto pues depende de la concreta circunstancia en que se encuentre un representante en un momento determinado. De aquí que en ambos casos la solución sea la misma: ausencia de actuación representativa que sólo el principal puede dispensar. El órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios… 

nada permite en la normativa señalada concluir que el órgano de administración puede otorgar una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa «a posteriori», cuyo régimen no queda regulado, lo que puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley)

La argumentación respecto de por qué el poder general no puede incluir la facultad de donar los activos sociales es menos sólida

como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, como ha quedado demostrado, tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013).

La mejor razón para prohibir la atribución de semejante facultad al apoderado general es que, con independencia de si la donación de activos sociales está incluida o no en el objeto social (puede haber circunstancias extrañas en las que la donación de activos sociales sea conforme con el interés social), estamos, de nuevo, en una dejación de sus funciones por parte del administrador social. Donar activos sociales no forma parte “normal” de las facultades del administrador, si se tiene en cuenta que, en general, los socios quieren maximizar el valor de sus inversiones en la sociedad. Por tanto, que el administrador se “desapodere” de esa forma (porque no podría impedir que el apoderado general donase válidamente los bienes sociales a un tercero de buena fe) es incompatible con el ejercicio de sus facultades y el cumplimiento de sus deberes por el administrador.

Quizá sea el momento de preguntarse por la validez de estos apoderamientos generales. En la medida en que contengan un mandato general por parte del administrador social a un tercero (y, en general, hay que entenderlos así), su otorgamiento puede suponer un incumplimiento flagrante de sus obligaciones por parte del administrador. La función de administrador ha de desempeñarse personalmente y no puede delegarse con carácter general fuera del caso del consejo de administración y a favor de uno de los consejeros.

V., también el comentario de Segismundo Álvarez