Contratos incompletos, Oliver Hart, 2 minutos

Y aquí su lección de recepción del premio nobel. Lo novedoso fue, no la idea de que los contratos son incompletos (eso a los juristas nos parece una obviedad y, en todo caso, los economistas y los juristas no entienden lo mismo cuando hablan de incompletitud de un contrato) sino la segunda idea que explica: la importancia de a quién atribuimos los derechos residuales de control sobre los activos implicados en el contrato, es decir, quién tiene los derechos de decisión o los derechos de propiedad residuales (no asignados en el contrato a alguna de las partes).

¿Un préstamo es un contrato de servicios?

Valladolid, Plaza Mayor, El Independiente.

Sí. Básicamente, porque no es una compraventa y se trata de interpretar y aplicar el art. 7.1 b Reglamento 1215/2012 que, lógicamente, no regula los contratos sino que establece simplemente el tribunal competente.

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea averiguar, en esencia, si el artículo 7, apartado 1, letra b), segundo guion, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de préstamo, como el debatido en el procedimiento principal, celebrado entre una entidad de crédito y dos codeudores solidarios, debe calificarse como «contrato de prestación de servicios», contemplado en ese precepto.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «servicios», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), del Reglamento n.º 44/2001, cuyo tenor es idéntico al del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 1215/2012, implica, como mínimo, que la parte que los presta lleve a cabo una determinada actividad como contrapartida de una remuneración (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Granarolo, C‑196/15, EU:C:2016:559, apartado 37 y jurisprudencia citada).

Como ha señalado el Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y un prestatario, la prestación de servicios consiste en que la primera entregue al segundo una suma de dinero a cambio de una remuneración pagada por el prestatario, en principio, en forma de intereses.

Por lo tanto, cabe entender que un contrato de préstamo así descrito puede calificarse como «contrato de prestación de servicios», a efectos del artículo 7, apartado 1, letra b), segundo guion, del Reglamento n.º 1215/2012.

Por consiguiente, debe responderse a la segunda cuestión que el artículo 7, apartado 1, letra b), segundo guion, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de préstamo, como el debatido en el litigio principal, celebrado entre una entidad de crédito y dos codeudores solidarios, debe calificarse de «contrato de prestación de servicios», comprendido en ese precepto.

Contabilización del precio de las opciones reconocidas por una sociedad a favor de su gerente

Trento, Castillo

¿Se opone al principio de imagen fiel (del patrimonio) y de prudencia (arts. 2.3 y 31.1 c de la Directiva 78/660) a que la sociedad emisora de una opción sobre sus acciones contabilice como ingreso el precio de la opción (el pagado o prometido por el que se beneficia del derecho, en el caso, el gerente de la empresa) durante el ejercicio contable en que dicha opción se ejercite o al vencimiento del período de vigencia de la opción?

1. La Directiva no dice nada sobre el método de contabilización del precio de las opciones: existen distintos métodos compatibles (con el principio de imagen fiel) para contabilizarlo. 

2. El Gobierno belga no ha aducido argumentos para entender que contabilizar el precio de la opción en el ejercicio contable en que la opción se ejercita o al vencimiento de su vigencia resulte contrario a los principios citados. 

El TJUE compara las dos formas posibles de contabilizar el derecho

el hecho de que una sociedad que haya emitido un derecho de opción sobre acciones únicamente contabilice como ingreso el precio de la cesión de dicha opción después de que dicha opción se ejercite o al vencimiento de su período de validez, no es contrario al principio de prudencia. En efecto, de las resoluciones de remisión se desprende que dicho precio constituye la remuneración del riesgo asumido por la sociedad emisora mientras dure la opción. Por lo tanto, habida cuenta del principio de prudencia, la contabilización como ingreso de dicho precio tan sólo después de que sea posible determinar de manera definitiva si dicho riesgo, al que se halla estrechamente vinculado, se ha realizado o no, está justificada.

Si se hiciera de otra forma – se contabilizara durante el ejercicio en el cual se emite el derecho

… no puede excluirse que, cuando el precio de la cesión de la opción se contabiliza como ingreso en el ejercicio durante el cual se emite el derecho de opción y antes de que éste se ejercite, o…antes de su vencimiento, la contabilidad de las sociedades emisoras presente, en los ejercicios posteriores a la emisión del derecho de opción, un riesgo mayor que el que surge cuando la contabilización tiene lugar durante el ejercicio en el que la opción se ejercita o llega a su vencimiento. En efecto, el riesgo que se corre debido al eventual aumento del valor de los títulos subyacentes a las opciones puede atenuarse… con el importe del precio de la cesión de la opción, que constituye una remuneración de dicho riesgo. En estas circunstancias, un método de contabilización como el controvertido en los litigios principales no es contrario al principio de imagen fiel.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de junio de 2017. (Immo Chiaradia)

Tweet largo: las tres ideas más importantes de la Historia

@Crisrodley (inteligencia artificial aplicada a dinosaurios y flores)

Ya he dicho que la idea más importante – se lo tomé prestado a esta señora – es la de la Evolución y que la segunda es la de que las relaciones sociales (relaciones de intercambio y relaciones de producción en grupo) son – pueden ser – juegos de suma positiva y no solo juegos de suma cero.

La tercera, creo, es que muchas relaciones sociales son “arm’s races” (carreras de armamentos, literalmente), esto es, relaciones competitivas de las que no resulta una mejora de la situación para todos los que participan sino, simplemente, una ordenación jerárquica diferente de las posiciones de cada uno. El derroche es, pues, descomunal porque las inversiones no hacen que todos estemos mejor – no aumentan el bienestar – sino solo que unos estén mejor que otros. El ejemplo clásico es el del uso de la hormona del crecimiento. Si los padres pudieran dar libremente a sus hijos la hormona del crecimiento y dejáramos pasar unas cuantas décadas, tendríamos una Sociedad con individuos más altos pero, dado que no hay mejoras del bienestar por el hecho de ser unos centímetros más altos que nuestros predecesores, el único sentido de atiborrar a nuestros hijos con la hormona es que sean un poco más altos que sus coetáneos. Por eso, una Sociedad civilizada sólo permite y proporciona gratuitamente la hormona del crecimiento a los niños que serán notablemente más bajitos que la media. Porque, en esos casos, el bienestar de esos niños aumenta mucho gracias a que no se sentirán “distintos” de sus coetáneos. Es por esta razón que el Estado debería concentrar el gasto educativo – una vez cubiertos los costes de proporcionar una educación estándar para todos – en los más desfavorecidos por la lotería genética y de lugar y familia de nacimiento. Elevar a los “bajitos”, no tratar de que midan 2 metros los que ya miden 1,90. Es una externalidad. Las inversiones de una familia en la hormona del crecimiento genera un efecto externo sobre los demás que no la toman que conduce a éstos a invertir en la hormona para “no quedarse atrás”, es decir, para evitar que sus hijos se cuenten entre los “bajitos”.

En este post, se da cuenta de la utilización de esta idea por Bryan Caplan para explicar que las inversiones en extender la educación universitaria para todos – subvencionándola para cualquiera – son un despilfarro.

¿Cuál es la solución a este tipo de fallos en la cooperación social? Desescalar, como se proponía por cualquiera cuando, durante la guerra fría, los Estados Unidos y la Unión Soviética estaban enzarzados en una competencia por superar al adversario. En otras palabras, limitar las inversiones individuales en participar en este tipo de carreras o luchas competitivas. Porque el gran valor de la competencia es que nos permite descubrir quién puede producir algo a menor coste (a un coste inferior al precio que el mercado está dispuesto a pagar por ese bien). Con bienes como los títulos universitarios, la altura en centímetros de una persona o cualquier otro “producto” del que tener más cantidad no aumenta el bienestar de todos, dejar a la competencia la determinación de quién “gana” en esas carreras carece absolutamente de sentido.

Cámara sobre las últimas sentencias del Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas

Río Duero, Digital Globe

Del detallado análisis que realiza el profesor de la Universidad de La Rioja, sólo nos fijaremos en una cuestión que es en la que hemos centrado nuestra entrada sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo pasado. Como Cámara se expresa muy claramente, reproduciremos los pasos en los que describe los “bandazos” del Supremo en esta cuestión

Podría decirse que la decisión del Tribunal Supremo. de desconectar el control de transparencia («material») del control de incorporación de las condiciones generales, que hubiera sido preferible por múltiples razones, y conectarlo en cambio con el control de contenido propio de las cláusulas abusivas (desequilibrio, perjuicio, afrenta a la buena fe), es decir, conectarlo con la abusividad, se ha visto reforzado con esa última sentencia del tribunal de Luxemburgo, que la STS 171/2017, de 9 de marzo, obviamente cita. la frase en la que el tribunal Supremo forja con total nitidez la idea en esta última sentencia es esta (f.d. 2.2): «cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente».

En la resolución, sin embargo, no desarrolla cómo ha de hacerse ese examen de abusividad de un elemento, como el precio, que carece de una regla jurídica de contraste, pues dicho elemento apela al desequilibrio económico y no al desequilibrio jurídico que contemplan el art. 3 de la directiva y el art. 82 t.r.-l.g.d.C.u. («desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes»); y no lo hace (en esta ocasión) porque concluye que la cláusula enjuiciada sí es transparente.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

Los costes de un grado en Derecho

Jun 15, 2017 | Habilidades, Pablo Salvador, Teoría del derecho

Por Pablo Salvador Coderch Estudiantes protestan al filo de la primavera contra las tasas académicas. Es un ritual acordado tácitamente con mi universidad, la Universitat Pompeu Fabra. Los huelguistas anuncian un día de huelga y, en su víspera, la universidad retira...leer más

La próxima Directiva de lucha contra el fraude en la UE

Jun 15, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Introducción: los textos previgentes y vigentes. La atención a los delitos contra sus intereses financieros ha sido y continúa siendo uno de los aspectos principales de la política criminal de la Unión. La Sentencia del Tribunal de las...leer más

¿Qué cabe esperar de la Norma UNE 19601 sobre sistemas de gestión de compliance penal?

Jun 13, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata La Asociación Española de Normalización (AENOR) ha publicado en mayo de 2017 la nueva Norma UNE 19601 sobre la adopción de sistemas de gestión de compliance penal que, inevitablemente, hay que poner en relación, primero, con la normativa...leer más

El acreedor financiero como administrador de hecho

Jun 13, 2017 | Derecho Mercantil, Sentencias

Por Íñigo Villoria Introducción En los procesos de refinanciación de deuda se suscita con frecuencia la pregunta de si un acreedor financiero puede ser considerado administrador de hecho como consecuencia de su implicación en el reflotamiento del deudor. Este temor no...leer más

Sobre si entienden lo mismo por acoso sexual hombres y mujeres

Jun 11, 2017 | Derecho Penal, Teoría del derecho

 Por Pablo Malo Las ofertas sexuales a hombres y mujeres En esta entrada voy a plantear que la sexualidad de hombres y mujeres es diferente y que un mismo acto puede ser juzgado de forma diferente por un sexo o el otro. Esto tiene importantes consecuencias legales y...leer más

¿En qué momento se había jodido la globalización?

Desde la puerta de La Crónica, Santiago mira la avenida Tacna, sin amor: automóviles, edificios desiguales y descoloridos, esqueletos de avisos luminosos flotando en la neblina, el mediodía gris. ¿En qué momento se había jodido el Perú? Los canillitas merodean entre los vehículos detenidos por el semáforo de Wilson voceando los diarios de la tarde y él echa a andar, despacio, hacia la Colmena. Las manos en los bolsillos, cabizbajo, va escoltado por transeúntes que avanzan, también, hacia la Plaza San Martín. Él era como el Perú, Zavalita, se había jodido en algún momento. Piensa: ¿en cuál? Frente al Hotel Crillón un perro viene a lamerle los pies: no vayas a estar rabioso, fuera de aquí. El Perú jodido, piensa, Carlitos jodido, todos jodidos. Piensa: no hay solución. Ve una larga cola en el paradero de los colectivos a Miraflores, cruza la Plaza y ahí está Norwin, hola hermano, en una mesa del Bar Zela, siéntate Zavalita, manoseando un chilcano y haciéndose lustrar los zapatos, le invitaba un trago. No parece borracho todavía y Santiago se sienta, indica al lustrabotas que también le lustre los zapatos a él. Listo jefe, ahoritita jefe, se los dejaría como espejos, jefe.

Mario Vargas Llosa, Conversación en la Catedral

Empieza este trabajo Dani Rodrik de forma semejante a la novela de Vargas Llosa: todo parecía ir por buen camino en la globalización. Las economías nacionales se abrían al comercio internacional, los países subdesarrollados dejaban de serlo y miles de millones abandonaban la pobreza extrema. El Estado de Derecho y la democracia liberal se extendían. Dentro de las fronteras nacionales, gobiernos centristas reforzaban el Estado del Bienestar, la inclusión y reducían la desigualdad. Tras la Gran Recesión de 2007, todo cambió: vuelta al proteccionismo, desigualdad creciente – sobre todo en los países anglosajones – y ascenso de los populismos de derecha e izquierda con una agenda antiinmigración y anti Estado de Derecho respectivamente. Brexit, Trump. Y, en los países menos ricos, extensión y reforzamiento de los gobiernos autoritarios. Putin y Orban. En los países musulmanes, la primavera árabe acabó en un invierno ominoso de guerras civiles y dictaduras con extensión del terrorismo que alcanza la fuerza de un Estado. La democracia liberal pierde terreno. En Estados Unidos, la parálisis derivada – Fukuyama – de la decadencia de su sistema de gobierno. Todos estos efectos se resumen en dos: la globalización ha sido buena para el mundo pero ha dividido a la población de los países desarrollados creando ganadores y perdedores a lo largo de diferentes ejes divisorios (geográficos, formados/no formados; sectores manufactureros/sector financiero; ancianos/jóvenes etc) lo que se ha traducido en el ámbito político en un crecimiento de los extremos y del nacionalismo y un derrumbe de los partidos tradicionales que ocupaban el centro político.

O la inestabilidad de la partnership o la expropiación de la corporation

Herbert List, Ischia 1936

¿Por qué – en el siglo XIX y en Estados Unidos – una empresa se organizaría como una partnership o como una corporation? Los autores suponen que la decisión, cuando ya se habían extendido las leyes generales de sociedades, se tomaría por los socios en función de su interés en garantizar la estabilidad de la empresa – evitando la disolución – en cuyo caso optarían por la corporation o sociedad anónima o en el miedo de los minoritarios a ser expropiados por los socios de control – el mayor peligro de la forma corporativa y la regla de la mayoría (beneficios privados del control)– en cuyo caso optarían por constituir una partnership.

Esta suposición parece plausible si se tiene en cuenta que el fraude era rampante (“conflicts of interest were endemic to corporations at the time”); que el capitalismo norteamericano de la época era el crony capitalism prototípico pero que, al mismo tiempo, no se podían acumular grandes capitales ni acceder a los sectores más intervenidos de la Economía sin recurrir a la forma de sociedad anónima. Este estudio indica que la elección de la corporación sobre la sociedad de personas como forma organizativa pudo tener - en el caso de Japón - razones fiscales.

Es interesante que los autores señalen que, con la promulgación de leyes generales de sociedades, la corporation americana se “privatizó”, es decir, dejó de ser una figura del “Derecho administrativo” para pasar a ser plenamente privada:

Cuando el Derecho de Sociedades y el Derecho de Asociaciones eran uno solo: EE.UU en el siglo XIX

Thomas Nast’s anti-Catholic cartoon in Harper’s Weekly in 1875

Junto al carácter de regulación económica que tuvo el Derecho de Sociedades en los EE.UU en el siglo XIX hay otra diferencia significativa en la evolución de este sector del Derecho a uno y otro lado del Atlántico. Me refiero a que, en Europa, por temor a las revueltas políticas y sociales, hubo una nítida separación entre el Derecho de Sociedades mercantiles, donde la autonomía privada reinó ampliamente en el siglo XIX y la regulación de las asociaciones, esto es, las agrupaciones de individuos para algo que no fuera “ganar dinero”. En Europa, recuérdese, la forma de sociedad anónima se reservaba para los grupos que desarrollaban actividades empresariales. Para las actividades no empresariales existía la forma de las asociaciones. Las leyes de asociaciones fueron una cuestión central en la política del siglo XIX pero a nadie se le ocurrió, en Europa, utilizar la personalidad jurídica de las sociedades anónimas para articular la participación de los grupos en la vida política y social. No así en los EE.UU. donde la forma de “corporación” se utilizó para fines no económicos cuando se pretendía formar patrimonios separados. La filantropía y los servicios públicos de educación y sanidad incipientes estaban reservados a la Iglesia en países del sur de Europa, de forma que eran, sobre todo, los movimientos sociales – sindicatos – y políticos los que podían promover la constitución de asociaciones. El reconocimiento de la personalidad jurídica (es decir, la “vida eterna”, la posibilidad de agrupar a gran número de personas y la de adquirir y enajenar propiedades) era importante para el florecimiento de estas organizaciones sobre todo porque sin medios económicos (patrimonio), la efectividad de los miembros en la persecución del objetivo común era muy inferior y, en el caso de que recibieran donaciones públicas o privadas, las organizaciones con personalidad jurídica podían ofrecer a los donantes un compromiso mucho más creíble de que dichos bienes no acabarían en los bolsillos de los que controlaban la organización.

Nick Barber sobre los efectos de internet sobre la enseñanza y la investigación en Derecho

Madrid, San Francisco el Grande

En un excelente post en un excelente blog (Gracias Manolo), Nick Barber expresa sus ideas sobre los efectos de internet sobre la enseñanza y la investigación académica en el ámbito del Derecho. Todo lo que dice se puede compartir sin dificultad. Sus observaciones sobre las clases magistrales y su ocaso evidente son correctas aunque, dada las tendencias neoténicas de los humanos, seguiremos necesitándolas durante un tiempo al margen de que la inercia administrativa y burocrática de las universidades europeas prolongará su vida más allá de cualquier necesidad racional.

Quizá no esté de acuerdo con la necesidad de las publicaciones jurídicas financiadas con suscripciones. No creo que sea ni necesario ni conveniente. Se publica demasiado sobre Derecho en papel, las revistas – incluidas las que tienen peer review – no hacen un papel comparable al de sus homólogas en Ciencias; su contenido no se diferencia demasiado cuando los que escriben en ella son investigadores y cuando son profesionales y siguen recopilando información que está ya disponible a través de otras fuentes.

Una Exposición de Motivos para un nuevo Estatuto de los trabajadores

Panxon, Pontevedra

Acabar con los contratos temporales es una necesidad imperiosa si se pretende que los trabajadores y empresarios inviertan en el capital humano de nuestro país. Han sido el legislador y los agentes sociales los que han provocado que el mercado español sea el más “dualizado” de Europa. La regulación del despido de los más protegidos se ha hecho a costa de desproteger absolutamente a los que han ido accediendo al mercado de trabajo en las últimas décadas. Nuestro Estado del bienestar está sesgado en favor de los mayores.

La mejor forma de acabar con la dualidad entre trabajadores con un contrato indefinido y trabajadores con un contrato temporal es prohibir los contratos temporales, es decir, tener por no puestas las cláusulas de duración en un contrato de trabajo.

Esto es lo que hace esta proposición de ley. Pero lo hace logrando, a la vez, tres objetivos que deberían haberse plasmado hace mucho tiempo en nuestra legislación laboral

Las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato nunca se someten a control de contenido o abusividad aunque no sean transparentes

Totó

Introducción: la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017

Expondremos, a continuación, que el Supremo acierta en el análisis de los efectos para los pleitos individuales en los que se pretenda eliminar una cláusula suelo, de haber declarado, en el marco de una acción colectiva, que una cláusula es intransparente (“en abstracto”). Y que se equivoca, al final de su argumentación, cuando pretende que el control de transparencia no es un control del consentimiento del adherente. El control de transparencia es control del consentimiento. El control de abusividad es control del contenido de la cláusula.

Por tanto, ni se pueden ni se deben someter a control de abusividad las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, sean o no transparentes, ni, viceversa, es relevante el consentimiento del adherente respecto de las cláusulas accesorias que, de acuerdo con la Directiva y la Ley de Consumidores, quedan sometidas a control del contenido.

En fin, las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no deben poder ser enjuiciadas en el marco de una acción colectiva (aquí radicó el principal error de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). Los jueces deben desestimar las demandas colectivas en las que se pida que se enjuicie el carácter “intransparente” de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato. Nuestra posición respecto de la mayor parte de las cuestiones abordadas en esta sentencia se encuentra en esta entrada. (v., también esta y esta).

¿Para qué sirve un notario?

Andy Warhol, Rose

El título objeto de la calificación impugnada es una escritura de compraventa de una finca en cuyo otorgamiento la sociedad vendedora está representada por un apoderado. En dicha escritura el notario autorizante expresa respecto del apoderado lo siguiente: «Se encuentra especialmente facultado en virtud de poder especial que la sociedad le tiene conferido, autorizado por mí el día 16 de diciembre de dos mil dieciséis, bajo número 8.458 de mi protocolo. Juicio de suficiencia: Yo, el Notario, hago constar que (…) a mi juicio, y bajo mi responsabilidad, tiene facultades representativas para formalizar la presente escritura de compraventa, lo que me acredita con la exhibición de la copia autorizada, de la escritura de poder especial antes referida (…)».

…. En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, este Centro Directivo ha declarado (cfr. Resolución de 5 de octubre de 2012), en el ámbito del Registro de la Propiedad, que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento (vid. en el mismo sentido la Resolución de 4 de junio de 1998), incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil, 222.8 de la Ley Hipotecaria y 110.1 de la Ley 24/2001). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Es la Resolución de la DGRN de 25 de mayo de 2017. No entendemos nada. Si al Notario le consta que el poder especial otorgado por la sociedad para que el apoderado concurra, en nombre de la sociedad, a la celebración de un contrato de compraventa y dado que se trata de un poder especial, por tanto, que no se inscribe en el Registro Mercantil ¿qué pinta el registrador revisando lo que ha hecho el notario? ¿para qué queremos a los notarios? ¿para qué pagamos al notario? O esto, o la DGRN se ha vuelto loca y actúa al margen de la ley, en concreto, del art. 98 de la Ley 24/2001.

La naturaleza jurídica de la sociedad anónima no puede depender de que cotice en Bolsa

Castillo de Ponferrada

En varias entradas que he publicado últimamente (y que recojo abajo) exploro la cuestión de por qué el Derecho de Sociedades norteamericano – y, en menor medida, el inglés – se ha separado del Derecho europeo continental de sociedades. Las diferencias fundamentales se refieren a dos cuestiones. La primera es la inexistencia de una Parte General de Derecho de Sociedades en el ámbito anglosajón, una Parte General que recoja las reglas y principios fundamentales aplicables a todas las agrupaciones de personas de carácter voluntario para perseguir un fin común contribuyendo todos los socios al fin común (definición o concepto de sociedad). La segunda es la muy diferente organización de las relaciones entre administradores y accionistas en la corporation norteamericana y la sociedad anónima de los Derechos nacionales europeos (aunque hay varianza en Europa).

En este sentido, mientras la soberanía de los accionistas no se discute en Europa continental, no se acepta en el caso de los Estados Unidos. Asociada a esta última cuestión está la de los deberes fiduciarios de los administradores, el interés social y la responsabilidad social corporativa (¿a quién deben servir los administradores? ¿sólo a los accionistas o a todos los grupos que participan en la producción de la empresa?).

La relación entre la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades a ambos lados del Atlántico

 

John Singer Sargent,  Robert L. Stevenson and wife

"All I can say is that if the other three parties
named above [customers, employees, community] are properly taken care
of, the stockholder will benefit in the long pull"

General Robert E. Wood, then-CEO of Sears, in 1950:

Introducción

La doctrina que considera que los administradores de las sociedades de estructura corporativa – las sociedades anónimas y limitadas – tienen deberes fiduciarios y han de velar por los intereses de todos los “interesados” tiene un valor intelectual muy limitado. Y la mejor expresión es este “clásico” artículo sobre la cuestión que se cita al final de esta entrada. Como lo hemos explicado ya muchas veces, no lo reiteraremos ahora: esta doctrina confunde a la sociedad anónima – la corporation – con la empresa social – firm - y malinterpreta el significado del concepto “personalidad jurídica”.

Prueba de lo segundo, en el artículo que comentamos es la cita con la que se abre

“Si la unidad del cuerpo corporativo es real, entonces, hay una realidad y no simplemente una ficción jurídica en la proposición de que los administradores de esta unidad son tienen deberes fiduciarios respecto de la propia unidad y no simplemente respecto de los miembros de la corporación considerados individualmente, que son… fiduciarios de una institución con múltiples interesados mas que mandatarios de los accionistas”

E. Merrick Dodd, Jr. Harvard Law Review 1932

Como se recordará, Merrick Dodd Jr es el “culpable” del éxito de la concepción gierkeana de la personalidad jurídica en los Estados Unidos. En ningún otro lugar tuvo tanto éxito. Desde luego, no en su Alemania de origen. Al concebir la persona jurídica – la corporation – como un “ente real”, como “una institución” pudo desligar de los accionistas los deberes fiduciarios de los administradores. Estos ya no debían lealtad a los accionistas sino al “ente” que es la persona jurídica. Los profesores de management hicieron el resto al equiparar la corporation – o sea, la persona jurídica, o sea, la sociedad anónima – a la empresa.