Concurso culpable: pagos por prestaciones inexistentes que son objeto de una acción de reintegración

Barbara Regina Dietzsch (1706-1783)

La Audiencia de Barcelona interpreta y aplica el art. 164.1 LC

La Administración Concursal (AC) consideró que Sapic había pagado a dos sociedades vinculadas cantidades que no correspondían a servicios efectivamente prestados. Era el caso de Umbracle, a la que se afirmaba que se había pagado la suma de 220.288,30 euros entre julio de 2011 y julio de 2013 por servicios de gestión (general, laboral y contable) que en realidad se prestaron por empleados de la propia concursada. Se afirmaba que tales pagos habían sido objeto de una acción de reintegración y que por esa razón no habían agravado la insolvencia. Y respecto de Sapic Habitat la alegación consistía en que había estado pagando unas rentas arrendaticias muy superiores a las de mercado, lo que comportaba un exceso mensual de 5.800 euros, lo que comportaba un mayor gasto de 64.000 euros anuales de gasto.

… lo que afirma la AC es que tales salidas injustificadas se produjeron y que si no son susceptibles de producir agravamiento de la insolvencia es como consecuencia del probable éxito de la acción de reintegración.

No obstante, que prospere o no la acción de reintegración creemos que resulta indiferente pues

lo relevante es si las salidas se llegaron a producir y con ello se originó un perjuicio para el patrimonio de la concursada, lo que implica un agravamiento de la insolvencia. El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable

Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.

… En cuanto a Umbracle… tal imputación aparece debidamente justificada en los documentos acompañados a la propuesta de calificación… El examen de las facturas indica que el concepto por el que se factura corresponde a servicios prestados por Umbracle a Sapic, concretamente, a gestión de personal, administrativa y de contabilidad. La AC fue tajante al afirmar que tales servicios no se llegaron a prestar y que

era imposible que se hubieran podido prestar porque Umbracle no disponía de recursos materiales y humanos para ello, ya que solo tenía un empleado

Y también afirma que, en realidad, tales servicios se prestaban por empleados de la propia Sapic.

… En cuanto a Sapic Habitat, el doc. 31 acompañado a la propuesta de calificación es asimismo indicativo de que el propio auditor de la concursada llegó a la conclusión que

las rentas pactadas, cuyo importe debía examinar por tratarse de una operación vinculada, eran notoriamente excesivas, aproximadamente el doble de los precios de mercado. Por tanto, también en este caso estamos ante una salida injustificada,

tal y como ha apreciado la propia resolución recurrida. La cuantía de la misma es la suma de 64.000 euros/anuales (a razón de 5.800 euros mensuales de exceso). En dos años, la salida injustificada fue de 128.000 euros.

En suma, la cuestión está en si unas salidas injustificadas de 220.288,30 euros y de otros 128.000 euros pueden determinar que el concurso se declare culpable al amparo de la causa de culpabilidad en examen y la respuesta que esa cuestión merece nos parece que debe ser afirmativa. Existe agravamiento de la insolvencia y el hecho nos parece en ambos casos constitutivo de dolo o culpa grave.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5873

La indignación moral como mecanismo de sincronización

Retrato de Andrea Odoni, de Lorenzo Lotto

El papel del castigo colectivo en el sostenimiento de la cooperación en el seno de grupos humanos es bien conocido (v., entradas relacionadas). En el trabajo que resumimos ahora (gracias @elnalfaro) se aportan indicios de que,

la conciencia de que la indignación moral ante la conducta de alguno de los miembros del grupo es compartida facilita la coordinación entre todos los miembros del grupo y aumenta la intensidad y la extensión del castigo altruista, esto es, aumenta la participación de todos en el castigo colectivo al que ha infringido las normas.

Como dice Elena Alfaro, es así como se forman “las turbas ciegas. Así se pasa de víctimas a verdugos. Así se manipula a las masas”.

La cuestión de la que se ocupan los autores en este trabajo es la siguiente: ¿cómo reducen los miembros de un grupo el coste que tiene para ellos individualmente participar en el castigo colectivo a otro de los miembros? Porque si ese coste es elevado, lo racional sería no castigar al infractor y aprovecharse del sostenimiento de la cooperación – y del castigo a los infractores – que resulta de que otros miembros del grupo sí que castiguen “altruistamente”. Es decir, lo racional es, como casi siempre, comportarse como un gorrón. Si esta composición de lugar anida en un número suficientemente alto de los miembros del grupo, el infractor quedará sin castigo y la cooperación en el seno del grupo colapsará.

Si, por el contrario, todos los que están dispuestos a castigar tienen razones para creer que los demás también castigarán, el coste individual de castigar se reduce. La garantía de que el castigo tendrá éxito aumenta, con lo que aumenta también su eficacia preventiva frente a todos los futuros infractores. La turba ciega – esto es, la coordinación tácita - no es tan mala cosa cuando de lo que se trata es, por ejemplo, de derribar una puerta que nos impide abandonar un edificio en llamas. Naturalmente, la posibilidad de ser víctimas del castigo colectivo injustamente debería llevar a la evolución a proporcionarnos mecanismos que limitaran nuestro “seguidismo” y la asunción personal de las convicciones ajenas.

Teóricamente, es difícil explicar cómo los que castigan, que incurren en costes adicionales de castigo, pueden superar en número a los gorrones de segundo orden, que no castigan a los infractores. De hecho, la investigación de campo indica que aunque el castigo es esencial para mantener la cooperación, las personas tienden a minimizar el coste que les supone personalmente el castigo coordinándolo.  Teóricamente, al condicionar su decisión de castigar a que los otros miembros de grupo tengan la misma actitud mental, cada castigador puede evitar incurrir en un coste de castigo excesivo. El castigo coordinado, en efecto, anula la diferencia de aptitud evolutiva entre los que castigan y los que no castigan (es decir, elimina la ventaja adaptativa de los gorrones de segundo orden). Un modelo teórico reciente muestra que el castigo coordinado es una explicación evolutiva viable para la cooperación a gran escala entre humanos.

El dilema de cada uno de los que están dispuesto a participar en el castigo colectivo asumiendo algún coste es “quedarse solos” castigando, lo que, por un lado, eleva el riesgo de ineficacia del castigo y, por otro, puede convertir al que castiga en el próximo objeto de la reprobación por parte del grupo (nadie tiene simpatía por los verdugos). Por el contrario, si basta con “seguir la corriente” para producir un castigo eficaz, la tendencia individual será la de sumarse, esto es, coordinarse. La conformidad con el grupo – Vicente va donde va la gente – es una motivación muy fuerte para los individuos que “quieren gustar y ser queridos y quieren acertar” en sus juicios y en sus decisiones. Pero la conformidad con el grupo supone que los individuos “son conscientes de cuál es la opinión mayoritaria en el grupo respecto de una cuestión”, sucede, sin embargo que tal conciencia “es una navaja de doble filo” porque, por un lado, reduce los costes de la coordinación pero, por otro, aumenta los incentivos para comportarse como un gorrón y dejar que sean los demás los que incurran en el coste de castigar al infractor. Aquí es donde entran las emociones morales, o sea la indignación o el pánico moral. Castigar no solo deja de tener costes para el que castiga sino que produce beneficios – bienestar emocional –.

En particular, si cada miembro de la comunidad se indigna ante una infracción de las normas, en sincronía con los demás, esto es, cuando los demás también se indignan, la decisión de castigar tomada por cada individuo se hace congruente con la de los demás. En consecuencia… la intensidad de las emociones morales aumenta/disminuye a medida que aumenta o disminuye la expectativa de que la condena de una infracción sea compartida socialmente.

Lo nuevo de la aproximación de los autores es que examinan de qué modo juega en el castigo prosocial y colectivo la empatía por el infractor.

tener empatía por un tipo de delincuente específico hace que las actitudes de los terceros hacia los delincuentes como grupo sean más indulgentes. En segundo lugar, después de ser tratado de manera injusta, la empatía de las víctimas (especialmente las víctimas masculinas) por los infractores tiende a disminuir, y la disminución de la empatía predice el placer de ver sufrir al infractor. Finalmente, en un reciente experimento de castigo por parte de terceros, los individuos con baja empatía  estaban más inclinados a castigar. Con base en estos hallazgos, conjeturamos que la disminución de la empatía reduciría la vacilación a presenciar el sufrimiento del infractor y que facilitaría el castigo

Los resultados de los experimentos:

Cuando los participantes esperaban que los demás condenarían una violación concreta de las normas, aumentaba la indignación moral y el disgusto moral, mientras que disminuía su empatía hacia el infractor

Para otro día: la locomoción humana explica todo en la Evolución. También, como en este caso, la sincronización en la respuesta del grupo frente a las infracciones de las reglas a través de las emociones morales.

Konishi, Naoki/ Oe, Tomoko/ Shimizu, Hiroshi/ Tanaka, Kanako/ Ohtsubo, Yohsuke, Perceived Shared Condemnation Intensifies Punitive Moral Emotions

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Ahora nos toca callar (y II): los de extremo centro nos hemos quedado en tierra de nadie

Lorenzo Lotto, Retrato de un caballero joven, Museo del Prado

En pocas semanas, los de “extremo centro” hemos visto cómo los “nuestros” se comportan de forma indefendible. Mientras el PP estaba en el Gobierno, los de “extremo centro” de la banda izquierda tenían abundante material contra el que clamar. Casi cualquier cosa de las que hizo el PP en el gobierno – cuando tenía mayoría absoluta y cuando dejó de tenerla – tenía flancos criticables. Y, dado que estaban en la oposición, tampoco tenían muchos incentivos para criticar a los suyos o a los separatistas y populistas. Los de extremo centro de la banda derecha podíamos criticar sin piedad a los separatistas y populistas (daba votos) y, de vez en cuando, al gobierno (robaba votos). Nuestra justificación para esa crítica limitada es que ya estaban los de extremo centro banda izquierda para poner a parir inmisericordemente al gobierno del PP.

¡Ay! Pero las cosas han cambiado ¡y lo han hecho tan rápidamente!

Ahora, los de la banda izquierda callan porque en el gobierno está “el suyo” (ojo, no cualquiera del PSOE, sino “el deseado”) y ni siquiera pueden criticar a populistas o separatistas porque los necesitan para sacar adelante cualquier iniciativa que no quieran o puedan pactar con el PP (que es cero). Que a nadie haya escandalizado en el Gobierno el trato del racista Torra al Rey o que se mantenga la subida de las pensiones en la conciencia de que el déficit de la Seguridad Social se irá a los 20 mil millones es de juzgado de guardia.

Y los de la banda derecha del extremo centro callamos porque los nuestros – temerosos de que los votos tan duramente ganados vuelvan al redil del PP – se han apuntado a las maneras y prácticas por las que dejamos de votar al PP y al PSOE en primer lugar. Me refiero, no a lo de RTVE (donde la desvergüenza del PSOE es evidente), ni siquiera a lo de la gestación subrogada (hay que regular la retribuida, la altruista, simplemente, no existe), sino al Estatuto del Artista, a la reducción del IVA para algunos canónigos, etc. Es decir, a apoyar privilegios.

Pero lo que es (o debería ser) mucho más difícil de tragar para las dos bandas del extremo centro es que el PSOE y Ciudadanos se hayan sumado a la ola de críticas populistas y completamente contrarias a los principios del Estado de Derecho contra el auto de libertad de los de la manada. Vergonzoso y liberador. Espero que muchos, de ambas bandas, levanten la voz.

Ahora nos toca callar (I): la deriva totalitaria de EL PAIS

Lorenzo Lotto, Museo del Prado

Nuevo día y nuevo editorial infumable de EL PAIS. El feminismo posmoderno y sectario controla el que ha sido el “intelectual colectivo” de la democracia española. Por posmoderno entiendo acientífico, literario, que no atiende a las reglas de la lógica en el discurso y que incurre en contradicciones en los términos. Cuando el discurso literario, con sus tropos y sus objetivos, se apodera del discurso académico o del público en general, la Ciencia, la salud pública y el bienestar general peligran. Porque entonces no se trata de averiguar la verdad o de mejorar la vida de todos sino de hacernos sentir mejor y esto está reñido con lo primero, sobre todo cuando sentirse mejor depende, en alguna medida, de que otros se sientan peor. Esto es inevitable porque empezamos a jugar, masivamente, juegos de suma cero.

La bobada del día de nuestros periodistas-cum-intelectual-colectivo es la de que hay que formar a los jueces en la ideología de género para evitar resoluciones como la de dejar en libertad vigilada a los de “La Manada” tras la condena a 9 años de cárcel.

¿Qué nos dice la editorialista hoy?

Primero, una obviedad “El respeto a las resoluciones judiciales no está reñido con el legítimo derecho a la crítica”… (la resolución de la AP Navarra) “resulta altamente objetable”.

¿Por qué le parece mal? ¿Porque no le gusta a la editorialista o porque cree que infringe la Ley? Al parecer, porque es contradictoria con la actuación previa de la propia sala. Este es un argumento lógico pero incorrecto jurídicamente. Ningún tribunal superior revocaría la resolución por esa razón si la AP aduce razones para el cambio de criterio. Nuestra Constitución prohíbe, en este punto, la arbitrariedad de las resoluciones judiciales y una resolución motivada no es arbitraria aunque se cambie el criterio. Dice EL PAIS

Hay que resaltar que es la cuarta vez que la sala estudia la petición de libertad de los acusados, en prisión preventiva desde julio de 2016, y, a diferencia de las tres anteriores, en las que se denegó esa libertad por riesgo de fuga y reiteración del delito, esta vez se ha concedido sin que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias. Si acaso, se han agravado por la perspectiva de un posible endurecimiento de la condena.

El riesgo de fuga era muy superior cuando todavía no se había dictado sentencia. Porque la fiscalía y las acusaciones particulares habían pedido una pena muy superior a la de la condena y, para muchos, la sentencia y el voto particular fueron una sorpresa. Hoy, los condenados tienen mejores expectativas de que el TSJ o el TS reduzcan la condena que las que tenían hace un año. ¿De dónde saca la editorialista de EL PAIS que se han agravado los riesgos de reiteración y de fuga “por la perspectiva de un posible endurecimiento de la condena”? ¿Con un voto particular que pide la absolución? Como bien dice el Auto, con las fotos de estos sujetos en todos los periódicos, ¿alguien en su sano juicio que no sea un sectario del género cree que se atreverán a repetir su “hazaña”?

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Tall Tall Shadow, Basia Bulat

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Enlaces del viernes

Nicolas de Staël

La ley de Gresham en la guerra de la independencia española

La guerra también introdujo distorsiones en el sistema monetario. Por ejemplo, proporcionó a las autoridades francesas de ocupación la oportunidad de extraer metales preciosos de España mediante manipulaciones monetarias. Se permitió que la moneda francesa circulara y se impuso su curso legal. Una Comisión ad hoc estableció tipos de cambio que asignaron el mismo poder adquisitivo a las monedas francesas con contenido metálico intrínseco más bajo que a las españolas. En promedio, el diferencial fue de alrededor del 10 por ciento para las monedas más utilizadas (Vadillo, 1846). Como consecuencia, en los territorios ocupados, la moneda española desapareció y solo circulaba la moneda francesa (Queipo de Llano, 2010: 1136). La situación no se revirtió fácilmente y las monedas francesas se mantuvieron en circulación después de la guerra (Sardá, 1948). La "invasión monetaria" no solo implicó una pérdida de plata, sino que también contribuyó a la inestabilidad macroeconómica.

A largo plazo, las Guerras Napoleónicas desencadenaron una transición compleja de un imperio absolutista a una nación moderna. Las reformas liberales redefinieron los derechos de propiedad, igualaron a todos los ciudadanos ante la ley, liberaron los mercados de productos y factores e introdujeron nueva legislación y regulación de las actividades económicas. Además, el liberalismo representaba el control del ejecutivo por el parlamento. Las consecuencias a largo plazo fueron una asignación de recursos más eficiente y un crecimiento económico sostenido. Huelga decir que surgieron serios obstáculos en el camino, con guerras civiles y tomas de poder militares como grandes contratiempos que pospusieron la transición. En general, las Guerras Napoleónicas pueden representarse un punto de inflexión en la Historia de España

The Napoleonic Wars: A Watershed in Spanish History?

Leandro Prados de la Escosura/ Carlos Santiago-Caballero

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Aplicable al Procès

Lo que más me preocupa de Trump, y en menor medida del Brexit, es que la Historia sugiere que al darse cuenta de que les han mentido las personas no responden, en general, volviéndose contra los mentirosos, sino aumentando su credulidad y creyéndose mentiras cada vez más grandes.

James O’Brien

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Preferencias, mujeres e informática

Sugiero una variación de la navaja de Hanlon, según la cual nunca se debe atribuir a la opresión lo que se explica adecuadamente por libre elección ... mi punto de vista honesto es que tener un 20 por ciento de mujeres en el sector tecnológico es probablemente lo máximo que conseguiremos. Aceptarlo no significa que las mujeres no se sientan bienvenidas si pretenden trabajar en este sector. Reconocer que las mujeres serán siempre una minoría me hace apreciar aún más a las mujeres que eligen unirse a nosotros.

Why Women Don’t Code

 Stuart Reges

El levantamiento del velo en la imputación por conductas anticompetitivas

Cascaes

El Supremo, por sentencia de 19 de junio de 2018 ha revocado la sentencia del TSJ del País Vasco que había anulado la sanción impuesta a Cecotrans por parte de la Autoridad Vasca de la Competencia por haber participado – concertación – en un boicot a la naviera Maersk Lines. Los hechos relevantes los resume el Supremo como sigue:

Tras la convocatoria del boicot contra la empresa naviera Maersk Lines por parte de la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao y pese a su posterior revocación de la misma, la interrupción del servicio de estiba y desestiba a la citada naviera se produjo efectivamente: el 17 de julio no prestaron servicio a dicha naviera los camiones solicitados, 3 a la actora y 3 a la otra cooperativa, Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop.; y el 27 de julio, de una petición similar de 3 camiones a cada una de las cooperativas de transporte, sólo les proporcionaron uno cada una de ellas. Todo ello sin que ningún otro buque de las restantes navieras sufrieran incidencia alguna en el servicio de estiba o desestiba esos días. - La cooperativa recurrente advirtió a la naviera de las dificultades para proporcionar los servicios solicitados, pero sin embargo no buscó alternativas para cumplir con sus compromisos contractuales de desestiba con transportistas alternativos. Aunque la Sala aprecia que la cooperativa Cecotrans hizo lo que le resultaba exigible al advertir a la naviera Maersk de las dificultades para atender su petición de desestiba, en ningún caso resulta desmentido que Cecotrans no buscó formas alternativas de atender su compromiso de servicio con la citada naviera…

el boicot a la naviera Maersk fue efectivamente seguido por los socios transportistas de ambas cooperativas de transporte. En este contexto, resulta indiferente que la actora considere -según expone la sentencia en el fundamento tercero- que el seguimiento del boicot de sus transportistas no se debía a su afiliación a Cecontrans, sino a la Asociación que convocó la huelga; el hecho no discutible es que los socios cooperativistas de Cecotrans no prestaron el servicio a que se había comprometido Cecotrans, lo que supone que participaron de hecho en un boicot. Y no resulta convincente el argumento de que lo hicieron por temor a los incidentes respecto a lo que hubo denuncias, ya que consta que con excepción de la no prestación del servicio a la naviera objeto del boicot, la estiba y desestiba en el puerto fue atendida con normalidad durante esos días…

Cuando el defensor de las víctimas lo es también de los agresores

Teherán 1978

¿Qué es lo peor que le puede ocurrir a un justiciable? Tener un abogado defensor equidistante entre el justiciable y la otra parte (o el fiscal, en el caso de un proceso penal).

¿Qué es lo peor que le puede ocurrir a un administrado catalán no nacionalista? Tener un Defensor del Pueblo como el Sr. Ribó,

que es, claramente, un separatista forofo. El señor Ribó debería haber sido destituido en aplicación del art. 155 CE si no investigado por su participación en el golpe de Estado posmoderno que se vivió en Cataluña hace unos meses.

Se cubrió de gloria investigando el acoso a la familia de Balaguer y ahora repite hazaña publicando un comunicado en el que resume lo que ha hecho por proteger a los alumnos de un centro de enseñanza catalán que, al parecer, fueron humillados por sus maestros. Como Defensor de los administrados, parece evidente que el sr. Ribó debería haberse puesto, prima facie, del lado de los niños denunciantes (rectius, de los padres de los niños denunciantes) y haber pedido explicaciones a los funcionarios públicos que prestan el servicio público de educación y que habrían podido causar daños a aquellos a los que deben servir con lealtad y profesionalidad.

Pues bien, el señor Ribó no ha hecho nada de eso. No ha abierto un expediente al centro escolar y a los maestros investigados (ahora que se ha archivado el caso en la vía penal respecto de algunos de ellos, con mayor motivo puesto que el hecho de que esos maestros no cometieran ningún delito no quiere decir que no hayan incumplido sus deberes y hayan dañado al bienestar de los alumnos al que se deben). No. Lo que ha hecho es reunirse con todo el mundo y publicar un comunicado redactado en un bastante defectuoso castellano. Empieza diciendo (“abertura” en vez de apertura o incoación que es la palabra más usual cuando se hace referencia a procedimientos administrativos)

Desde la abertura de una actuación de oficio en fecha 5 de octubre de 2017 para esclarecer los hechos ocurridos, el Síndic de Greuges ha abierto diferentes actuaciones de seguimiento del caso.

Pero sólo se reunió con las familias el 5 de junio pasado. O sea, ocho meses después de incoar el expediente. Al parecer, no todos los alumnos afectados – sus familias – están de acuerdo con tener un “defensor” equidistante entre la víctima y el agresor, de manera que el comunicado se preocupa de aclarar que a una de las reuniones asistieron “la mayoría” de las familias afectadas y a otra “cuatro” de las familias afectadas. Y entonces empieza lo asquerosito”

En el marco de esta reunión, las diferentes partes expusieron sus visiones sobre la problemática vivida en el centro durante los últimos meses.

O sea, tenemos un conflicto en el que un tipo grande como un armario y dotado de una cachiporra entabla una relación con una adolescente de trece años y la humilla delante de sus compañeros. Eso es lo que el sr. Ribó llama “problemática vivida en el centro durante los últimos meses”

Tras mucho blablabla de pedabobos sobre lo buena que es la escuela y lo mucho que se preocupa por el desarrollo integral de sus alumnos, se dice otra cosa “asquerosita”

La tensión política general vivida durante el primer trimestre del curso 2017/2018 provocó padecimiento entre alumnado, familias y profesorado, por razones diversas. Cabe tener en cuenta este contexto para comprender cómo se vivieron los días posteriores al 1 de octubre en las aulas, y también las diferentes interpretaciones de lo que sucedió.

¿Qué? ¿Que los profesores independentistas (o sea, la mayoría) no pudieron meterse la lengua en el culo el día siguiente al referéndum ilegal? ¿Que no cabía exigirles a ellos especialmente que, pensando en el bienestar de sus alumnos, se abstuvieran de abrir la boca y de decir ni una sola palabra sobre los acontecimientos del día anterior sabiendo que esos acontecimientos habían dividido a la sociedad catalana por la mitad y que en “su mitad” no se encontraban, precisamente, muchos de sus alumnos? ¿Insinúa el sr. Ribó que tenemos que aguantar que los profesores de primaria y secundaria se desahoguen políticamente en las clases y aborden, desde posiciones bien definidas, asuntos sobre los que la división social no puede estar más marcada y que afectan personalmente a algunos de sus alumnos y lo hagan humillando a los alumnos que están en el otro bando político enfrentado al bando político del maestro separatista?

Siguen otras observaciones de carácter político para, a continuación, dejar por escrito que el Sr. Ribó no piensa cumplir con sus obligaciones como Defensor del Pueblo catalán. Dice a los damnificados que presenten la reclamación administrativa (o sea, les reprocha, en negativo, que algunos hayan ido por la vía penal) como si alguien no nacionalista pudiera fiarse de la Consejería de Enseñanza en Cataluña. Ya sabemos quién era la señora directora de zona y ya sabemos que fue ella la que indujo a los maestros de ese centro a trasladar a las aulas la tensión que se estaba viviendo fuera de ella entre las dos mitades en las que se ha dividido Cataluña como consecuencia de la inflamación nacionalista.

Luego, tiene la desfachatez de afirmar que,

nueve meses después, nadie sabe nada de lo que ocurrió y que no tenemos ni idea de si hubo alguien que dijo algo que pudo haber molestado a alguien.

Como esas disculpas que no piden disculpa (“si he ofendido a alguien”) Ribó dice que

En el caso de que, a partir de las actuaciones reglamentarias internas, se constatara que ha existido alguna mala práctica docente, tanto la dirección del centro como el Departamento de Enseñanza actuarían en consecuencia y expresarían las disculpas pertinentes a los afectados.

¡A lo único que están dispuestos es a pedir disculpas!. Ni una palabra sobre un expediente disciplinario por una falta que debería ser grave o muy grave (cuatro de los 9 profesores denunciados por la fiscalía siguen imputados). Pero no es solo que minimicen la gravedad de la conducta de esos presuntos desalmados, es que reprocha a los padres haber acudido al fiscal

La situación generada a partir de las denuncias de la Fiscalía y su traslado a los medios de comunicación está teniendo un fuerte impacto en el centro y está afectando al bienestar tanto del profesorado como del alumnado y sus familias. Existe la voluntad de que la problemática planteada se pueda solucionar y resolver en beneficio de todas las partes.

¿Es así como actuaría el Síndico en un caso de denuncia de abusos sexuales por parte de un profesor a una alumna? ¿pidiendo a las víctimas que cooperen con los victimarios para “resolver la problemática” “en beneficio de todas las partes”? Eso sí, “la intimidad, la dignidad y el honor” de los abusadores debe protegerse. Porque, al fin y al cabo, ni metieron mano ni violaron a sus alumnos. Que alguno de estos saliera llorando del aula, es una estupidez que no merece mayor consideración. Pero los derechos de los agresores, esos sí que hay que garantizarlos

La difusión a los medios de comunicación por parte de Fiscalía de los nombres de alumnos y profesores afectados por el escrito de denuncia ha generado malestar y preocupación entre las personas afectadas, puesto que supone una vulneración a su derecho a la intimidad, a la dignidad y al honor.

El Comunicado acaba con una frase que – es evidente – el Sr. Ribó no ha pensado suficientemente.

El Síndic de Greuges, que continuará con el seguimiento y la mediación del caso, emplaza a las diferentes partes a continuar trabajando desde la comunidad educativa, con la participación de todas las personas afectadas y escuchando a todas ellas, para aclarar los hechos acontecidos, para asumir las responsabilidades que correspondan y mejorar las prácticas que corresponda, a fin de resolver positivamente la problemática planteada.

¿Es que no se da cuenta el Sr. Ribó que no estamos ante ningún conflicto en el que haya que mediar?

Estamos ante unas sospechas bien fundadas de que unos funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones han lesionado los derechos fundamentales de sus alumnos. Y, frente a esa cuestión, el Defensor del Pueblo lo que tiene que hacer es realizar una investigación propia y terminar con una propuesta dirigida a la Administración competente para que sancione a los responsables de la infracción de los derechos de los administrados. Su función no puede ser la de mediar entre el violador y la víctima. ¿O sí cuando el agresor es un separatista y la víctima el hijo de un guardia civil?

Pero Ballet y Sánchez creen que lo que falta es diálogo. Sí. Diálogo como estos que mantiene el Sr. Ribó.

Nada es gratis, ni fácil: solicitud de designación de mediador concursal

Don C. M. S. solicita en su propio nombre el nombramiento de un mediador concursal a fin de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, no siendo el Registro Mercantil competente para ello como dispone tanto la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, en su artículo 2.º, apartado I: "Artículo 2. Presentación y destinatario del formulario de solicitud. 1. La solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigida al notario correspondiente a su domicilio.", así como la Ley Concursal en su artículo 232, referente a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, en su apartado 3, inciso final de su primer párrafo: "3. En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor." La documentación aportada no reúne los requisitos necesarios para la inscripción del presentante como empresario individual y la consecuente competencia de este Registro para la designación de mediador concursal…

Como resulta de los hechos el solicitante no acredita su condición de empresario sino exactamente lo contrario al aportar copia de su contrato de trabajo por cuenta ajena así como copia de las últimas nóminas, lo que a su vez es coherente con los datos aportados en el formulario, sin que altere la conclusión anterior el auto de 31 de marzo de 2017 de admisión de comunicación del inicio de negociaciones para obtener un acuerdo extrajudicial por no implicar la condición de empresario del deudor solicitante (artículos 1 y 5 bis de la Ley Concursal). Consecuentemente corresponderá al notario del domicilio del deudor llevar a cabo la designación.

Como resulta del expediente lo cierto es que el interesado así lo hizo (incluso en dos ocasiones), pero al recibir una respuesta negativa sobre la competencia del notario requerido (respuesta negativa que no fue objeto de recurso), reiteró la solicitud ante el Registro Mercantil.

Dadas las consideraciones anteriores esta Dirección General considera que el interesado debe proceder a llevar a cabo una nueva solicitud ante el notario de su domicilio aportando la documentación a que se refiere el artículo 232 de la Ley Concursal. El notario por su parte debe formar expediente en el que se ha de incluir el conjunto de documentación aportada así como de la documentación que se vaya generando y, al igual que se ha expuesto en los anteriores considerandos, apreciar su propia competencia así como determinar si el deudor solicitante reúne los requisitos precisos para llevar a cabo la solicitud de designación de mediador y si ha aportado la documentación precisa. Apreciada su propia competencia, el notario debe, de conformidad con el artículo 232.3 de la Ley Concursal, poner en conocimiento del administrado la existencia de las deficiencias que observe en la documentación concediéndole el plazo legal para que las subsane, en su caso. Finalmente el notario ha de dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante notificándola, con pie de recursos, a la persona interesada.

Es la Resolución de la DGRN de 1 de junio de 2018

Los maestros científicos como barrera de entrada

Dolomitas

A partir de una base de datos creada por los autores (On Science Advancing One Funeral at a Time by Pierre Azoulay and Joshua Graff Zivin) que recogía la vida académica de miles de investigadores, se identifica a 12.935 científicos de élite usando

“criterios tales como la cantidad de fondos de investigación recibidos, citas de publicaciones, número de patentes, participación en organizaciones de prestigio y premios". Entre esos científicos de élite, nos centramos en los 452 que murieron prematuramente, antes de jubilarse o convertirse en gestores, para examinar los impactos de esa pérdida en la sucesión y la entrada en los campos que han dejado”

El resultado

En la línea de otros trabajos anteriores, encontramos que el flujo de artículos de colaboradores (del fallecido prematuramente) en los campos afectados disminuye precipitadamente después de la muerte de un científico estrella. Por el contrario, encontramos que el flujo de artículos por parte de los no colaboradores aumenta un 8.6% en promedio. Sorprendentemente, este aumento no está impulsado por una reorganización del liderazgo dentro del campo, sino más bien por nuevos participantes que provienen de fuera de él.

La explicación de estos resultados se encontraría en que los “jefes” o “caciques” de cada área científica limitan la entrada en el sector de posibles innovaciones al influir sobremanera sobre lo qué se estudia y cómo se estudia. De manera que su muerte o su jubilación “informa” a los “outsiders” que puede ser un buen momento para introducir nuevos temas o nuevas perspectivas en la discusión porque éstos pueden ser aceptados ahora más fácilmente

“pero esto ocurre solo cuando la topología del campo ofrece un paisaje menos hostil para el apoyo y la aceptación de ideas "extranjeras", por ejemplo, cuando la red de colaboradores cercanos de la estrella no es lo suficientemente robusta para evitar las amenazas de los forasteros intelectuales.

Más sobre accionistas comunes

Bolonia

En el blog nos hemos ocupado a menudo de lo que ha sido calificado por alguno como el asunto más importante del Derecho de la Competencia de los últimos tiempos (lo que indica, más bien, que Posner tiene razón y el Derecho de la Competencia está moribundo): los efectos debilitadores de la rivalidad que tiene el hecho de que los inversores institucionales más grandes (gestoras de fondos de inversión) sean los principales accionistas de las principales empresas cotizadas. Así, en sectores oligopolistas (como el de las líneas aéreas en Estados Unidos), los principales accionistas de las principales líneas aéreas son los mismos. El argumento es que, como accionistas diversificados, estos inversores preferirán que los gestores de esas compañías no compitan ferozmente entre sí – porque eso reduciría los beneficios de todo el sector para alegría de los viajeros- sino que tiendan a coludir o, en todo caso, a relajarse y no iniciar guerras de precios que son típicas de los mercados oligopolísticos.

Los autores creen que, desde el punto de vista de la política jurídica, es mejor no hacer nada al respecto. Ni controlar la adquisición de participaciones minoritarias por parte de estos fondos, para evitar que los inversores institucionales se coordinen tácitamente, ni regular la actividad de estos fondos prohibiéndoles, por ejemplo, ejercer el derecho de voto.

Los argumentos de los autores se resumen diciendo que no es plausible que los administradores de estas compañías vayan a coludir tácitamente entre ellos porque “comprendan” que, de esa forma, aumentan los beneficios de todo el sector y, con ello, maximizan el valor de las carteras de sus accionistas diversificados. Y no es plausible porque “la mayoría de estos gestores reciben una retribución basada en el incremento de valor de las acciones de la propia compañía” y, muchas veces, el bonus depende no sólo de los beneficios absolutos sino de que la empresa que administran lo “haya hecho” mejor que sus competidores. Por otra parte, en la medida en que en la compañía haya accionistas significativos – que no están diversificados como lo están los que gestionan fondos de inversión o de pensiones –, hay un conflicto de intereses entre los accionistas que los administradores resolverán en beneficio de los accionistas no diversificados, porque, al hacerlo así, además, los administradores estarían cumpliendo con sus deberes fiduciarios que les obligan a maximizar el valor de la compañía.

Añaden un argumento ya expuesto por otros autores sobre los límites que la propia diversificación impone a los inversores institucionales para llevar a cabo esta estrategia de reducción de la competencia entre las empresas en las que invierten. Más colusión entre líneas aéreas, por ejemplo, significa menos beneficios en el sector de los proveedores o de los clientes de las líneas aéreas, de modo que puede ocurrir que los inversores institucionales, que también tendrán inversiones en esos sectores (el de los proveedores y el de los clientes), pierdan más en forma de mayores costes para éstos que lo que ganan en forma de mayores beneficios para su inversión en las líneas aéreas.

Por último, los gestores que deciden sobre las inversiones de los fondos de inversión o fondos de pensiones también reciben su retribución variable en función de si obtienen mejores resultados que sus competidores – otros inversores institucionales – de manera que no están especialmente incentivados para aumentar los beneficios cuando también aumentan éstos para sus competidores, como ocurre cuando se invierte en un sector en el que hay colusión. Además, naturalmente, de que estos inversores institucionales tienen acciones en empresas cotizadas a través de muchos fondos distintos que se gestionan por separado (a los que ahorran dinero en cada uno de esos fondos le interesa una estrategia de inversión diferente y la competencia entre gestoras de fondos no depende de los fondos de gestión pasiva – todos son iguales – sino de los de gestión activa).

Los autores añaden algunos otros problemas con los resultados empíricos obtenidos en los trabajos (v. entradas relacionadas) que han dado lugar a esta polémica y, sobre todo, alertan sobre los elevados costes administrativos de implementar cualquiera de las sugerencias de Elhauge o de Posner et alia al respecto. Un daño especialmente elevado podría ser el de reducir la capacidad de estos inversores institucionales de diversificar y de reducir el acceso al capital a muchas empresas. Además, se reduce la – positiva – actuación de los inversores institucionales en el gobierno corporativo de las compañías.

Lambert, Thomas A. and Sykuta, Michael E., The Case for Doing Nothing About Institutional Investors’ Common Ownership of Small Stakes in Competing Firms (May 4, 2018).

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Los efectos perversos de las políticas de protección de las madres

Esta columna de Sara de la Rica y Lucía Gorjón explica cómo la introducción de una norma legal que permite a padres y madres pedir una reducción de jornada para cuidado de los hijos, en lugar de facilitarle la vida – la conciliación – a las madres, acaba por enviarlas al infierno de los contratos temporales. ¿La razón? Es doble. Por un lado, sólo las madres hacen uso de esta posibilidad. Por otro, si piden reducción de jornada, no pueden ser despedidas improcedentemente, lo que equivale a decir, en España, que no pueden ser despedidas. Punto. ¿Cómo reaccionan los empresarios? Contratando a mujeres que pueden ser madres con contrato temporal, de forma que, si tienen un hijo, con no renovarles el contrato temporal, se evitan tener que mantenerlas contratadas con jornada reducida. Provoca una sonrisa la conclusión de las autoras

… para conseguir (la)…igualdad… es imprescindible que los hombres y las mujeres asuman (en la misma medida)… los cuidados de los hijos.

para incentivar lo cual, se deberían igualar y hacer intransferibles los permisos de maternidad y paternidad porque

cuando hay opción para que cualquiera en la pareja dedique su tiempo a cuidar de los hijos, es la madre la que asume ese papel. Por lo que, lograr la co-gestión de los cuidados de los hijos es la manera de avanzar hacia una igualdad real

En este punto, lo que es perverso es la conclusión de las autoras. Más bien, lo que habríamos de hacer es eliminar las diferencias que millones de años de evolución han implantado en los cerebros humanos del hombre y la mujer. ¿No es probable que las mujeres tengan una preferencia más acusada por cuidar de los hijos pequeños que los hombres y que, en la inmensa mayoría de los casos, pudiendo elegir entre reducir su jornada laboral o que lo haga el padre, las mujeres, incluso las de mayor formación y cualificación profesional prefieran ser ellas las que utilicen esta posibilidad? ¿Debemos modificar las preferencias naturales aunque reduzcamos el bienestar individual de las madres que optan por ser ellas las que cuidan preferentemente de los niños cuando éstos son más pequeños? Es más, ¿qué es mejor para los niños en los primeros años de vida? ¿que nos cuide preferentemente nuestra madre o nuestro padre? Yo no sé la respuesta a esas preguntas pero lo que ocurre en el ámbito de las elecciones profesionales me indica que no estamos sólo ni principalmente ante un problema de igualdad de oportunidades, sino ante un problema de preferencias condicionadas por la evolución genética y cultural que no deberíamos alterar alegremente, no vaya a ser que reduzcamos, y mucho, el bienestar individual de las mujeres y el general de nuestros niños más pequeños.

Además, tengo una solución mejor. Prohibamos los contratos temporales.

No hagáis caso a Lola Pons

Bastid bromea con Luis Jiménez de Asúa mientras le pinta su retrato. Foto ARCHIVO FAMILIA BASTID

Por eso, mi invitación a los estudiantes que están en estos días decidiendo dónde poner la cruz es que superen las pasajeras servidumbres de las salidas o entradas y no hagan demasiado caso a los listados de predilecciones de su tiempo. Escribe esto alguien que también estudió lo que nadie quería y que celebra cada día la soberanía de haberlo hecho

Como me temía, la columna de esta profesora de Historia de la Lengua de la Universidad de Sevilla me ha disgustado mucho. Me parece irresponsable. Tras citar unos versos de una poetisa completamente desconocida – ¡cómo no! – mantiene la tesis de que los jóvenes de diecisiete años que andan, dice, bastante despistados a su edad, deberían escoger carreras como las filologías, humanidades o Derecho si sienten que esa es su vocación aunque sea probable que, cursando esas carreras no encuentren trabajo mas que de azafata del AVE o de reponedor en Carrefour. Y digo que es un consejo irresponsable porque lo emite una profesora de una de esas carreras. ¿Lo hace porque teme quedarse sin alumnos si todos nuestros jóvenes optan por carreras más prometedoras en lo laboral? No creo. Por eso no digo que el consejo sea interesado. Es sólo irresponsable. Porque el problema, como narraba David Lodge en su novela “Intercambios” es que nuestros estudiantes vocacionales de filología o filosofía o comunicación audiovisual no estudiarán esa carrera en Cambridge sino en una universidad mediocre que, probablemente, no esté entre las 250 mejores del mundo. Si no puedes estudiar esa carrera en la mejor universidad del mundo de las que la ofrezcan, mejor que estudies algo que te garantice, al menos, un trabajo no demasiado mal pagado. Y no te preocupes, joven de 18 años, uno puede zambullirse en la lengua y la literatura inglesa a los treinta, a los cincuenta o a los ochenta años. Pero uno no puede aprender a esas edades las habilidades que necesitará para trabajar cuando tenga veintitrés o veinticuatro.

Todavía hay esperanza para las sociedades disueltas “de pleno derecho” cuyos asientos han sido cancelados por el registrador mercantil: cambiar el domicilio social

Es la Resolución de la DGRN de 28 de mayo de 2018. Del “drama” que viven muchas sociedades que prestan servicios profesionales a través de sus socios como consecuencia de la interpretación extensiva de la disposición transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales que ordena la “disolución de pleno derecho” de las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado, en el plazo de 18 meses, a las previsiones de dicha ley nos hemos ocupado en otras entradas y otros lo han hecho en el Almacén de Derecho.

El caso del registro mercantil de Burgos parece particular y una de las sociedades disueltas por el registrador decidió cambiar su domicilio social y trasladarlo a Madrid. El Registrador denegó el traslado. El notario recurrió y la DGRN estima su recurso. Recuérdese cómo se produce la cancelación registral de estas sociedades: de oficio e inaudita parte por el Registrador.

Dice la DGRN

El registrador suspende la expedición de la correspondiente certificación para el traslado del domicilio social por existir, a su juicio, los cuatro defectos que expresa en la calificación impugnada. Habida cuenta de que el registrador sustituto ha revocado dos de esos defectos -el segundo y el tercero-, el presente recurso debe ceñirse únicamente a los dos restantes.

El primero de los defectos en los que fundamenta el registrador su negativa a la expedición de la certificación de los asientos es que la hoja de la sociedad ha sido objeto de cierre registral, por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Respecto de esta cuestión y en relación con las consecuencias que del asiento de cancelación practicado se derivan, únicamente cabe recordar que, con ocasión de la declaración de disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta Dirección General tuvo ocasión de elaborar una doctrina detallada en un gran número de Resoluciones. Según la citada doctrina, la expresión «disolución de pleno derecho», expresión procedente del artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas y que hoy se recoge en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto.

Una apostilla: las sociedades no entran “en disolución”. Las sociedades se disuelven y “entran en liquidación”, como lo demuestra el art. 57.1 LSC cuando dice que la declaración judicial de la nulidad “abre su liquidación” (la de la sociedad). La disolución debe equipararse a la declaración de nulidad. Pero ¿la cancelación realizada por el registrador? Dice la DGRN que

… la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013).

El Juzgado no considera probado daño alguno a un cliente del cártel de los sobres

Fresco de una iglesia boloñesa

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  3 de Madrid de 10 de mayo de 2018

Sobre la prescripción

Pues bien, a pesar de este conocimiento, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 4 de septiembre de 2013 el momento en que la demandante puede tener conocimiento de que la conducta constituye efectivamente una infracción del Derecho de la competencia, y en que asimismo puede conocer en su totalidad el alcance del daño sufrido, es el del conocimiento de la resolución sancionatoria de la CNC. Hasta ese momento no puede saber con una cierta seguridad si la conducta descrita en la nota informativa constituye una infracción del Derecho de la competencia, ni tiene acceso a la información que le permita conocer el alcance del daño. Esta conclusión se compadece con la doctrina jurisprudencial conforme a la que el plazo de prescripción de un año para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y su aplicación no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (doctrina reiterada en la STS 709/2016, de 25 de noviembre). Por tanto, publicada la resolución en uno de abril de 2014, la prescripción de un año se interrumpió con el burofax recibido por las demandadas en 24 de marzo de 2014, siendo presentada la demanda en 16 de marzo de 2015, por lo que a dicha fecha no habría prescrito la acción deducida en la misma.

Se puede compartir, en el caso concreto. Probablemente el dies a quo para calcular la prescripción es posterior al de la publicación de la resolución de la CNMC, en la medida en que hubiera recursos judiciales contra ésta disponibles para los cartelistas, si éstos se interpusieran, el plazo de prescripción debería comenzar cuando se produjese la firmeza de la resolución. Supóngase, por ejemplo, que la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo declaran que no hubo cártel alguno.

Sobre la responsabilidad solidaria de todos los cartelistas y no sólo de la empresa suministradora de sobres al demandante

El segundo requisito a que hace referencia la sentencia es el de que no se puedan individualizar las respectivas responsabilidades. Sobre esto se plantean dos cuestiones: por una parte, la distinta participación de las empresas en el cártel, pues como se señala en las contestaciones, la resolución resalta la existencia de un núcleo duro de infractores frente al resto; y por otra parte, que de las demandadas sólo una de ellas tuvo relaciones comerciales con la actora, y por tanto el perjuicio en su caso sufrido le tuvo que venir de ésta relación –o de las demás que tuviera con otras empresas del cártel. Aunque ambas cuestiones a primera vista pudieran impedir la apreciación del segundo requisito visto –la imposibilidad de individualización de responsabilidades-, las mismas son ajenas a dicho requisito, pues no estamos ante una obligación solidaria sino ante una responsabilidad solidaria, que surge de una infracción conjunta. 

El daño, en un supuesto de cartel que infringe el derecho de la Competencia, no lo causa la relación comercial de una partícipe del cártel con el tercero perjudicado, sino que lo causa el acuerdo colusorio mismo. La acción y omisión como primero de los tres elementos del art. 1.902 C.c. (acción u omisión; daño y relación de causalidad), como se ha dicho, se encuentra ya acreditada por la resolución sancionatoria, de manera que no es objeto de prueba ni declaración en este pleito. Aquella resolución lo que acredita es la existencia del acuerdo anticompetitivo, y no que la perjudicada hubiera tenido relaciones con algunas empresas del cártel. Este último extremo sí que es objeto de este pleito a través del elemento de la relación de causalidad, ya que pertenece a éste y no a la acción u omisión. Por tanto, es indiferente en el presente caso que algunas de las demandadas no hubieran tenido relaciones comerciales con la actora, pues estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria impropia, en que todas las partícipes del cártel responden en tal forma del daño causado como consecuencia de la existencia del mismo, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones que pueden dirigirse entre ellas mismas con posterioridad. Es en el ámbito de éstas acciones posteriores de repetición en donde tiene cabida la consideración de la distinta participación, cuantitativa o cualitativa, de las partícipes en el cartel, elemento oponible entre ellas pero no frente a terceros perjudicados por el cártel.

El análisis del juzgado parece aceptable. El daño que causa un cártel es el del incremento de los precios, de modo que todos los cartelistas han contribuido, con su acuerdo, a provocar el aumento de precios – el daño – que sufre cada comprador cuando celebra el contrato de compraventa correspondiente. Pero, quizá, el juzgado no es coherente cuando examina si el demandante sufrió un daño. El juzgado analiza cómo compró el demandante los sobres. Y no lo hizo, como algunas administraciones públicas, mediante una subasta. En las subastas, los precios fueron manipulados como consecuencia del cártel. El demandante hizo compras directas a uno de los cartelistas.

Como señaló en juicio el perito de TOMPLA, don Carlos Benavente Esteban, en estos casos se trata de un proceso organizado de venta, con unas bases conocidas por todos los competidores, y con un plazo de respuesta amplio para presentar ofertas, lo que puede favorecer el acuerdo colusorio, tratándose de ventas que afectan a grandes volúmenes del producto, mientras que las adquisiciones que realizaba la demandante eran pedidos puntuales en las que prevalece la inmediatez de la respuesta, siendo más difícil aquel tipo de acuerdo colusorio. Asimismo manifestó que el descuento no es indicativo para determinar el sobreprecio. El método utilizado, en consecuencia, no aparece como el más adecuado, y sobre todo, no aparece como óptimo para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante. La comparación debería haberse realizado dentro del mercado de sobres pre-impresos de pequeñas corporaciones, sin que esté justificado que el método elegido proporcione un resultado adecuado al objetivo propuesto. En cada proceso concursal, ya fuera de procesos electorales, o de grandes entidades públicas o compañías privadas, se fija un precio máximo que como se ha dicho no tiene porqué ser un precio de mercado, sobre el que se realizaban unos descuentos. El informe se apoya en que la resolución de la CNC utiliza estos descuentos para comparar los precios afectados y no afectados por el cartel, pero –y sin tener en cuenta la falta de vinculación ya dicha de tal operación- el informe no explica porqué dicha comparación es aplicable a las compras realizadas por la demandante, cuando en estas el precio se fijaba por la partes, y en aquellos supuestos el descuento se aplicaba sobre un precio fijado por una de las partes y con arreglo a criterios que no se exponen en la comparación. 

En definitiva, la comparación que tenía que realizarse para demostrar el sobreprecio debía de ceñirse a las compras realizadas por la demandante, o en todo caso a otras compras realizadas en condiciones equiparables a las mismas, lo que no puede predicarse del indicador que se ha utilizado como referencia. La consecuencia de no haber sido probado el daño sufrido por la demandante es la desestimación de la demanda, al no probarse el segundo de los elementos del art. 1.902 C.c. Al presente caso no se le aplica la presunción establecida en la Directiva de daños, y en la transposición de la misma en la LDC, de causación de daños por la existencia de un cartel.

Se refiere el juez al art. 76 de la LDC. Creo que se equivoca. Que la Directiva – y la ley de trasposición digan que se presume que un cártel provoca sobreprecio (“Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario”) no significa que se haya innovado materialmente nuestro ordenamiento. La doctrina de los daños in re ipsa es plenamente aplicable a las reclamaciones de daños por cártel con independencia de que, ahora, esté consagrada en el art. 76.3 LDC. Por tanto, el juez debería haber presumido que el demandante había sufrido daños y fijar razonablemente su cuantía corrigiendo, en su caso, los informes de los peritos. En último extremo es razonable pensar que si el mercado de sobres estaba cartelizado, los precios en el mismo, para todo el mercado, – no solo para las subastas públicas – eran más elevados de lo que lo serían en un entorno competitivo. De manera que no faltamos a los derechos de defensa porque exijamos a la demandada probar que los precios que pagó el demandante eran precios competitivos y no se habían visto influidos por la existencia del cártel.