El otro blog para cosas más serias

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lunes, 1 de octubre de 2018

La falta de personalidad jurídica de las uniones temporales de empresas

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La UTE como forma consorcial de grupo de sociedades

Dice Paz-Ares que la forma jurídica más simple de grupo es la del consorcio. Los consorcios se constituyen entre varios empresarios para abaratar determinados costes de explotación de las empresas asociadas (por ejemplo, los costes relativos a la llevanza de la contabilidad o a la implantación de un sistema informático) o para afrontar inversiones que exceden de la capacidad financiera o del nivel de riesgo que puede asumir cada una de ellas (por ejemplo, un programa de investigación en I + D o la apertura de una oficina común en el extranjero). La causa que los anima es una causa mutualista, y ello con independencia de la forma jurídica que adopten, que puede ser muy variada. Como figuras ad hoc tenemos la cooperativa, la agrupación de interés económico, cuya finalidad legal típica es precisamente “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios” (art. 2.1 LAIE) y la unión temporal de empresas (art 7 de la Ley de 26 de mayo de 1982, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas), cuyo cometido es arbitrar un "sistema de colaboración entre empresarios [...] para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro".

La UTE como sociedad interna


La UTE se utiliza sobre todo en el sector de las obras públicas y en la construcción de grandes infraestructuras. Un sector de la doctrina entiende que debe calificarse de sociedad colectiva, puesto que su objeto es la realización de una empresa mercantil, aunque sea señalada o delimitada (por ejemplo, la construcción de un tramo de autopista), lo que no se puede aceptar dado que el art. 7.2 de la Ley le priva de personalidad jurídica. Es preferible, pues, calificarla como sociedad interna sui generis, cuyo régimen subsidiario ha de buscarse en la sociedad civil con muchas excepciones derivadas, entre otras razones, de la existencia de una razón social. Rasgos propios de una sociedad interna son que la figura del gerente no se configure como órgano social, sino como apoderado singular de todos los miembros (v. art. 8 d) de la Ley); o que la unión temporal no disponga de un patrimonio social afecto con carácter real al fin común (v. art. 8 e) 5 de la Ley). En principio, no resulta necesario demandar a todas las empresas-socias, porque la propia ley hace responsables solidaria e ilimitadamente a todas ellas (art. 7.2.8 de la Ley).

Sin embargo, hay parte de la doctrina, quizá por la falta de claridad respecto de a qué llamamos personalidad jurídica, ha insistido en afirmar que la UTE tiene personalidad jurídica – a pesar de la clara afirmación en contra de la Ley – pero que se trata de una personalidad jurídica “incompleta”.

Esta discusión vino propiciada por la discusión longeva acerca de la diferencia entre las comunidades germánicas (por oposición a la comunidad romana o por cuotas que es la que regula nuestro Código civil en los arts. 392 ss) y las personas jurídicas propiamente dichas. Según Girón – entre nosotros – y la doctrina alemana de la época de Girón, en las sociedades de personas – la sociedad colectiva singularmente – el patrimonio común de los socios formado con las aportaciones de éstos debía calificarse como una comunidad en mano común sin que éstos significase que la sociedad colectiva estuviera dotada de personalidad jurídica, la cual se reservaba para la sociedad anónima o limitada, esto es, para las corporaciones o sociedades con estructura corporativa.

Hoy esta posición ha sido abandonada incluso en Alemania. La diferencia entre una sociedad de personas y una corporación no se halla en que las primeras no tengan personalidad jurídica y las segundas sí. Ambas tienen personalidad jurídica, esto es, en ambas hay separación patrimonial entre el patrimonio de cada uno de los socios y el patrimonio común formado con las aportaciones. La responsabilidad limitada y la especialización y división de funciones y tareas es lo que distingue a las corporaciones (en las que hay especialización y división de funciones y tareas a órganos) de las sociedades de personas. No la personalidad jurídica. Ambas tienen las capacidades jurídicas recogidas en el art. 38 CC (demandar, ser demandadas, adquirir bienes y créditos, contraer deudas). En términos quizá más expresivos, las sociedades de personas son “grupos” mientras que las corporaciones son “organismos”. La diferencia entre grupo y organismo – traída de la Biología pero formulada por primera vez por Flume (para quien las sociedades de personas eran “grupos de personas” mientras que las sociedades anónimas, las asociaciones etc eran Personenverbände)  – alude a la falta de independencia de los miembros en el desarrollo de las funciones y tareas relacionadas con el fin que llevó a la celebración del contrato de sociedad y a la constitución del patrimonio separado. Los socios de una sociedad colectiva se agrupan para mejor conseguir un fin común – llevar a cabo una empresa mercantil y repartir las ganancias que se obtengan – para lo cual ponen en común un conjunto de bienes, dinero o industria. Los socios de una sociedad anónima se “integran” en los órganos que forman el “cuerpo” de la sociedad anónima. Los socios de una sociedad colectiva no pierden su individualidad cuando actúan como socios o administradores. Los accionistas sí. Sólo pueden actuar en el marco de la Junta, esto es, en el marco de la reunión debidamente convocada y mediante la emisión de un voto. Y no pueden intervenir en los asuntos sociales si no ocupan el cargo correspondiente – si no han sido nombrados administradores.

Esta diferencia se ve claramente si examinamos el sistema de administración de una sociedad de personas y el de una sociedad anónima. En la primera, – se dice – los socios son administradores natos. Pero se olvida que los socios colectivos no actúan colectivamente cuando realizan actos o negocios jurídicos por cuenta de la sociedad. Actúan individualmente. La administración de la sociedad colectiva es una administración separada. Cada socio colectivo puede gestionar los asuntos sociales y puede adquirir bienes y créditos y contraer deudas por cuenta de la sociedad. En el caso de las sociedades – corporaciones, los socios no pueden gestionar los asuntos sociales ni adquirir bienes ni contraer deudas por cuenta de la sociedad. Tales funciones y poderes están atribuidos al que o a los que ocupen el cargo de administrador.

Puede concluirse, pues, que la diferencia entre las sociedades de personas y las sociedades de estructura corporativa no afecta al patrimonio separado sino a la organización, esto es, a las reglas acerca de la toma de decisiones respecto del patrimonio común y, en general, respecto de la cooperación entre los socios para la mejor consecución del fin común. Cuando se trata de personas jurídicas fundacionales, simplemente, las reglas organizativas se ocupan exclusivamente de las decisiones sobre el patrimonio separado, esto es, sobre el patrimonio fundacional.

Pues bien, si la distinción entre comunidad en mano común y persona jurídica no es sostenible y hablar de personalidad jurídica “incompleta” y “completa” tampoco, para determinar si el legislador se ha vuelto loco o se ha equivocado y no debemos seguirle cuando dice que “Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia” habrá que examinar si el régimen jurídico contenido en dicha Ley resulta contradictorio con la negación de personalidad jurídica. O, en otros términos, habrá que comprobar si el legislador ha configurado el patrimonio que ponen en común los socios de una UTE como un patrimonio separado del patrimonio individual de cada uno de los miembros de la UTE.

Y un somero examen de la regulación contenida en los artículos 7 y 8 de la ley citada confirma la racionalidad del legislador.

No se forma un patrimonio separado del patrimonio de cada uno de los miembros de la UTE con las aportaciones de éstos


Lo que dice el art. 8 en sus puntos 5 y 7 es que en la escritura de constitución de la UTE deben hacerse constar “si existiesen” (con lo que está dando a entender que se puede constituir una UTE en la que los socios vayan poniendo los medios financieros y reales necesarios para construir la infraestructura directamente desde su propio patrimonio y liquidando, con posterioridad, con los otros miembros de la UTE) “las aportaciones… al fondo operativo común que cada Empresa comprometa en su caso, así como los modos de financiar o sufragar las actividades comunes”

Con esta expresión el legislador hace referencia a que los socios han de acordar en qué medida va a contribuir cada uno al fin común – un elemento esencial del concepto de sociedad además del carácter voluntario y la existencia de un fin común – pero no está previendo que tal contribución consista necesariamente en la formación de un “fondo común”. El legislador dice “si existiesen” y “en su caso” para referirse al caso de que las aportaciones se realicen a un “fondo operativo común”. Pero es que el legislador aclara, simultáneamente, que aunque exista este fondo común es, en realidad, un “operativo” lo que ha de interpretarse en el sentido de que no se trata de “separar” un patrimonio del patrimonio de cada uno de los miembros sino de adelantar los fondos o los bienes que serán necesarios para ejecutar la obra que constituye el objeto de la UTE. Interpretación que se confirma por el hecho de que el precepto finalice exigiendo que conste en la escritura “los modos” de financiación o de “sufragar las actividades”. Es evidente que las actividades pueden sufragarse de formas distintas a la dedicación a las mismas de un fondo patrimonial separado del patrimonio de los socios.

La ausencia de formación de un patrimonio separado del de los socios se confirma con la lectura del apartado Siete. En la escritura ha de constar  “La proporción o método para determinar la participación de las distintas Empresas miembros en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos o gastos de la Unión”. La referencia a la “proporción” de cada comunero en “los resultados” o “en los ingresos o gastos” de la unión indica que estamos ante un fenómeno parciario. Lo único que hay que regular es cómo se van a compartir los gastos y los ingresos y el resultado de restar los primeros a los segundos (resultados). No hay una regulación de la toma de decisiones sobre el patrimonio social – inexistente – ni de su formación – régimen de la aportación, bienes aportables, modo de transmisión… – ni de su liquidación – preferencia de acreedores de la UTE sobre los miembros… –.

El legislador no habla en ningún momento de “deudas” o “créditos” de la UTE ni de “bienes o derechos” que sean de su titularidad. Es decir, no considera que haya un patrimonio separado que pertenezca – propiedad individual – a la UTE como persona ficta y que esté afecto al fin determinado por los socios. A la “responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común” se refiere el punto ocho del art. 8 de la ley para decir, simplemente, que “será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros”. Es decir, no incluye una referencia a que la UTE responda y “responder” significa un patrimonio puede ser atacado para cobrarse sobre él una deuda. Por tanto, si la UTE no tiene deudas – ni créditos –, difícilmente puede responder. Las deudas y créditos son de los miembros de la UTE que responden – han de cumplir y sus patrimonios pueden ser atacados – de las obligaciones contraídas en su nombre y por su cuenta por el gerente.

Esta conclusión  (la UTE no tiene personalidad jurídica) no viene contradicha por la regulación de los que se consideran doctrinalmente como

los “atributos de la personalidad jurídica”.


Son estos los de nombre, domicilio y nacionalidad. Pues bien, el legislador ha sido lo suficientemente cuidadoso como para que no cueste nada afirmar que la UTE carece de los rasgos de la personalidad jurídica (como no podía ser de otra forma a la vista de lo que se ha expuesto en relación con la inexistencia de un patrimonio separado).

En relación con el nombre – lo más confuso – el art. 8. Uno dice que en la escritura pública de constitución se debe hacer constar “la denominación o razón (omite el legislador la palabra social probablemente porque en 1982 la discusión sobre la naturaleza societaria de las sociedades internas no estaba cerrada) que será la de una, varias o todas las empresas miembros, seguida de la expresión. Unión Temporal de Empresas”. Como decía Uwe John, toda persona necesita un nombre para poder identificarla. De manera que si el legislador exige que la UTE tenga un nombre, estamos ante un indicio de que se trata de una sociedad con personalidad jurídica. Esta sería una conclusión apresurada, sin embargo, porque la afirmación simétrica no es necesaria: no todos los fenómenos que identificamos por un nombre son personas jurídicas. Poder identificar a la UTE con un nombre reduce los costes de transacción a los miembros de la UTE, pero la función del nombre aquí es la de permitir al gerente del que hablaremos inmediatamente expendere nomen
(Expendere nomen in simul ne se dit donc pas du cas où deux personnes s’engagent cojointement en apposant séparément leurs signatures au bas de la même obligation, mais du cas où un seul des coobligés signe pour tous, en souscrivant l’obligation de son nom et de celui des autres, ce qui a lieu quand des coassociés n’ont pas adopté une raison sociale qui résume ou sous-entend les noms de tous, et ce qui suppose nécessairement une société établie entre les coobligésDroit Commercial, Massé, 1846).
Es decir, es un instrumento para facilitar el establecimiento de relaciones entre el grupo – cada una de las empresas miembro – y los terceros a través del gerente que identifica así que está actuando por cuenta de los miembros de la UTE y en relación con las actividades que constituyen el objeto de la UTE que son, a la vez, las que configuran su poder de representación (“el giro o tráfico del establecimiento” en el caso del factor ex art. 286 ss CC).

Por tanto, la UTE no tiene nombre en el sentido que lo tiene un individuo o una persona jurídica. Y tampoco tiene domicilio ni nacionalidad. Cuando la ley citada se refiere al “nombre, apellidos” o “razón social”, a la “nacionalidad” o al “domicilio” lo hace al de “los otorgantes”. El “domicilio” de la UTE (al que hace referencia el punto cuatro del art. 8 de la ley) es el “domicilio fiscal” que deberá tratarse de un domicilio “situado en territorio nacional” y que se corresponde – no con el de la inexistente persona jurídica – sino “el propio de la persona física o jurídica que lleve la gerencia común”

En cuanto a la nacionalidad, como es sabido, no tiene el mismo sentido en los individuos (para los que la nacionalidad indica la comunidad política a la que pertenece) que en las personas jurídicas societarias (donde sólo sirve para identificar la lex societatis). Pues bien, desde esta perspectiva, dado que la UTE es una sociedad, es necesario identificar el derecho aplicable al contrato que une a los miembros y el que se aplicará a las relaciones entre éstos y el gerente y entre los miembros y los terceros. Y este se determina de acuerdo con las normas de Derecho Internacional Privado relativa a los contratos (de sociedad).

El gerente como mandatario o factor común


Por último, la figura del gerente y su configuración en la ley citada confirman la calificación expuesta hasta aquí. Como es ya doctrina dominante, para que un patrimonio pueda imbricarse en el tráfico jurídico (para que pueda adquirir bienes, contraer obligaciones, créditos y deudas) es necesario que un individuo esté dotado del poder para vincular dicho patrimonio con terceros. Cuando es el patrimonio de un individuo o de un grupo de individuos el que quiere imbricarse en el tráfico jurídico y no son los individuos titulares de esos patrimonios los que celebran los actos y contratos correspondientes – no actúan por sí mismos – la “herramienta” jurídica más simple para lograrlo es la representación. Encargar a otro individuo – mandato – que actúe en nuestro interés – por nuestra cuenta – y atribuirle el poder para vincular dicho patrimonio con terceros. Pues bien, el gerente al que se refiere la ley es, precisamente, un factor común. Un mandatario común dotado de un poder de representación que se extiende por mandato legal al giro o tráfico relacionado con la obra que es objeto de la UTE.

Dado que los miembros de la UTE se sirven de un representante común para actuar en el tráfico, no es necesario atribuir personalidad jurídica a la UTE como no se la atribuiríamos a la comunidad de bienes cuyos copropietarios otorgaran un poder a uno de ellos para que, en nombre de todos los comuneros, proceda a vender el bien de titularidad común o a arrendar el inmueble de titularidad común.

Dado que se trata de un factor común, la figura del gerente tiene gran relevancia. Su nombre y domicilio debe constar en la escritura pública de constitución de la UTE (art. 8 Seis) y el gerente es un mandatario con poder porque recibe “poderes suficientes de todos y cada uno de (los)… miembros” de la UTE. No es un administrador nombrado por la UTE. Obviamente no ocupa un órgano de la persona jurídica. Es que ni siquiera puede calificarse como administrador en el sentido en el que se califica a los socios de una sociedad colectiva. El autoorganicismo de las sociedades de personas no tiene nada que ver con la posición del gerente. Como hemos dicho, es un factor común, esto es, un factor que tiene varios principales.

Su trascendencia radica en que, a diferencia del factor diseñado en el Código de comercio, el gerente de la UTE tiene un poder de representación exclusivo, de manera que los socios no pueden actuar por sí mismos en relación con lo que constituye el objeto social (dice el art. 8 d) II: “Las actuaciones de la Unión Temporal se realizarán precisamente a través del Gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la Unión”). Como la UTE carece de personalidad jurídica, si uno o todos los socios contratan con un tercero, quedarán obligados con él en virtud de las reglas generales de la contratación.

La figura del gerente de la UTE prueba que un grupo de individuos puede actuar unificadamente en el tráfico - a través de un representante común - sin necesidad de formar un patrimonio común y separado del patrimonio individual de cada uno de los socios. 









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