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miércoles, 21 de abril de 2021

Escritura y estatutos en el artículo de Girón de 1949


Foto: Miguel Rodrigo

En 1949, Girón publicó un artículo en el Anuario de Derecho Civil sobre “La fundación de la sociedad anónima” en el que comentaba críticamente el art. 12 del anteproyecto de ley de sociedades anónimas de ese mismo año que se convertiría en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951.

Girón empieza copiando el párrafo de la exposición de motivos del anteproyecto que justificaba la redacción de dicho art. 12

“Dentro de la fundación simultánea… el anteproyecto ha seguido el esquema de la práctica mercantil española, que incorpora los Estatutos a la escritura notarial de fundación. Pero se ha cuidado de separar el contenido propio de los Estatutos del contenido propio de la escritura como conceptos diversos que no aparecen debidamente diferenciados ni en nuestro Código de Comercio ni en el Reglamento del Registro Mercantil”.

Observen la soberbia de Garrigues y Uría. El Codificador mercantil no se percató de esta distinción y no diferenció “debidamente” estatutos y escritura. Ya veremos la enorme importancia doctrinal que esta diferenciación “indebida” tiene sobre la propia concepción de nuestros autores de la sociedad anónima.

“Doctrinalmente, la distinción se funda en que el contrato es el germen de la sociedad, mientras que el Estatuto es la norma de vida de la sociedad nacida y en funciones”

Este párrafo, a mí, como a Woody Allen cuando oía a Wagner – que le daban ganas de invadir Polonia – me lleva a pensar en una “Institución”, una Verband con existencia real, a lo Gierke, independiente de los individuos que la constituyen y respecto de la cual, el contrato no es más que – eso – una semilla que, una vez “germinada” da lugar a una planta que será la sociedad anónima. 

Como dice Angelici (Società Nulla, p 73 nota 124) citando a Gierke: 

"Non si ha quindi la negazione del momento contrattuale... bensi il suo assorbimento in quello corporativo; la estinzione del contrato cuando la Körperschaft diviene perfetta significa appunto l'individuazione in essa, nei valori di cui è portatrice, del dato che qualifica l'intero fenomeno; anche il primo, per potervi partecipare, deve apparire suscettibile di una descrizione secondo gli schemi concettuali propri della seconda, solo in tal senso anzi vi partecipa"

Frente a lo cual, dice Girón

por ello, siendo la escritura un contrato, esencial en ella serán los nombres de los contratantes, la expresión de su voluntad de fundar una sociedad anónima y la determinación de las aportaciones de los socios. En cambio, representando los estatutos la constitución

(en el sentido de Verfassung, como en la Constitución de 1978, no en el sentido de la formación),

habrán de contener menciones relativas a sus elementos personales (denominación y duración de la sociedad, designación de sus administradores)

Esto es también muy expresivo de la concepción germanófila de la sociedad anónima que tenía Garrigues de la sociedad anónima como un sujeto de derecho real y equiparable perfectamente a un ser humano como lo demuestra que hable de “elementos personales” para referirse, en realidad, a lo que ahora se llaman “atributos” de la personalidad jurídica y, – esto es notable – a la atribución al patrimonio social de capacidad de obrar mediante la “designación de sus administradores”. Es a través de dicha designación como un patrimonio formado con las aportaciones de los socios fundadores – que tiene, por la sola formación, capacidad jurídica porque se le pueden imputar derechos y obligaciones – adquiere capacidad de obrar.

a sus elementos reales (capital social y número de acciones en que esté dividido, parte del capital no desembolsado y plazos para su desembolso)

Esto también es notable porque los “elementos reales” son, en realidad, los “personales”, esto es, los referido a la personalidad jurídica porque describen el patrimonio separado que se forma con las aportaciones de los socios.

y al funcionamiento de la sociedad como corporación y como comerciante (objeto social, administración y juntas de socios)

En realidad, la Exposición de Motivos se refiere aquí, efectivamente, a la regulación de los órganos sociales – la sociedad anónima es el tipo societario de estructura corporativa por excelencia – pero esta regulación debe verse como el establecimiento del sistema de gobierno del patrimonio social, ya que son los órganos – la junta y los administradores – los que toman las decisiones sobre dicho patrimonio (la junta hace dos cosas: toma las decisiones más trascendentales sobre el patrimonio social y elige a los administradores, esto es, designa y destituye a los que van a actuar en el tráfico con efectos y por cuenta de dicho patrimonio; los administradores gestionan el patrimonio y actúan en el tráfico con efectos sobre el mismo).

Continúa Girón transcribiendo el art. 12 del Anteproyecto de 1949 que básicamente decía lo mismo que el actual artículo 22 LSC. Girón se escandalizó por esta pretensión de distinguir entre escritura y estatutos. Y empieza a arrear sopapos: “no es verdad que los estatutos no sean el contrato. Lo son. Son, además, Estatutos; pero son también contrato”… “nadie atribuye a los estatutos el carácter de Derecho objetivo” y explica que estamos ante problemas del derecho de obligaciones y contratos “negocios jurídicos” y del derecho de las personas jurídicas. Y explica que Gierke parece haber influido en exceso en el art. 12:

La “germanización” del derecho alemán (sic) que se pretendía durante el nacional-socialismo influye en algunos autores de ese momento. Así Gierke ditingue el acuerdo de fundación – contrato de sociedad corporativo – que reúne las voluntades en el acuerdo sobre los estatutos, y los estatutos en la vida de la sociedad. En este segundo momento, la construcción alemana – dice – ve derecho objetivo interno para la corporación”,

esto es, más que  “un negocio jurídico contractual”. Pero no puramente derecho objetivo. Luego explica la doctrina italiana: los estatutos forman parte del “acto constitutivo” de la sociedad anónima y si este “acto constitutivo” es contractual, los estatutos son contractuales. Sobre ellos recae el consentimiento de todos los contratantes. Y recoge una cita iluminadora de Salandra:

“El Estatuto es distinto del acto constitutivo únicamente en las sociedades anónimas porque sólo en estas sociedades la cualidad de socio es normalmente transmisible”,

Y ¿qué tiene que ver que la cualidad de socio sea transmisible? Pues que conviene distinguir, dentro del contrato social, las reglas que vincularán a cualquiera que adquiera una participación o acción, o sea las reglas organizativas o de gobierno del patrimonio social y las que que no – que son las que se recogen en la escritura fuera de los estatutos (“las disposiciones relativas a la formación originaria de la sociedad”).

Y “tumba” el contenido de la Exposición de Motivos señalando que

“si… el lector se toma el trabajo de leer el artículo 12, prescindiendo del número 3, en el que se contienen los estatutos, y considera que no existe ese número, verá que el contrato de sociedad anónima no puede nacer sin ese número que reglamentaría la sociedad ya nacida en opinión de la Exposición”

es decir, que si el contenido de la escritura y los estatutos no forman una unidad y el contrato de sociedad no incluye los estatutos,  la semilla que hace “nacer” una sociedad anónima – la escritura - habría “germinado” aunque en la escritura no figuraran los estatutos, lo cual es un absurdo. Se habría constituido una sociedad pero no una sociedad anónima. No basta con la voluntad electora del tipo – constituir una sociedad anónima – no se

“puede constituir una sociedad anónima que no se sabe cómo se llama ni qué capital tiene etc. Esos son los elementos esenciales del contrato de sociedad anónima y están en los estatutos… Consecuentemente, o los Estatutos son parte del contrato o no hay contrato de sociedad anónima en el anteproyecto”

Los estatutos son estipulaciones contractuales que, por su contenido y función, funcionan como “reglamento del ente corporativo”. Yo prefiero decir, reglas organizativas, esto es, reglas sobre cómo tomar decisiones en relación con un patrimonio.

A partir de aquí, Girón explica por qué a los estatutos no se les aplican todas las reglas sobre los contratos: “la voluntad de la corporación, manifestada por los negocios colegiales que son los acuerdos mayoritarios, puede modificarlos…” pero el concepto de “modificación de los Estatutos” debe excluirse del concepto de modificación de los contratos.

Luego dice algo innecesariamente fuerte:

“Es muy dudoso que el contrato de sociedad sea un contrato… hoy está generalizada la doctrina que niega que se pueda tratar de dicho negocio (de fundación de una sociedad anónima)… de acuerdo con la doctrina general de los contratos en cuanto inducida de los bilaterales”.

Digo “fuerte” porque claro, todo el mundo está de acuerdo que el contrato de sociedad no es un contrato bilateral y, por tanto, con esa cualificación, es imposible no estar de acuerdo con Girón. Pero eso no significa que no sea un contrato.

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