Estoy completamente en desacuerdo con el Juez de lo Mercantil y espero que la Audiencia, si es que ha habido recurso, corrija la doctrina recogida en la sentencia. El JM no describe correctamente, a mi juicio, lo que son las prestaciones accesorias ni la tarea del registrador mercantil ni el significado de la inscripción registral.
El caso
La sociedad Oak Ruhe Inversiones, S.L., constituida el 25 de abril de 2024, acordó en junta universal de 9 de octubre de 2024 introducir un nuevo artículo en los estatutos (art. 10 bis) que imponía a todos los socios la obligación no retribuida de cumplir el protocolo familiar/pacto de socios formalizado en escritura pública el 11 de octubre de 2024. El artículo de los estatutos incluía reglas sobre autorización para transmisión de participaciones, procedimiento para apreciar incumplimientos y exclusión del socio por incumplimiento. El Registrador denegó la inscripción por considerar insubsanable el defecto: el contenido de la prestación accesoria no estaba determinado en estatutos, sino en un protocolo notarial no inscrito.
La doctrina registral 'pacífica' y por qué esta demanda huele a chamusquina
A la sociedad demandante le hubiera bastado con recurrir ante la DG. Y esta sorpresa la comparte el juez
... este juzgador debe
confesar que el presente litigio le ha llamado poderosamente la atención... el actor ha acudido directamente a la vía judicial, en lugar de recurrir
en vía administrativa ante la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública
(en adelante DG), donde con casi total seguridad hubiera visto
satisfechas sus pretensiones porque lo que postula la actora viene siendo
la tesis de dicha DG, al menos en dos resoluciones de 26 de junio de
2018 (BOE de 10 de julio de 2018, marginal 9615) y (11 de octubre de
2024 (BOE de 15 de noviembre de 2024, marginal 23844). Además, le
brinda al Registrador mercantil la posibilidad de defender su calificación,
lo que no hubiera podido hacer si el actor hubiera optado por acudir al recurso administrativo ante la DG, porque es sabido que, según la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Ss. 622/2011, de 20
de septiembre, 195/2014, de 2 de abril y 644/2018, de 20 noviembre),
el
Registrador mercantil carece de legitimación para impugnar las
resoluciones de la citada DG en supuestos como el que nos ocupa.
El artículo 86 LSC exige que la prestación accesoria esté determinada
Y el juez se suma a la tesis del registrador. La "argumentación" de la DG para permitir la inscripción de prestaciones accesorias consistentes en la obligación de cumplir con un pacto parasocial es "excesivamente generosa" en lo que se refiere al cumplimiento por tal cláusula estatutaria del requisito del artículo 86 LSC según el cual, los estatutos deben expresar el "contenido concreto y determinado" de la prestación accesoria. La "generosidad" de la DG consiste en que las dos resoluciones citadas admiten la determinación "mediata" de la prestación accesoria. A saber: cuando se establece en los estatutos que los socios se obligan, como prestación accesoria, a cumplir con el pacto parasocial que han firmado todos ellos, el contenido "concreto y determinado" de la obligación que asumen los socios sólo puede conocerse accediendo al documento que contiene el pacto parasocial o protocolo familiar. De ahí que la doctrina y luego la Ley 'pinta y colorea' dijera que es necesario identificar dicho pacto mediante la referencia a que se encuentra depositado en una notaría o de cualquier otra manera. El magistrador cree que sin que el pacto parasocial esté en el registro, la prestación accesoria es "determinable" pero no está determinada en el sentido del artículo 86 LSC. El juez apela a la separación entre la esfera obligacional y la esfera estatutaria o corporativa, cita la sentencia del Supremo de 20 de febrero de 2020
En el derecho de obligaciones la ausencia de determinación en cuanto a la especie conduce a la inexistencia del contrato (art.1261. 2º CC), y tal rigor en el ámbito societario supondría que una prestación accesoria cuyo contenido no está determinado en estatutos, no puede recibir el tratamiento de tal. Incluso si admitiéramos una determinación “primaria o mediata” de una prestación accesoria, como asume la DG, solo podría admitirse una indeterminación en cuanto a la cantidad de una prestación accesoria, siempre que los parámetros cuantitativos de la prestación accesoria estuvieran plenamente identificados en el precepto estatutario correspondiente, pero no cabría indeterminación en cuanto al contenido de la prestación.
El art. 86 LSC utiliza dos adjetivos “concreto y determinado” para referirse al contenido de la prestación accesoria, mientras que el art. 1273 CC solo habla de determinación y de una posible determinabilidad en cuanto a la cuantía. Nos parece que la diferente caracterización legal del contenido de la prestación accesoria y el de la prestación de un contrato supone un diferente régimen, que es más intenso en el caso perteneciente a la esfera societaria y que se traduce en el imperativo carácter estatutario de la prestación accesoria y de su concreto y determinado contenido. No basta que el contenido de la prestación esté indicado en un documento reservado en un protocolo notarial
Contenido determinado en el artículo 86 LSC significa que se recoja el pacto parasocial en los estatutos o, al menos, que el contenido del pacto parasocial haya sido "calificado" y considerado válido por el registrador mercantil
... Un pacto parasocial cuyo contenido está indicado en el Registro mercantil por su referencia a la escritura en que se contiene es un pacto reservado inoponible a la sociedad (art. 29 LSC). no puede
hablarse de determinación del contenido de la prestación accesoria por el
hecho de que se indique que su contenido está delimitado extramuros del
Registro Mercantil en un protocolo notarial reservado.
La necesidad de que el registrador califique y "valide" el contenido de los pactos parasociales se demuestra examinando la previsión de la Ley de Sociedades Limitadas - Nueva Empresa de 2003 que permitió la inscripción en el registro de los protocolos familiares (desarrollada por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”. La DG había dicho que, tratándose de una norma permisiva, no se podía interpretar - en contra de la ratio de la norma - en el sentido de que obligara a los socios que quisieran que el incumplimiento del protocolo familiar tuviera efectos societarios a inscribirlo en el Registro Mercantil.
El juez se explaya en las vías de su 'publicidad' de los protocolos familiares prevista en el RD 171/20074: página web, registro, depósito de cuentas (a las que se añadiría como documento "que puede afectar al buen gobierno de la
sociedad familiar (artículo 6 del RD 171/2007)" y, en fin, con ocasión de la inscripción de determinados acuerdos
sociales" según prevé el artículo 7 del RD 171/2007. Al juez le parece que esta norma reglamentaria demuestra que esta prestación accesoria sólo puede considerarse válida si el registrador verifica su validez
Llama la atención a este Tribunal que al citar las formas de
publicidad de un protocolo familiar establecidas por el RD 171/2007, olvide la resolución de la DG de la intervención del registrador mercantil
en cada una de la vías publicitarias.
Así, si se ha optado por la publicidad en el sitio web de la
sociedad, el Registrador mercantil debe hacer constar en la hoja abierta a
la sociedad la existencia del protocolo familiar con reseña identificativa
del mismo en el cual se hará constar si el protocolo es accesible en el
sitio corporativo o web de la sociedad que conste en la hoja registral;
además el Registrador deberá comprobar que es accesible en el sitio web
y que no existe otro protocolo anterior, salvo que sea modificación o
sustitución de éste y así lo haga constar el órgano de administración.
Y si se ha optado por la publicidad del protocolo familiar a
través de la presentación de las cuentas anuales (art. 6 RD 171/2007), a
estas debe adjuntarse la copia o testimonio total o parcial del documento
público en que conste el protocolo de la sociedad el cual será objeto de
depósito junto con las cuentas anuales y de calificación por el
Registrador.
Y también es relevante el papel del Registrador mercantil
cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan adoptado en ejecución
de un protocolo familiar publicado, supuesto en que la inscripción deberá
hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el
Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura
pública (art. 7 RD 171/2007).
En definitiva, si se opta por las vías de publicidad registral de
los protocolos familiares la intervención del Registrador mercantil es
esencial, bien comprobando la accesibilidad al protocolo (también en
cuanto a su contenido) en el sitio web o calificando el documento en que se contiene el protocolo (art. 6 y 7 RD 171/2007).
Lo que sigue lo obvio porque es casi un galimatías. Transcribo solo un párrafo y me abstendré de comentarlo
"el principio de legalidad sirve o colabora a la
publicidad registral, tanto al principio de legitimación (los derechos
inscritos se presumen ciertos), como al de fe pública. Es decir, si los
títulos que se presentan al Registro son públicos, quiere decir que ya han
sido avalados bien por un notario, o por un juez o el funcionario
pertinente, lo que ya les da garantía de su veracidad; pero, además, a
través de la calificación registral, el registrador examina esos
documentos presentados, con el fin de comprobar que no existe ningún
defecto o impedimento para su inscripción; de forma que, si supera este doble filtro, lo más probable es que lo que publique el Registro sea cierto,
y así pueda aseverarse frente a todos. Luego, la calificación registral,
como aspecto o componente propio del principio de legalidad, se
convierte en uno de los pilares de la publicidad registral.
Lo importante es la conclusión:
... en las prestaciones accesorias cuyo contenido no
consta en el Registro mercantil sino en un protocolo notarial reservado,
vemos que falta el control sobre su contenido que solo puede otorgar el
funcionario habilitado para ello, esto es, el Registrador mercantil.
Añade una obviedad: "que las prestaciones accesorias deben figurar
para serlo en los estatutos" cuando lo que se discute es si "figura" en los estatutos una prestación accesoria que consiste en obligarse a cumplir un contrato que, lógicamente, no está en los estatutos. La prestación accesoria lo está, lo que no está es el contrato cuyo cumplimiento se exige como prestación accesoria. Las tres sentencias que cita no vienen al caso porque en ellas lo que se discutía es si se había pactado la obligación correspondiente como prestación accesoria o no a los efectos, por ejemplo, de poder excluir al socio incumplidor de la sociedad (art. 350 LSC).
Los socios pueden someter el acceso de un tercero a la condición de socio a cualquier requisito o condición
El juez hace referencia a un paso de la Resolución de la DG de 2024 en donde el órgano directivo dice que
sin necesidad de prejuzgar sobre la eventual apreciación de interés
legítimo en la expedición de copia de la escritura reseñada en los
estatutos así como sobre las vías por la que quienes estén interesados en
entrar a la sociedad pueden conseguir información sobre las referidas
prestaciones accesorias, el acceso de terceros a la sociedad es materia
reservada a la autonomía de la voluntad de los socios".
O sea, algo tan obvio como que en una sociedad limitada, los socios pueden someter el acceso de un tercero a la condición de socio a cualquier requisito o condición porque los terceros no tienen ningún derecho a convertirse en socios. Los socios de una sociedad podrían exigir, para ser socio, medir 2 metros o ser registrador mercantil y nadie podría poner pega alguna. La ley solo limita esta libertad de los socios (una libertad protegida por el art. 22 CE ya que forma parte del contenido esencial del derecho de asociación poder elegir arbitrariamente con quién me quiero asociar) cuando establece que si se prohíbe absolutamente transmitir las participaciones, el socio debe tener reconocido un derecho de separación (art. 108 LSC) lo cual es una prueba de que los socios pueden lo más - impedir absolutamente el acceso de ningún tercero - así que han de poder lo menos - exigir al tercero el cumplimiento de cualesquiera requisitos -. ¿Qué más datos necesita el juez para estar seguro de que el acceso a una sociedad forma parte del contenido esencial del derecho de asociación en relación con la autonomía privada?
Y eso significa que, contra lo que dice inmediatamente,
el tercero que quiere comprar las participaciones de un socio carece de derecho alguno a que le enseñen nada que no esté publicado en el Registro Mercantil
Con la cláusula controvertida no se sabe qué requisitos pedirá
el Notario custodio del protocolo en el que consta el contenido de la
prestación accesoria para acceder al documento en que este consta. En
general, un tercero que mediante negocio intervivos pretenda adquirir la
cualidad de socio obtendrá de la sociedad una copia del documento que
contiene las prestaciones accesorias o un documento que le legitime para
que el Notario le permita el acceso a dicho documento. Pero, puede
haber situaciones en que quede al albur del fedatario el acceso al
documento. Ingresar en la sociedad sin conocer el contenido de las
prestaciones accesorias puede constituir un riesgo inasumible para el
nuevo socio. Por ello, consideramos que el art. 86 LSC, sin excepción,
establece la constancia estatutaria de la prestación accesoria con expresión de su contenido concreto y determinado. La LSC aboga sin
ninguna duda por la transparencia en el contenido de la prestación
accesoria, mientras que la cláusula controvertida es opaca por su
carácter reservado en un protocolo notarial.
¿Se imaginan que alguien que quiere comprar unas acciones de Telefonica pudiera dirigirse el señor Murtra a pedirle información sobre cómo va la compañía? Caveat emptor. Si el comprador no quiere asumir el riesgo de encontrarse algo en el pacto parasocial - que está obligado a suscribir y cumplir - que no le parece bien, lo que tiene que hacer es exigir al socio que le vende las participaciones que le muestre el pacto parasocial y solo comprar si le parece bien y está dispuesto a suscribirlo. Si no lo está, pero, no obstante, adquiere las participaciones, protestatio facto contraria non valet. Por tanto, es irrelevante si "antes de adquirir" la condición de socio, los terceros interesados pueden conocer el contenido de los pactos parasociales cuya suscripción y cumplimiento constituye la prestación accesoria. Es evidente que si adquieren las participaciones es porque han aceptado ambas cosas. Firmar en barbecho es válido y es una conducta que realiza el futuro socio por su cuenta y riesgo. Por tanto, "que los futuros socios, antes
de adquirir tal condición puedan conocer la prestación accesoria" no depende del Notario. Depende del futuro socio. Sólo tiene que condicionar la compra de las participaciones a que se le entregue anticipadamente una copia del pacto parasocial que le permita decidir si las obligaciones allí incluidas son aceptables. Y si adquiere, volenti non fit iniuria. Es casi ridículo decir que
... la
información de los nuevos accionistas o partícipes, la imperativa
publicidad del pacto y de las obligaciones que derivan para los socios... no se garantiza suficientemente con la mera indicación registral de
que el contenido de la prestación accesoria consta en un protocolo
notarial determinado. La transparencia que otorga la constancia del
contenido de la prestación accesoria en el Registro mercantil protege la
realidad de la seguridad del tráfico.
La sentencia y el registrador no comprenden lo que es una prestación accesoria
El error más grave en el que incurre la sentencia - y el registrador - consiste en creer que el artículo 86 LSC exige que los estatutos sociales recojan todos los términos de las obligaciones asumidas por el socio y por la sociedad (si la prestación accesoria es retribuida) en virtud de la prestación accesoria. Pero esta interpretación del artículo 86 es absurda. Piénsese en la que se considera prestación accesoria princeps, es decir, el compromiso del socio de trabajar para la sociedad. Por ejemplo, el socio titular de las participaciones 1-100 se obliga a trabajar como cocinero para la sociedad. Esta obligación habrá de ejecutarse previa celebración de un contrato de trabajo entre el socio y la sociedad. Y este contrato tendrá todo un conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Es obvio que el contrato de trabajo no se incorpora a los estatutos ni puede ser objeto de calificación por el registrador. Y sin embargo, el "contenido concreto y determinado" de la prestación accesoria no aparece en los estatutos. Solo en el contrato de trabajo. Lo mismo de cualquier prestación accesoria 'clásica' como la obligación de vender la cosecha a la sociedad o de suministrarle cualquier producto. La relación obligatoria que surge de la inclusión en los estatutos de la prestación accesoria tiene su propio 'contrato' que concreta y determina las obligaciones del socio y de la sociedad. Como dije, siguiendo a Ulmer en otra ocasión,
Este tipo de pacto resulta de gran utilidad para personalizar una sociedad de capital, ya que, al aumentar el contenido obligatorio de la posición de socio, implica de forma intensa a los socios en la actividad social y, en general, los sitúa en una posición más comprometida que la de un mero inversor. Si B se asocia con A porque A es un gran experto en biotecnología y B desea garantizar que la sociedad dispondrá de los servicios de A como biotecnólogo, no le bastará con celebrar el correspondiente contrato de trabajo, sino que querrá que exista una vinculación entre la prestación del biotecnólogo y el contrato de sociedad vinculando la suerte de ambos contratos.
Se trata de obligaciones sociales, esto es, que forman parte del contenido obligatorio del contrato de sociedad que no se diferencian conceptualmente de las aportaciones (en sentido amplio) dado que la prestación accesoria se realiza en aras del fin común, pero que, al constituir a menudo su contenido el típico de un contrato sinalagmático, requieren una regulación más compleja que la que proporciona la regulación societaria de las aportaciones
De donde se sigue que es imposible que el contenido obligatorio de la relación entre el socio obligado a realizar la prestación accesoria y la sociedad quede incorporado a los estatutos sociales por razones de extensión, de 'privity' (las obligaciones afectan solo al socio que ha asumido la prestación accesoria), de confidencialidad (no se pueden publicar muchas de las cláusulas de los contratos que articulan la prestación accesoria) y de inidoneidad para configurarse como contenido de los estatutos (no regulan el gobierno del patrimonio social, esto es, su contenido no es estatutario sino obligacional).
La conclusión me parece evidente: la cláusula estatutaria que impone a todos los socios la obligación de suscribir un pacto parasocial y de cumplirlo es válida sin restricciones. No es necesario, ni siquiera, depositar el pacto ante notario o publicarlo de cualquiera de las formas que prevé el RD 171/2007. Basta con que pueda identificarse (porque los administradores son los que disponen de la copia firmada por todos los socios). Es cosa de los socios tomar las medidas para garantizarse recíprocamente que nadie puede alterar unilateralmente el contenido del pacto parasocial.
El artículo 11 de la ley 'pinta y colorea'
Este error ha sido corregido y aumentado por el legislador de la ley "pinta y colorea" cuyo artículo 11, apartado 2, permite expresamente la inscripción de los pactos de socios "si no contienen cláusulas contrarias a la ley" y de
"las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios».
A pesar del absurdo pero clarísimo tenor literal de este precepto, el juez considera que la ratio de esta norma no es extensible a cualquier sociedad limitada y por tanto, que no constituye una interpretación auténtica de los términos "concreto y determinado" del artículo 86.1 LSC:
No basta con que los estatutos indiquen que el contenido de una prestación accesoria se encuentra determinado en una escritura pública no inscrita en el Registro mercantil, sino que, si se ha decidido establecer una prestación accesoria, su contenido debe figurar en el citado Registro. Esto es una exigencia estructural de una prestación accesoria según la LSC. De una excepción aplicable a un tipo muy concreto de sociedades (emergentes o sturtaps) no puede sacarse una norma de aplicación general. Esta norma general existe en la LSC y es clara: el contenido de una prestación accesoria debe figurar en los estatutos de forma concreta y determinada.
A mi juicio, esta norma (i) no prejuzga nada en relación con la eficacia relativa de los estatutos sociales (se aplica plenamente el artículo 1257 CC) y (ii) debe entenderse como un safe harbour para los particulares que deberían poder estar seguros de que si el pacto está identificado y lo pueden conocer los futuros socios antes de serlo, la cláusula estatutaria que recoja la suscripción y cumplimiento de dichos pactos como prestación accesoria es válida. La conclusión no se deja esperar: la sentencia objeto de comentario es claramente contra legem.
Pero lo más equivocado es, como se ha señalado más arriba, creer que la inscripción registral de los estatutos dota a estos de efectos frente a terceros, en particular, a los futuros socios
No deben olvidarse los importantes
efectos que pueden resultar del incumplimiento de una prestación
accesoria (exclusión de la sociedad de un socio, ineficacia de una
determinada transmisión de participaciones o la anulación de
determinados acuerdos sociales).
Esta leyenda jurídica merece ser destruida de una vez por todas: los estatutos sociales no tienen efectos para terceros. Son res inter alios acta para cualquier tercero. Y su inscripción en el registro mercantil no cambia nada. La leyenda jurídica se ha construido en torno al principio de publicidad registral que es un principio establecido para proteger a los terceros, no para vincularlos, y en torno a la inscripción de los poderes de representación que es una cuestión muy distinta: el tercero que contrata con un representante tiene que exigir la exhibición del poder del que dice que es representante. Si no, no podrá, después, ejercitar pretensión alguna con el supuestamente representado. Cuando los poderes están inscritos en el Registro Mercantil, los terceros pueden confiar en que el representante inscrito obliga al representado y si el representado es una persona jurídica, que dicho "poder" es típico e ilimitable porque la representación del administrador inscrito es orgánica, no voluntaria. El Registro Mercantil tiene como función fundamental ser un "registro de poderes". Nada que ver con la función del Registro de la Propiedad. En fin, en lo que se refiere a los "futuros socios", estos han de negociar su acceso a la condición de socios con el que enajene las participaciones y con la sociedad por lo que se aplica, como he dicho más arriba, el caveat emptor en toda su extensión.
