La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010
(no pongo el enlace porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite los vínculos externos aunque no he encontrado justificación alguna en las normas legales y sí un acuerdo entre el CGPJ y la Federación de Gremios de Editores en el que se afirma que se crea "un grupo de trabajo conjunto en el que se tratarán todas las cuestiones importantes de interés para ambas partes. Entre ellas se destaca, de una forma especial, la preocupación por evitar la descarga masiva de sentencias y su utilización ilegítima por parte de terceras personas u organizaciones". Por favor, en la CNC, que alguien le eche un vistazo a este acuerdo que es claramente restrictivo de la competencia y carece de amparo legal lo que resulta especialmente sangrante teniendo en cuenta que es el Consejo General del Poder Judicial uno de los firmantes. Si tienen que eliminar datos personales de las sentencias, que lo hagan antes de colgarlas).
recoge con claridad los principios de enjuiciamiento de la validez de los acuerdos sociales.
- Infracción de "normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales.. en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta"
- Infracción las normas "que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales).
- Infracción legal de "las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado".
En cuanto al fondo, la Sentencia aclara la interpretación del. artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada conforme al cual, "salvo disposición en contrario de los estatutos... a partir de la convocatoria de la junta general, el socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de
soporte y antecedente de las cuentas anuales". El Tribunal considera que se infringe el derecho de información - y se vulnera el derecho del socio reconocido en este precepto - cuando, habiendo anunciado el socio las fechas en las que acudiría a la sede social, no se le exhiben las cuentas en la primera de las ocasiones. Tiene interés la siguiente declaración del Tribunal
"Habiendo acudido el socio a ejercitar el derecho que le concede el artículo 86 .2 en uno de los días señalados en su comunicación, acompañado de un experto contable que, se presume, genera gastos al socio, no se le puede reprochar que no volviera por la tarde, pues no existe razón alguna para que la sociedad impidiera que el examen se efectuase cuando acudió el actor junto con el reseñado experto de su elección, en contra del criterio mantenido en la sentencia apelada que imputa al apelante un ejercicio del derecho de información sin ajustarse a las reglas de la buena fe. Tampoco es aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 , citada en la sentencia apelada, en tanto que aquí el actor había precisado las fechas en que iba a personarse en el domicilio social a ejercitar su derecho, sin que los administradores hubieran advertido al contable de tal circunstancia, el cual no permitió el examen por no estar autorizado".
Y también lo tiene, la declaración del Tribunal respecto de la pertinencia de las informaciones solicitadas por el socio a los administradores en el acto de la junta, en relación con las cuentas de la sociedad:
El actor solicitó, durante el desarrollo de la junta, información y aclaraciones sobre determinados extremos relativos a las cuentas anuales sometidas a aprobación, en su mayoría pertinentes, más aún cuando se había obstaculizado su derecho a examinar los soportes contables, como por ejemplo: la relación pormenorizada de los litigios que mantuviera la sociedad con socios, trabajadores y/o proveedores, al no haberse facilitado esa información al auditor; la estimación de costes económicos o ingresos derivados de esas actuaciones; medidas que se iban a tomar para evitar determinadas salvedades puestas en el informe del auditor; detalle de dos avales que no se reflejaban en la memoria, lo que determinó otra salvedad del auditor; tipo y modelo de vehículos adquiridos mediante financiación de leasing y si alguno de ellos había sido adscrito a uso de los administradores o familiares que convivan con ellos; relación del mobiliario que ha causado baja en el inventario y destino final; relación de los acreedores y si entre ellos figura algún administrador, socio, asesor jurídico o familiares de los mismos; detalle de las partidas de gastos e ingresos extraordinarios, entre otros extremos".
Obsérvese la relación de todas las informaciones solicitadas con eventuales actuaciones del socio mayoritario o de los administradores que podrían considerarse como transacciones vinculadas - autocontratación. Obsérvese igualmente cómo la impugnación de acuerdos sociales y el ejercicio del derecho de información tiene un valor para el control de los accionistas mayoritarios o de los administradores de enorme trascendencia como paso previo al ejercicio de acciones de responsabilidad y, en general, para la protección del ¡derecho de propiedad! de los socios minoritarios frente a injerencias por parte de los mayoritarios.
«Nulla dies sine linea»
lunes, 17 de mayo de 2010
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: RESPONDE POR ACCIÓN SOCIAL O ACCIÓN INDIVIDUAL EL QUE ESTUVIERA EN EL CARGO EN EL MOMENTO DE PRODUCIRSE EL DAÑO
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010 dice muy bien cuáles son los requisitos para que prospere una demanda de responsabilidad contra un administrador por deudas de la sociedad. En el caso, el precio de unos embutidos adquiridos para la empresa social.
"Al aplicar el régimen de responsabilidad del administrador resulta necesario comprobar si el demandado se encontraba efectivamente en el desempeño del cargo en el período que resulta relevante para los hechos objeto de enjuiciamiento. Para efectuar ese análisis debe tomarse en cuenta el momento efectivo de su salida del cargo y no simplemente el de su constancia registral. La previsión del artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, relativa a que no puede oponerse a tercero lo que no figure inscrito, no es suficiente para justificar la condena del administrador cesado antes de la concurrencia del presupuesto para desencadenar su responsabilidad, merced a las siguientes razones: 1º) la inscripción del cese como administrador en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, de modo que el tercero no puede pretender que responda como titular de un cargo aquél que no lo es (sentencias del TS de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003 y 4 de julio de 2007 ); y 2º) que el Registro no publicase el cese, al margen de que pudiera justificar la exención de costas a favor del demandante que confió en la apariencia registral (arts. 21.1 del C de Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ), supone una inexactitud que no autorizaría a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. Un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuyese, pese a que su nombramiento hubiera caducado o hubiera cesado formalmente en él por cualquier causa, la condición de administrador de hecho".
Y, como en el caso, el administrador había dejado de serlo antes de que se hiciera el pedido que resultó impagado, ("Lo cierto es que el Sr. Avelino no sólo dejó el cargo, sino que además vendió sus participaciones sociales en CÁRNICAS MORALEJA SL, lo que no es precisamente un indicio favorable a que hubiese pasado a actuar de modo encubierto como administrador de la misma, pues dejó de ostentar intereses en ella") desestima la demanda en cuanto a su responsabilidad.
"Al aplicar el régimen de responsabilidad del administrador resulta necesario comprobar si el demandado se encontraba efectivamente en el desempeño del cargo en el período que resulta relevante para los hechos objeto de enjuiciamiento. Para efectuar ese análisis debe tomarse en cuenta el momento efectivo de su salida del cargo y no simplemente el de su constancia registral. La previsión del artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, relativa a que no puede oponerse a tercero lo que no figure inscrito, no es suficiente para justificar la condena del administrador cesado antes de la concurrencia del presupuesto para desencadenar su responsabilidad, merced a las siguientes razones: 1º) la inscripción del cese como administrador en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, de modo que el tercero no puede pretender que responda como titular de un cargo aquél que no lo es (sentencias del TS de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003 y 4 de julio de 2007 ); y 2º) que el Registro no publicase el cese, al margen de que pudiera justificar la exención de costas a favor del demandante que confió en la apariencia registral (arts. 21.1 del C de Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ), supone una inexactitud que no autorizaría a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. Un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuyese, pese a que su nombramiento hubiera caducado o hubiera cesado formalmente en él por cualquier causa, la condición de administrador de hecho".
Y, como en el caso, el administrador había dejado de serlo antes de que se hiciera el pedido que resultó impagado, ("Lo cierto es que el Sr. Avelino no sólo dejó el cargo, sino que además vendió sus participaciones sociales en CÁRNICAS MORALEJA SL, lo que no es precisamente un indicio favorable a que hubiese pasado a actuar de modo encubierto como administrador de la misma, pues dejó de ostentar intereses en ella") desestima la demanda en cuanto a su responsabilidad.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, SEXISMO Y VIOLENCIA MACHISTA
Cuenta el ABC que, en las elecciones a Rector en la Universidad de Vigo, se ha publicado un video publicitario de un candidato en el que una chica atractiva dice que el candidato proporciona satisfacción a todos. Es evidente el tono irónico y el doble lenguaje. Lo triste es que una parte del campus pretende la intervención de las autoridades del Ministerio de Igualdad acusando al anuncio de sexista. Otro candidato llega a decir que la igualdad es un tema muy serio - ¡es un vicerrectorado! - y que con eso no sea hacen bromas. ¡Qué pena! Yo creo que deberíamos reirnos de cualquier cosa y que, una vez que está clara la finalidad irónica o de guasa, no hay más límites que el derecho a la intimidad de las personas. Es una pena que nuestras leyes se hayan llenado de prohibiciones a la publicidad que atente contra la igualdad (véanse, sin ánimo de exhaustividad, la Ley de Consumidores, la Ley General de Publicidad, la Ley General Audiovisual y, supongo, que decenas de leyes autonómicas). Si alguien se ofende y tiene motivos serios para ofenderse, que vaya a un Juez.
En la misma línea, quedé completamente sorprendido con el reportaje publicado en EL PAIS sobre la violencia machista en Europa. De lo que ha sucedido políticamente en España se hubiera deducido que los españoles eramos mucho más proclives a maltratar y asesinar mujeres que el resto de los trogloditas europeos. ¡Y resulta que somos los menos violentos! Es cierto que un solo caso es ya suficientemente grave, pero ¿no deberían concentrarse los esfuerzos públicos en aquellos ámbitos en los que nuestro números sean peores que la media europea - por ejemplo, accidentes de trabajo o de tráfico?
En la misma línea, quedé completamente sorprendido con el reportaje publicado en EL PAIS sobre la violencia machista en Europa. De lo que ha sucedido políticamente en España se hubiera deducido que los españoles eramos mucho más proclives a maltratar y asesinar mujeres que el resto de los trogloditas europeos. ¡Y resulta que somos los menos violentos! Es cierto que un solo caso es ya suficientemente grave, pero ¿no deberían concentrarse los esfuerzos públicos en aquellos ámbitos en los que nuestro números sean peores que la media europea - por ejemplo, accidentes de trabajo o de tráfico?
LA DISTRIBUCION DE AUTOMÓVILES NO ES DIFERENTE
En una entrada de hace unos días dábamos cuenta de un discurso de Almunia en el que explicaba por qué se suprime el Reglamento de exención por categorías para los acuerdos sobre distribución de automóviles. Y explicábamos que el Reglamento era el resultado del lobby de los fabricantes franceses y alemanes para protegerse frente a la competencia exterior y de los distribuidores instalados para protegerse frente a nuevas formas de distribución.
RBB ha publicado en su Brief un breve análisis de la nueva propuesta de la Comisión Europea con el que se puede coincidir completamente. A través de ese Reglamento, la Comisión trataba de promover los concesionarios "multimarca". Llama la atención la siguiente frase referida a que los fabricantes, para evitar que sus distribuidores-concesionarios vendieran coches de otras marcas (porque eso les "distrae" en sus esfuerzos de venta y, sobre todo, el fabricante cuya marca es más débil sabe que el concesionario se dedicará a promocionar la más fuerte) utilizaban la permisividad del Reglamento para imponer a los concesionarios obligaciones desmesuradas en relación con las instalaciones de las que debía disponer el concesionario
"One trade association estimated that this had resulted in dealer fixed costs being some 20 % above the level they ought to be in a competitive environment. the Commission's review provides insufficient evidence to substantiate this estimate, but if it is even half true it would suggest" que el Reglamento ahora derogado "has resulted in a huge regulatory deadweight loss that consumers will ultimately have had to suffer"
Lo peor es que un jurista formal hubiera alcanzado la misma conclusión sin dato empírico alguno: covert tools are not reliable tools dijo Llewellyn. El Derecho de la Competencia no debe utilizarse para hacer política industrial ni política comercial. Ni política.
RBB ha publicado en su Brief un breve análisis de la nueva propuesta de la Comisión Europea con el que se puede coincidir completamente. A través de ese Reglamento, la Comisión trataba de promover los concesionarios "multimarca". Llama la atención la siguiente frase referida a que los fabricantes, para evitar que sus distribuidores-concesionarios vendieran coches de otras marcas (porque eso les "distrae" en sus esfuerzos de venta y, sobre todo, el fabricante cuya marca es más débil sabe que el concesionario se dedicará a promocionar la más fuerte) utilizaban la permisividad del Reglamento para imponer a los concesionarios obligaciones desmesuradas en relación con las instalaciones de las que debía disponer el concesionario
"One trade association estimated that this had resulted in dealer fixed costs being some 20 % above the level they ought to be in a competitive environment. the Commission's review provides insufficient evidence to substantiate this estimate, but if it is even half true it would suggest" que el Reglamento ahora derogado "has resulted in a huge regulatory deadweight loss that consumers will ultimately have had to suffer"
Lo peor es que un jurista formal hubiera alcanzado la misma conclusión sin dato empírico alguno: covert tools are not reliable tools dijo Llewellyn. El Derecho de la Competencia no debe utilizarse para hacer política industrial ni política comercial. Ni política.
domingo, 16 de mayo de 2010
MÁS SOBRE EL AJUSTE
Una clara explicación de por qué, aunque no somos Grecia, podemos acabar igual que ellos
" Even if the government is not highly indebted, investors might start questioning its willingness to raise taxes above a level considered “politically sustainable”. In the future, it might seek a renegotiation of the debt, its monetisation, or both. (lo primero es la reestructuración de la deuda, o sea una quita y/o espera y lo segundo es "darle a la maquinita" de imprimir billetes por parte del Banco Central creando dinero y, por tanto, inflación). Fear that this will happen can push interest rates to a level so high that the investors’ prophecy will eventually come true. At the prevailing interest rates a country which would have otherwise been able to service its debt ends up needing a renegotiation or a monetisation of the debt to avoid full repayment (see for example Calvo 1988). So the outcome depends on investors’ confidence. If there is confidence, the “good equilibrium” with moderate interest rates and stable markets prevails; when confidence disappears, the economy jumps to a “bad equilibrium”, where a fiscal crisis occurs. The contagion generated by Greek crisis has been exactly of this type. It has weakened investors’ confidence in countries which would have otherwise been in a safe situation. Moreover, the burden of Greek bail-out itself is affecting negatively the fiscal position of Portugal, Spain, and Italy. This too may have contributed to weaken confidence in their ability to service the debt"
Un buen artículo de Benito Arruñada en EXPANSION.en la misma línea.
Qué hay que hacer:.Generar confianza demostrando que podremos pagar toda nuestra deuda sin problemas. Fácil ¿no? Pues todos los que critican las medidas del Gobierno - salvo los que lo hacen porque las consideran insuficientes - deberían dejarse de tonterías y explicar cómo generamos esa confianza. Salvo que propongan que nos salgamos del euro, hagamos un "corralito" y devaluemos la nueva peseta. La gente sensata dice que esa confianza se genera de dos formas. Prometiendo de forma creíble que vamos a gastar mucho menos en el próximo futuro y prometiendo también de forma creíble que vamos a ingresar mucho más. Lo primero se logra reduciendo el presupuesto. Lo segundo, facilitando el crecimiento económico
Pero que hace el legislador: Ley General de la Comunicación Audiovisual (de 2010). Art. 40
1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. Asimismo los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual atenderán a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de la programación mayoritaria.
En cumplimiento de las misiones establecidas en el párrafo anterior, el servicio público de comunicación audiovisual tiene por objeto la producción, edición y difusión de un conjunto de canales de radio, televisión y servicios de información en línea con programaciones diversas y equilibradas para todo tipo de público, cubriendo todos los géneros, destinadas a satisfacer las necesidades de información, cultura, educación y entretenimiento de la sociedad y a preservar el pluralismo en los medios de comunicación.
¿No hay contradicción entre ambos párrafos? ¿Es misión de un servicio económico de interés general "esencial" entretener a la gente? ¿Necesitamos que el 25 % de las cadenas que emiten en TDT estén en manos de entidades públicas para cumplir estas funciones?
" Even if the government is not highly indebted, investors might start questioning its willingness to raise taxes above a level considered “politically sustainable”. In the future, it might seek a renegotiation of the debt, its monetisation, or both. (lo primero es la reestructuración de la deuda, o sea una quita y/o espera y lo segundo es "darle a la maquinita" de imprimir billetes por parte del Banco Central creando dinero y, por tanto, inflación). Fear that this will happen can push interest rates to a level so high that the investors’ prophecy will eventually come true. At the prevailing interest rates a country which would have otherwise been able to service its debt ends up needing a renegotiation or a monetisation of the debt to avoid full repayment (see for example Calvo 1988). So the outcome depends on investors’ confidence. If there is confidence, the “good equilibrium” with moderate interest rates and stable markets prevails; when confidence disappears, the economy jumps to a “bad equilibrium”, where a fiscal crisis occurs. The contagion generated by Greek crisis has been exactly of this type. It has weakened investors’ confidence in countries which would have otherwise been in a safe situation. Moreover, the burden of Greek bail-out itself is affecting negatively the fiscal position of Portugal, Spain, and Italy. This too may have contributed to weaken confidence in their ability to service the debt"
Un buen artículo de Benito Arruñada en EXPANSION.en la misma línea.
Qué hay que hacer:.Generar confianza demostrando que podremos pagar toda nuestra deuda sin problemas. Fácil ¿no? Pues todos los que critican las medidas del Gobierno - salvo los que lo hacen porque las consideran insuficientes - deberían dejarse de tonterías y explicar cómo generamos esa confianza. Salvo que propongan que nos salgamos del euro, hagamos un "corralito" y devaluemos la nueva peseta. La gente sensata dice que esa confianza se genera de dos formas. Prometiendo de forma creíble que vamos a gastar mucho menos en el próximo futuro y prometiendo también de forma creíble que vamos a ingresar mucho más. Lo primero se logra reduciendo el presupuesto. Lo segundo, facilitando el crecimiento económico
Pero que hace el legislador: Ley General de la Comunicación Audiovisual (de 2010). Art. 40
1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. Asimismo los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual atenderán a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de la programación mayoritaria.
En cumplimiento de las misiones establecidas en el párrafo anterior, el servicio público de comunicación audiovisual tiene por objeto la producción, edición y difusión de un conjunto de canales de radio, televisión y servicios de información en línea con programaciones diversas y equilibradas para todo tipo de público, cubriendo todos los géneros, destinadas a satisfacer las necesidades de información, cultura, educación y entretenimiento de la sociedad y a preservar el pluralismo en los medios de comunicación.
¿No hay contradicción entre ambos párrafos? ¿Es misión de un servicio económico de interés general "esencial" entretener a la gente? ¿Necesitamos que el 25 % de las cadenas que emiten en TDT estén en manos de entidades públicas para cumplir estas funciones?
jueves, 13 de mayo de 2010
Recorte del gasto, Gabilondo y la demogagia
En la discusión acerca de las medidas de recorte del gasto se ha dicho que se hace pechar con los sacrificios a los débiles y a aquellos que no han causado la crisis y que se echan en falta medidas que afecten "a los culpables" de la crisis y a los sectores privilegiados de la sociedad.
Iñaki Gabilondo reconocía que esta afirmación podía ser considerada demagógica. Y lo es. En primer lugar, las medidas no tienen que ver con la crisis financiera/económica. Tienen que ver con la situación de un deudor - España - que tiene muchas deudas y quiere seguir pidiendo dinero prestado y que se teme que los que se lo tienen que seguir prestando no estén dispuestos a hacerlo porque descuenten una probabilidad significativa de impago. Por tanto, tampoco tienen razón los que dicen que las medidas adoptadas por los países europeos para proteger al euro benefician a los acreedores. Estos afirman que Grecia, que no puede devaluar su moneda, debería reestructurar su deuda imponiendo a los acreedores una quita y/o espera de los créditos. O sea, lo que haría una compañía sobreendeudada: ir al concurso y celebrar un convenio con sus acreedores.
Un Estado no se encuentra en la misma posición que un deudor que se somete a un procedimiento concursal. Porque las empresas se pueden liquidar y sus bienes ser entregados a los acreedores, pero los Estados, no. Por tanto, el convenio con los acreedores afecta a las posibilidades futuras de financiación del deudor. Si castigamos a los acreedores pasados (los que ya han prestado el dinero) no tendremos acreedores en el futuro. Felipe II dejaba de pagar a sus acreedores porque no le preocupaba el futuro. Si pudiéramos comprometernos a no pedir dinero prestado en el futuro, podríamos dejar de pagar impunemente.
La cuestión es, pues, determinar qué resulta más eficiente: reestructurar la deuda y perder la posibilidad de financiar la economía en el futuro (aunque parece que los acreedores se olvidan y vuelven a prestar al cabo de algunos años) o garantizar a los acreedores que cobrarán y forzar al Estado a tomar medidas que le permitan pagar sus deudas en el futuro. Es lo mismo. La única diferencia está en la presencia de un intermediario en el segundo caso: la Unión Europea o el FMI que asumen el riesgo de impago del deudor y adquieren capacidad para presionarlo para que ajuste sus ingresos y sus gastos y ahorre lo suficiente para pagar sus deudas. "Castigar" a los acreedores con una quita o no hacerlo no es una cuestión de Justicia, sino de eficiencia.
En cuanto al ajuste, la Justicia exige un reparto equitativo entre los miembros de la sociedad. Pero eso ya no tiene nada que ver con la crisis. Si hay algún criterio de Justicia es el siguiente: que se recorte a aquellos que se beneficiaron de los créditos que nos han llevado al sobreendeudamiento, lo que conduciría, en lo que a la deuda pública se refiere, a cortar los subsidios de desempleo. De locos.
En cuanto a los destinatarios de los recortes, en un país donde el 90 % de la población es clase media, es demagógico afirmar que las medidas deben recaer sobre el 10 % de rentas y patrimonios más elevados. Porque salvo que se les confisquen sus rentas o sus bienes (con lo cual, lo que ocurrirá en el futuro es que no tendremos ricos residiendo en España) los sacrificios deben recaer sobre toda la población y, por tanto, principalmente sobre el 90 % de ella: la clase media. Lo que es indecente es que recaigan sobre los pobres. Pero los pensionistas españoles - 8 millones - no son pobres y los funcionarios - 2 millones -, tampoco.
En las propuestas de Rajoy había un punto demagógico cuando hablaba de retirar las subvenciones y reducir el número de ministerios. En lo primero, porque, al margen de las subvenciones a sindicatos y patronal y partidos políticos (que no creo que sea mucho más que el chocolate del loro aunque me parece bien que se reduzcan), debería haber indicado subvenciones concretas que suprimir y que sumen varios miles de millones de euros. En lo segundo, porque no es la reducción de ministerios lo que ahorra significativamente. Es la supresión de políticas públicas. El Estado y las Comunidades Autónomas tienen que hacer menos cosas. Esa es la forma de reducir de forma permanente el gasto público: eligiendo. El Estado no debe ocuparse de organizar fiestas. Ni de promover el cine; ni de gestionar televisiones, ni de gestionar los puertos o los aeropuertos. Ni el Estado ni las regiones deberían tener una política de vivienda ni una política comercial ni una política industrial, ni una política agrícola. Y no tenerla significa no destinar dinero de los impuestos a esas políticas. No tener funcionarios dedicados a implementarla.
Porque las demandas para atender a esas políticas son infinitas. Porque, una vez puestas en marcha, no hay quien las pare y porque generan clientelas a su alrededor que luchan desaforadamente por conservar las rentas que esas políticas les proporcionan. El caso italiano debería hacer reflexionar a cualquiera. Y porque no se pueden hacer todas esas cosas y, a la vez, garantizar la sanidad universal, una educación universal de una calidad mínima y unas pensiones razonables para todos. Esas tres cosas (más la seguridad pública y las carreteras) cuestan ya casi la mitad de lo que produce el país.
Por último, se dice "que paguen los bancos, que se les ha ayudado y no dan crédito". Que pague "el sistema financiero", que es el causante de la crisis. Eso es demagogia. Si se pretende decir "que paguen los accionistas de los bancos", en aquellos bancos que han necesitado ayudas públicas o que han quebrado, han perdido su aportación. Pero, en España, son los bancos públicos - las Cajas - las que van a necesitar primordialmente ayudas del Estado para sobrevivir. Y si, como tal vez debiéramos si nos dejamos llevar por un sentimiento de Justicia, las dejamos quebrar, los que pagarán la quiebra serán, no los accionistas de las Cajas - que no tienen - sino los acreedores de las Cajas, o sea el 90 % de la población que tiene sus depósitos en ellas. Porque los que las han llevado a la crisis - sus directivos y los políticos regionales - no van a pagar la factura.
martes, 11 de mayo de 2010
EL ADMINISTRADOR DE UNA EMPRESA EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA INMINENTE NO COMETE DOLO PORQUE NO REVELE LA SITUACIÓN A LA CONTRAPARTE
SAP Barcelona (sección 15ª) de 13 de noviembre de 2009: admitir que Exdebaill debía haber advertido a Inmoprogresa “equivaldría a reconocer con carácter general que todos los contratos concertados por quien está próxima a concursar son anulables si no se había anunciado a la contraparte su verdadera situación de proximidad al concurso. Y este deber no puede imponerse, con carácter general y necesario, a quien se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, pues ello supondría ahuyentar a todos sus posibles clientes y redundaría en el cese de su actividad económica, cuando la posterior solicitud de concurso no debe necesariamente conducir a ello”, dado que la LC asume la continuación en la actividad económica o empresarial del deudor y regula la vigencia de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento por ambas partes (arts. 44, 61.2 y 62 LC)"
EL CANON POR COPIA PRIVADA NO PUEDE IMPONERSE A LOS COMPRADORES DE APARATOS O MATERIALES REPRODUCTORES QUE SEAN EMPRESAS
Se ha publicado la Opinión de la Abogado General Trstenjak en el asunto SGAE. Se trata de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona respecto a si el art. 25 LPI - antiguo - que obliga a pagar canon por copia privada o sea, a pagar un recargo en el precio de los aparatos reproductores o de los soportes como CDs o DVDs para remunerar a los autores. Lo que dice la Abogada General, en síntesis, es lo siguiente
(El) artículo 5, apartado 2, letra b) de la Directiva... "excluye expresamente todo tipo de copia para fines comerciales, con independencia de que éstos sean legales (por ejemplo, copias de seguridad) o ilegales (por ejemplo, piratería musical). En la medida en que, como ha constatado el órgano jurisdiccional remitente, las empresas y profesionales adquieren los citados aparatos y soportes de reproducción digital «claramente […] para finalidades ajenas a la copia privada», por ejemplo para finalidades profesionales, el supuesto ...no estaría incluido en la disposición limitadora prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b). Por lo tanto, una retribución económica de los titulares de derechos iría más allá de lo que realmente exige la Directiva 2001/29 a efectos de garantizar una «compensación equitativa».
El art. 5.2 b de la Directiva autoriza a los Estados a que establezcan que el autor no tiene derecho a prohibir a los particulares ("personas físicas") realizar copias "para uso privado" de una obra que han adquirido lícitamente "siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa".
Pues bien, en opinión de la Abogado General, la Ley española, al imponer el canon indiscriminadamente a todos los productos y soportes susceptibles de reproducir obras para uso privado y no excluir del pago del canon los adquiridos por empresas y profesionales (que utilizarán esos productos o soportes para fines distintos de los de realizar copias privadas) es contrario a la Directiva.
Ya solo falta(ba) la Sentencia del Tribunal de Justicia
(El) artículo 5, apartado 2, letra b) de la Directiva... "excluye expresamente todo tipo de copia para fines comerciales, con independencia de que éstos sean legales (por ejemplo, copias de seguridad) o ilegales (por ejemplo, piratería musical). En la medida en que, como ha constatado el órgano jurisdiccional remitente, las empresas y profesionales adquieren los citados aparatos y soportes de reproducción digital «claramente […] para finalidades ajenas a la copia privada», por ejemplo para finalidades profesionales, el supuesto ...no estaría incluido en la disposición limitadora prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b). Por lo tanto, una retribución económica de los titulares de derechos iría más allá de lo que realmente exige la Directiva 2001/29 a efectos de garantizar una «compensación equitativa».
El art. 5.2 b de la Directiva autoriza a los Estados a que establezcan que el autor no tiene derecho a prohibir a los particulares ("personas físicas") realizar copias "para uso privado" de una obra que han adquirido lícitamente "siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa".
Pues bien, en opinión de la Abogado General, la Ley española, al imponer el canon indiscriminadamente a todos los productos y soportes susceptibles de reproducir obras para uso privado y no excluir del pago del canon los adquiridos por empresas y profesionales (que utilizarán esos productos o soportes para fines distintos de los de realizar copias privadas) es contrario a la Directiva.
Ya solo falta(ba) la Sentencia del Tribunal de Justicia
lunes, 10 de mayo de 2010
ALMUNIA SE LO CREE: ¡LO IMPORTANTE ES LA COMPETENCIA INTERMARCA!
La Comisión Europea promulgará, en pocos días, un nuevo Reglamento de Exención en la distribución de vehículos a motor. Por razones poco defendibles, este sector estaba protegido frente a la competencia extraeuropea a través de normas comerciales (límites a la importación de vehículos japoneses y coreanos) y de ¡Derecho de la Competencia! Como se puede leer en un paper reciente, la regulación preexistente protegía a los concesionarios (o sea, a los distribuidores ya establecidos en el mercado) y a los fabricantes europeos (básicamente, alemanes y franceses) frente a la competencia, tanto en el ámbito de la producción de automóviles como en su distribución.
Lo notable del nuevo reglamento es que desaparece el reglamento. A partir de junio, al mercado de fabricación y venta de automóviles se le aplican las reglas generales del Derecho de la Competencia sobre acuerdos verticales. Y solo se mantienen especialidades en el ámbito de la reparación y mantenimiento para proteger a los talleres independientes frente a los talleres integrados en la red comercial del fabricante (los de los concesionarios).
Y el discurso de Almunia contiene un par de frases notables que indican una nueva actitud de la Comisión Europea en el ámbito de las restricciones verticales. Creo que es un paso importante en el abandono de la idea de que es tarea del Derecho de la Competencia proteger la competencia intramarca. Selecciono cuatro
Y el discurso de Almunia contiene un par de frases notables que indican una nueva actitud de la Comisión Europea en el ámbito de las restricciones verticales. Creo que es un paso importante en el abandono de la idea de que es tarea del Derecho de la Competencia proteger la competencia intramarca. Selecciono cuatro
- In these circumstances (del mercado) it would be difficult to suggest that any carmaker would be able to exercise a dominant position, be it individually or collectively (o sea, que hay suficiente competencia interbrand).
- The current regime contains sector-specific rules that made sense at that time when a wave of consolidation was expected in the vehicle sector. This did not materialise, and instead what we have today is a very competitive market (es peor, la regulación de competencia ha podido reducir la competencia en el mercado).
- Let me stress that multi branding exists –and will continue to exist- where market reality calls for it. This is the case in countries with very large dealers that have the capacity to distribute several brands, for example in the UK, or in sparsely populated areas where it makes economic sense for the dealers to sell different brands from the same site (o sea, el Derecho de la Competencia no pinta nada tratando de influir en la estructura y en la forma de distribución de los productos en el mercado. Los fabricantes deben poder elegir libremente la forma en la que ponen sus productos al alcance de los consumidores y su decisión debe tomarse exclusivamente por razones de eficiencia y no en función de que la regulación aplicable sea más o menos favorable).
- Concerning the reason why we are proposing to do away with clauses granting contractual protection to the dealers, it is simply because competition law is not the appropriate instrument to address eventual imbalances between contractual parties. These issues belong to the sphere of commercial law (¡albricias!, pero aplíquelo sistemáticamente, por ejemplo, al Reglamento de verticales en relación con la distribución a través de internet)
sábado, 8 de mayo de 2010
ENLACES
- Boone y Johnson sobre Europa "In the last few days, bond markets have decided that the deflationary adjustments – cutting wages and prices — needed in large parts of the eurozone are not politically feasible. The deflationary spiral that will come with fiscal cuts causes political turmoil and reduces revenues – that in turn makes it ever harder to service debt; see Greece this week. Eurozone countries running large budget deficits with substantial outstanding public debt are finding they are cut off from credit markets as a result. This is a solvency issue, not a liquidity issue.... The traditional holders of these bonds (los españoles, portugueses...) , such as AXA the French insurance group, or German Commerzbank, are telling investors exactly how much risk they have in Portgual-Ireland-Italy-Greece-and-Spain. The true message is: “We promise we will not buy more of the these countries’ debt”. (Y el problema es que el nivel de deuda española que tienen los extranjeros es similar al de Grecia) Without the traditional investors available, who is going to finance Spain, Ireland, Italy, and Portugal’s ongoing large budget deficits?The euro zone in its current form needs to be wound down, most likely being reduced to a core of countries that are sufficiently similar – and without the presumption that others will soon be admitted. The weaker countries badly need currencies reflect their national fundamentals. Germany does not need a weak currency, but Greece, Portugal, Ireland and Spain today do. A depreciation of the euro against the dollar and other major currencies would help. But these nations trade more with each other more than with non-euro countries, so they need to change competitiveness relative to each other" Lo que Zapatero no parece entender es que no podremos crecer - salir de la recesión dice que es un requisito previo para reducir el déficit - si no nos financian y no nos financiarán si no creen que vayamos a crecer.
- Portugal and Spain must do more to convince the markets they are not Greece. Both have smaller deficits and less government debt. But now that the markets have awoken to sovereign risk, Portugal and Spain need to do more to narrow their deficits. Unfortunately, Portugal has announced only increases in capital gains taxation, which is weak soup in an environment where capital gains are scarce. Spain has done even less. Meaningful spending cuts are in order if the Iberians want to avoid becoming two peas in the Greek pod.The more fundamental problem in Portugal and Spain is structural, a problem that the two countries do, in fact, share with Greece. They need to reform their labour markets, fast. Keeping their debt burdens manageable will require economic growth. It will require exporting. And without labour market reform, growth will disappoint. The days are over when the Iberians can grow on the basis of English expats’ appetite for beachside apartments. The ECB will have to buy their governments’ bonds directly on the secondary market. Doing so is the only way of preventing them from being further infected by the Greek crisis. With European growth now slowing, there is no reason to worry about the inflationary effects. If Portugal and Spain take meaningful fiscal and structural measures, they deserve the support. From this point of view, the failure of the ECB to give a stronger statement of intent – and for Mr Trichet to say that the board didn’t even talk about bond buying in its 6 May meeting – is deeply worrying. The charitable interpretation is that the central bank is waiting to first see action from the Spanish and Portuguese governments, at which point it will jump in with both feet".
- The need for Greece and other European economies to slash government spending is not some artificial imposition by the IMF or the European Union. Once investors decide that a country living beyond its means will have a hard time meeting its debt obligations, spending cuts become a reality of arithmetic
- Maravilloso vídeo sobre matemáticas y naturaleza "In "Nature by Numbers," filmmaker Cristobal Vila presents a series of animations illustrating various mathematic principles, beginning with a breathtaking animation of the Fibonacci sequence. Then it moves on to the Golden and Angle Ratios, the Delaunay Triangulation and Voronoi Tessellations. This would be math-class gold, and it's awfully sweet even if math class is years behind you". Y aquí, una presentación de lo que aparece en el video, en español
Sucesión de Fibonacci.
- La diferencia entre complicado y complejo: "What we need, suggests Brenda Zimmerman, a professor at Schulich School of Business in Ontario, is a distinction between the complicated and the complex. It’s complicated, she says, to send a rocket to the moon — it requires blueprints, math and a lot of carefully calibrated hardware and expertly written software. Raising a child, on the other hand, is complex. It is an enormous challenge, but math and blueprints won’t help. Performing hip replacement surgery, she says, is complicated. It takes well-trained personnel, precision and carefully calibrated equipment. Running a health care system, on the other hand, is complex. It’s filled with thousands of parts and players, all of whom must act within a fluid, unpredictable environment. To run a system that is complex, it’s not enough to get the right people and the ideal equipment. It takes a set of simple principles that guide and shape the system. For instance: Teach everyone the best practices of doctors who are really good at hip replacement surgery.“We get seduced by the complicated in Western society,” Ms. Zimmerman says. “We’re in awe of it and we pull away from the duty to ask simple questions, which we do whenever we deal with matters that are complex.”
- Cuando los gobiernos tienen que obtener sus recursos de los empresarios que haya en su país porque no tienen recursos naturales ni ayuda externa, las cosas van, ceteris paribus, bastante mejor. Tiene lógica y encaja con la maldición del petróleo .
- Ferguson sobre el último libro de Posner: "But the trouble with blogging is that the more you blog, the less you read".
LA PRIVATIZACIÓN DE LAS CAJAS DE AHORRO
Zapatero y Rajoy parecen estar de acuerdo en recapitalizar las Cajas de Ahorro utilizando las cuotas participativas.Las cuotas participativas son, básicamente, acciones sin voto. Son capital y se remuneran en función de los excedentes que obtenga la Caja (la Ley y el Real Decreto tratan de garantizar que no se producen traspasos patrimoniales ni a favor ni en contra de los titulares de las cuotas).
Teóricamente, podrían servir para privatizar las Cajas si se les atribuyen derechos de voto proporcionales a lo que tales aportaciones representen en relación con el patrimonio de la Caja. No obstante, hay dos limitaciones legales para que tal cosa pueda ocurrir. La primera es que, según el art. 7.6 de la Ley, "El volumen de cuotas participativas en circulación, no podrá superar el 50 % del patrimonio de la Caja" de modo que los que aporten nuevo capital no podrán hacerse con el control de la Caja. El segundo es que "ninguna persona, natural o jurídica, o grupo económico, podrá ostentar, directa o indirectamente, cuotas participativas por importe superior al 5 % de las cuotas totales vigentes" (art. 7.7 Ley). Ambos límites han de ser eliminados.
Por otra parte, reducir la "cuota" de políticos en los órganos de las Cajas - tal como ha propuesto la Ministra de Economía - no sirve de nada si los puestos sobrantes se dan a los impositores, porque los políticos controlan también a los elegidos de entre los impositores.
A mi juicio, se deberían tomar las siguientes medidas (hay que concretar mucho más de lo que se dirá a continuación)
1. En la Asamblea General de la Caja sólo participarán los titulares de cuotas participativas. En la situación actual, Asamblea y Consejo son idénticos en cuanto a la extracción de sus miembros.
2. En el Consejo de Administración participarán las instituciones fundadoras y los entes políticos (Parlamentos regionales, Ayuntamientos etc) quienes designarán, directamente, consejeros no ejecutivos
3. Los consejeros ejecutivos serán elegidos en la Asamblea a propuesta de los Consejos de Administración (de manera que, si los políticos proponen a ejecutivos impotables, se arriesgan al rechazo).
4. El Derecho transitorio es de fundamental importancia. Como los clubes de fútbol, las Cajas que no necesiten de apoyo público y puedan cumplir con los requisitos de capital, podrán mantenerse en el status actual, simplemente, no emitiendo cuotas participativas. Las que no se encuentren en tal situación, deberán emitir cuotas participativas - al precio de mercado - hasta alcanzar las cifras de solvencia que establezca el Banco de España. Si el mercado no las compra, el Estado realizará la aportación vía adquisición de las cuotas participativas. Las aportaciones públicas a las Cajas generarán, a favor del Banco de España, cuotas participativas que serán puestas en el mercado tan pronto como sea posible (esto es lo que prevé la regulación del FROB).
PS. En todas partes cuecen habas: mira lo que le ha pasado a la Universidad de Kansas - pública - cuando los políticos persiguen, sin constricciones, sus intereses.
Teóricamente, podrían servir para privatizar las Cajas si se les atribuyen derechos de voto proporcionales a lo que tales aportaciones representen en relación con el patrimonio de la Caja. No obstante, hay dos limitaciones legales para que tal cosa pueda ocurrir. La primera es que, según el art. 7.6 de la Ley, "El volumen de cuotas participativas en circulación, no podrá superar el 50 % del patrimonio de la Caja" de modo que los que aporten nuevo capital no podrán hacerse con el control de la Caja. El segundo es que "ninguna persona, natural o jurídica, o grupo económico, podrá ostentar, directa o indirectamente, cuotas participativas por importe superior al 5 % de las cuotas totales vigentes" (art. 7.7 Ley). Ambos límites han de ser eliminados.
Por otra parte, reducir la "cuota" de políticos en los órganos de las Cajas - tal como ha propuesto la Ministra de Economía - no sirve de nada si los puestos sobrantes se dan a los impositores, porque los políticos controlan también a los elegidos de entre los impositores.
A mi juicio, se deberían tomar las siguientes medidas (hay que concretar mucho más de lo que se dirá a continuación)
1. En la Asamblea General de la Caja sólo participarán los titulares de cuotas participativas. En la situación actual, Asamblea y Consejo son idénticos en cuanto a la extracción de sus miembros.
2. En el Consejo de Administración participarán las instituciones fundadoras y los entes políticos (Parlamentos regionales, Ayuntamientos etc) quienes designarán, directamente, consejeros no ejecutivos
3. Los consejeros ejecutivos serán elegidos en la Asamblea a propuesta de los Consejos de Administración (de manera que, si los políticos proponen a ejecutivos impotables, se arriesgan al rechazo).
4. El Derecho transitorio es de fundamental importancia. Como los clubes de fútbol, las Cajas que no necesiten de apoyo público y puedan cumplir con los requisitos de capital, podrán mantenerse en el status actual, simplemente, no emitiendo cuotas participativas. Las que no se encuentren en tal situación, deberán emitir cuotas participativas - al precio de mercado - hasta alcanzar las cifras de solvencia que establezca el Banco de España. Si el mercado no las compra, el Estado realizará la aportación vía adquisición de las cuotas participativas. Las aportaciones públicas a las Cajas generarán, a favor del Banco de España, cuotas participativas que serán puestas en el mercado tan pronto como sea posible (esto es lo que prevé la regulación del FROB).
PS. En todas partes cuecen habas: mira lo que le ha pasado a la Universidad de Kansas - pública - cuando los políticos persiguen, sin constricciones, sus intereses.
jueves, 6 de mayo de 2010
EL BALANCE COMPETITIVO EN LAS DECISIONES DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
En otras entradas hemos explicado que el “balance competitivo” en la aplicación del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 TFUE (un acuerdo restrictivo de la competencia puede ser legítimo si los efectos procompetitivos del mismo pesan más que sus efectos anticompetitivos) no es sino una excusa retórica porque ni las autoridades de competencia ni los jueces realizan medición o ponderación alguna de unos y otros efectos. En el mejor de los casos, se trata de una ponderación cualitativa, no cuantitativa.
En un artículo de 1999 Michael A. Carrier (“The Real Rule of Reason: Bridging the Disconnect”, aquí está el enlace a la actualización) se repasa la jurisprudencia norteamericana en aplicación de la rule of reason – el equivalente americando al balance de efectos pro y anticompetitivos – para concluir que, en realidad, los jueces no realizan prácticamente nunca tal ponderación (ni siquiera cualitativa), sino que resuelven los casos a través de las reglas sobre la carga de la prueba y la argumentación.
“In the initial stage, the plaintiff must show a significant anticompetitive effect resulting from the restraint. The plaintiff can clear this threshold by demonstrating either an actual adverse effect, such as a reduction of output or an increase in price, or a potential adverse effect, which requires proof of market power… If the plaintiff can demonstrate an anticompetitive effect, the burden shifts to the defendant to demonstrate a legitimate precompetitive justification for the restraint. The defendant’s failure at this step will lead to the invalidation of the restraint… If the defendant meets this burden, the burden then returns to the plaintiff to show either that the restraint is not reasonably necessary to achieve the objectives of the restraint or that the objectives could be achieved by alternatives <> of competition… If the plaintif satisfies this factor, then she prevails; if she does not, then the court balances the restraint’s anticompetitive and precompetitive effects. Balancing occurred in only 4 % of Rule of Reason cases. In short, by time the court balances anything, most cases have long since been disposed of”
En un artículo de 1999 Michael A. Carrier (“The Real Rule of Reason: Bridging the Disconnect”, aquí está el enlace a la actualización) se repasa la jurisprudencia norteamericana en aplicación de la rule of reason – el equivalente americando al balance de efectos pro y anticompetitivos – para concluir que, en realidad, los jueces no realizan prácticamente nunca tal ponderación (ni siquiera cualitativa), sino que resuelven los casos a través de las reglas sobre la carga de la prueba y la argumentación.
“In the initial stage, the plaintiff must show a significant anticompetitive effect resulting from the restraint. The plaintiff can clear this threshold by demonstrating either an actual adverse effect, such as a reduction of output or an increase in price, or a potential adverse effect, which requires proof of market power… If the plaintiff can demonstrate an anticompetitive effect, the burden shifts to the defendant to demonstrate a legitimate precompetitive justification for the restraint. The defendant’s failure at this step will lead to the invalidation of the restraint… If the defendant meets this burden, the burden then returns to the plaintiff to show either that the restraint is not reasonably necessary to achieve the objectives of the restraint or that the objectives could be achieved by alternatives <
miércoles, 5 de mayo de 2010
LOS PROBLEMAS DEL GOBIERNO CON EL DÉFICIT ELÉCTRICO: DISEÑAR BIEN UN MERCADO ES EXTREMADAMENTE DIFÍCIL
El Economista como Ingeniero:
"Engineering is often less elegant than the simple underlying physics, but it allows bridges designed on the same basic model to be built longer and stronger over time, as the complexities and how to deal with them become better understood".
Y, más adelante, una explicación muy simple de por qué el Gobierno insiste en medidas ad hoc para resolver los problemas del sector eléctrico:
"An unworkable hybrid resulted in California, where utility companies were brought to the verge of bankruptcy by the rising prices in the unregulated wholesale market, which far exceeded the regulated prices at which electricity could be sold to consumers" .
El problema del Gobierno es que el precio que pagan los consumidores no cubre los costes de la electricidad porque el Gobierno no deja que los precios que pagan los consumidores por la electricidad fluctúen libremente pero, a la vez, promete a los productores de electricidad que les pagará el precio de mercado y a determinados productores, que les pagará un precio mínimo. Cada cierto tiempo, y cuando la diferencia entre lo que pagan los consumidores y lo que cobran los productores es demasiado grande, el Gobierno recorta la retribución de los productores con alguna medida ad hoc que encuentra su justificación en que su retribución es excesiva porque el mercado no funciona; porque internalizan costes que no soportaron; porque producen mucho más de lo previsto cuando se les aseguró un precio mínimo por kilovatio producido; porque, directamente, se calculó mal el precio mínimo....
Natalia Fabra lo explica así
"En el futuro que vislumbra la Ley de Economía Sostenible, los precios que determina este mercado eléctrico, entendido en su conjunto, no afectarían a la retribución de ninguna tecnología, salvo la de aquellas que precisamente no debiera determinar. Si las energías renovables están sujetas a su propio marco retributivo, y las centrales de ciclo combinado ven su retribución complementada con pagos por capacidad (por no mencionar las ayudas al carbón nacional), ¿qué queda para el mercado? Queda la hidroelectricidad y la energía nuclear, cuyos costes variables se encuentran entre los más bajos de todo el sistema, y cuyas inversiones ya están altamente recuperadas. Este mercado, cuyos precios responden fundamentalmente a los costes de los combustibles fósiles, sobreremunera a las actuales centrales hidroeléctricas y nucleares, sin que juegue un papel relevante en la eficiencia de su producción ni aporte una señal efectiva a los inversores".
La duda es si los precios del pool han dejado de estar determinados por los costes de los combustibles fósiles y lo están cada vez más por la eólica lo que los ha deprimido y, por tanto, puede terminar con esa sobreremuneración de las hidráulicas y nucleares rápidamente. El artículo de Natalia Fabra da sugerencias sensatas sobre el diseño posible del mercado eléctrico.
"Engineering is often less elegant than the simple underlying physics, but it allows bridges designed on the same basic model to be built longer and stronger over time, as the complexities and how to deal with them become better understood".
Y, más adelante, una explicación muy simple de por qué el Gobierno insiste en medidas ad hoc para resolver los problemas del sector eléctrico:
"An unworkable hybrid resulted in California, where utility companies were brought to the verge of bankruptcy by the rising prices in the unregulated wholesale market, which far exceeded the regulated prices at which electricity could be sold to consumers" .
El problema del Gobierno es que el precio que pagan los consumidores no cubre los costes de la electricidad porque el Gobierno no deja que los precios que pagan los consumidores por la electricidad fluctúen libremente pero, a la vez, promete a los productores de electricidad que les pagará el precio de mercado y a determinados productores, que les pagará un precio mínimo. Cada cierto tiempo, y cuando la diferencia entre lo que pagan los consumidores y lo que cobran los productores es demasiado grande, el Gobierno recorta la retribución de los productores con alguna medida ad hoc que encuentra su justificación en que su retribución es excesiva porque el mercado no funciona; porque internalizan costes que no soportaron; porque producen mucho más de lo previsto cuando se les aseguró un precio mínimo por kilovatio producido; porque, directamente, se calculó mal el precio mínimo....
Natalia Fabra lo explica así
"En el futuro que vislumbra la Ley de Economía Sostenible, los precios que determina este mercado eléctrico, entendido en su conjunto, no afectarían a la retribución de ninguna tecnología, salvo la de aquellas que precisamente no debiera determinar. Si las energías renovables están sujetas a su propio marco retributivo, y las centrales de ciclo combinado ven su retribución complementada con pagos por capacidad (por no mencionar las ayudas al carbón nacional), ¿qué queda para el mercado? Queda la hidroelectricidad y la energía nuclear, cuyos costes variables se encuentran entre los más bajos de todo el sistema, y cuyas inversiones ya están altamente recuperadas. Este mercado, cuyos precios responden fundamentalmente a los costes de los combustibles fósiles, sobreremunera a las actuales centrales hidroeléctricas y nucleares, sin que juegue un papel relevante en la eficiencia de su producción ni aporte una señal efectiva a los inversores".
La duda es si los precios del pool han dejado de estar determinados por los costes de los combustibles fósiles y lo están cada vez más por la eólica lo que los ha deprimido y, por tanto, puede terminar con esa sobreremuneración de las hidráulicas y nucleares rápidamente. El artículo de Natalia Fabra da sugerencias sensatas sobre el diseño posible del mercado eléctrico.
ENLACES
- Tano Santos en "Nada es gratis" "Lo que preocupa sobremanera es el desajuste entre la realidad de la situación económica española y la visión que de la misma tiene nuestro gobierno, o más precisamente nuestro presidente, y en cierta forma la rebaja de S&P es un reflejo de que la situación económica española, pudiendo empeorar mucho más, no tiene visos de mejora como consecuencia de la pasividad y empecinamiento de nuestro gobierno. Sus miembros repiten de una forma cansina que nuestros niveles de endeudamiento en porcentaje del PIB son bajos comparados no ya con el resto de los PIIGS, sino también con Francia y Alemania, lo que demuestra de una forma palpable la falta de comprensión que tienen del problema: El problema de España no está en el numerador, la deuda, sino en el denominador, el PIB, punto al que vuelvo más abajo. Nuestro problema es uno de crecimiento y de que el mercado se pregunta de dónde va a venir éste". Pero es más lo que se requiere para una senda fiscal estable es un fuerte crecimiento del PIB nominal que permita generar tasas que hagan factible el pago de los intereses y que impliquen dinámicas no explosivas de la deuda. Este era fundamentalmente el problema griego: No es que los griegos no pudiesen financiarse en el mercado (esto es para un economista algo difícil de entender pues siempre hay un precio, un tipo de interés, al que una contrapartida está dispuesta a aceptar la deuda) sino que los tipos a los que podían financiarse no eran consistentes con el crecimiento del PIB nominal esperado lo que implicaba una dinámica insostenible de la deuda; el mercado, que conserva algo de racionalidad, anticipa todo esto y se produce el colapso griego.
- Véase esta entrevista con un miembro de la ejecutiva regional madrileña del PSOE
- Un excelente análisis de cómo el modelo de negocio de Goldman Sachs coloca a éste en una posición proclive a generar conflictos de interés con sus clientes
- Un muy buen artículo de David S. Evans sobre la definición del mercado relevante en aplicación del Derecho de la Competencia: "The market definition examination should therefore remain the first step in merger and antitrust inquiries. This inquiry should, however, be opened up and expanded so that it provides a fuller context for understanding the panoply of competitive constraints—or lack thereof— that might affect the ability and incentive of the subjects of the inquiry to harm consumers".
- "For example, Vivek Wadhwa and his research team have found that, from 1995 to 2006, fully one-quarter of new technology and engineering companies in the U.S. were founded by immigrants. In Silicon Valley, the figure was one-half. These firms constitute only a sliver of all companies, yet contribute an outstanding number of jobs and innovations to the economy".
- El chocolate negro protege el cerebro y reduce los daños de los accidentes cardiovasculares
- ¡Esto es un ministro de energía!
martes, 4 de mayo de 2010
STS 17-III-2010 CONDICIONES ABUSIVAS
Los hechos de la Sentencia son los siguientes
"Don Jaime y doña Daniela demandaron por los trámites del juicio ordinario a la entidad "BERNINA BLANCA S.A." , y solicitaron la declaración de validez del contrato de compraventa celebrado entre las partes sobre nueve apartamentos sitos en la localidad de Calpe, a excepción de la cláusula contenida en el párrafo último, apartado 2º , referente a que, en caso de que los demandantes compradores desearan arrendar sus apartamentos deberán hacerlo a través de la sociedad de explotación designada por la promotora, con la declaración de la nulidad y sin efecto de este apartado, y la condena a la mercantil al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa con la exclusión de dicha cláusula"
El Supremo desestima el recurso de casación de Bernina Blanca y acepta la tesis de la Audiencia según la cual, Don Jaime y doña Daniela son consumidores y la cláusula es abusiva.
Muy discutible. Parece "negociada individualmente". Desde luego, como condición general, resulta "sorprendente" (el contrato de compraventa incluye un contrato de mandato o comisión para el caso de que los adquirentes decidan dar en alquiler los apartamentos) y, como tal, habría que entender que no quedaron incorporadas al contrato. Pero si los vendedores llamaron la atención de los compradores sobre la cláusula - lo que no se puede apreciar de la lectura de la Sentencia - y Don Jaime y doña Daniela la aceptaron como cláusula negociada individualmente, no habría razón para someterla a control del contenido. Todo al margen de que considerar consumidor al que compra nueve apartamentos de una tacada es difícil de digerir. Parece obvio que los compradores actúan con ánimo de revender o explotar los apartamentos.
"Don Jaime y doña Daniela demandaron por los trámites del juicio ordinario a la entidad "BERNINA BLANCA S.A." , y solicitaron la declaración de validez del contrato de compraventa celebrado entre las partes sobre nueve apartamentos sitos en la localidad de Calpe, a excepción de la cláusula contenida en el párrafo último, apartado 2º , referente a que, en caso de que los demandantes compradores desearan arrendar sus apartamentos deberán hacerlo a través de la sociedad de explotación designada por la promotora, con la declaración de la nulidad y sin efecto de este apartado, y la condena a la mercantil al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa con la exclusión de dicha cláusula"
El Supremo desestima el recurso de casación de Bernina Blanca y acepta la tesis de la Audiencia según la cual, Don Jaime y doña Daniela son consumidores y la cláusula es abusiva.
Muy discutible. Parece "negociada individualmente". Desde luego, como condición general, resulta "sorprendente" (el contrato de compraventa incluye un contrato de mandato o comisión para el caso de que los adquirentes decidan dar en alquiler los apartamentos) y, como tal, habría que entender que no quedaron incorporadas al contrato. Pero si los vendedores llamaron la atención de los compradores sobre la cláusula - lo que no se puede apreciar de la lectura de la Sentencia - y Don Jaime y doña Daniela la aceptaron como cláusula negociada individualmente, no habría razón para someterla a control del contenido. Todo al margen de que considerar consumidor al que compra nueve apartamentos de una tacada es difícil de digerir. Parece obvio que los compradores actúan con ánimo de revender o explotar los apartamentos.
¿Pacto de exclusividad deducido del silencio?
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 analiza si el contrato de distribución incluía o no una cláusula de exclusividad a favor del distribuidor
"De otro lado, la referencia, en el motivo segundo, a la conducta expresiva o significativa de las contratantes - artículo 1.282 - no tiene otra explicación que la que resulta de que, en la carta por la que Juan I. González Barba, SL notificó a la fabricante que aceptaba la oferta de contrato de distribución, la declarante hubiera mencionado la existencia de una "exclusividad que nos concedéis" y esa manifestación no hubiera provocado en la otra parte respuesta ni protesta alguna.
STS 19-II-2010: INTERPRETACIÓN DEL ART. 1256 CC
Aunque no se entiende muy bien lo que pretende decir el ponente con la apelación a la "necessitas" como base de interpretación del art. 1256 CC, la sentencia deja claro que una cláusula que permite al contratista retener - no abonar - los pagos que debiera hacer al subcontratista hasta que él mismo - el contratista - cobre del que encargó la obra no implica dejar la validez y el cumplimiento al arbitrio de una de las partes. Por lo demás reitera que las condiciones generales empleadas en una relación entre empresarios no pueden ser declaradas nulas por abusivas.
lunes, 3 de mayo de 2010
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: SENTENCIA DE 15 DE ABRIL DE 2010
El Tribunal Supremo reitera su doctrina acerca del cómputo del plazo del art. 949 C de c
"como esta Sala viene declarando desde su sentencia de 14 de abril de 2009 (rec. 1504/04 ), que se apoya en las de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008, la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil, que se dio en este caso, efectivamente no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento", doctrina reiterada en sentencias de 12 de junio de 2009 (rec. 2352/04) y 18 de junio de 2009 (rec. 2760/04 ).
Pero el recurso se desestima porque la Audiencia Provincial no consideró probado que el Banco demandante conocía el cese del administrador, a pesar de que admitió como representante de la sociedad a una persona distinta en una escritura otorgada el 17-XI-1994. O sea, es un problema de prueba - que no se revisa en casación - y, aunque se revisase por el TS, la escritura no probaba el conocimiento del Banco del hecho del cese de los administradores demandados (porque el que figuraba en la escritura como representante de la sociedad lo hacía como "apoderado" no como administrador/representante orgánico).
"como esta Sala viene declarando desde su sentencia de 14 de abril de 2009 (rec. 1504/04 ), que se apoya en las de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008, la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil, que se dio en este caso, efectivamente no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento", doctrina reiterada en sentencias de 12 de junio de 2009 (rec. 2352/04) y 18 de junio de 2009 (rec. 2760/04 ).
Pero el recurso se desestima porque la Audiencia Provincial no consideró probado que el Banco demandante conocía el cese del administrador, a pesar de que admitió como representante de la sociedad a una persona distinta en una escritura otorgada el 17-XI-1994. O sea, es un problema de prueba - que no se revisa en casación - y, aunque se revisase por el TS, la escritura no probaba el conocimiento del Banco del hecho del cese de los administradores demandados (porque el que figuraba en la escritura como representante de la sociedad lo hacía como "apoderado" no como administrador/representante orgánico).
AGUIRRE, AHORRANOS DINERO: LA OBLIGACIÓN DE DEPÓSITO DE LAS FIANZAS DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS. EN SU DEFECTO, SALGADO, OTRA PEQUEÑA MEDIDA
El artículo 36.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 establece:
A la celebración del contrato, será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de la vivienda.
Y la Disposición Adicional Tercera de la LAU
Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de fincas urbanas sujetos a la presente Ley, depositen el importe de la fianza regulada en el artículo 36.1 de esta Ley, sin devengo de interés, a disposición de la Administración Autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración Autonómica o el ente público competente no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente
Y, Madrid, la liberal, ha regulado por Ley la obligación y prevé la imposición de sanciones . ¿Por qué? ¿Por qué tiene que meterse el legislador en la regulación de las garantías de cumplimiento de un contrato entre particulares? Que pacten lo que quieran y establezcan las garantías que quieran. ¿Cómo alguien - la Administración - que cumple tarde y mal sus obligaciones se atreve a obligar a los particulares a fijar garantías en sus contratos y a entrometerse en el cumplimiento de las obligaciones garantizadas?
Deróguese la Ley Madrileña. Suprímase el servicio del IVIMA. Suprímanse las plazas de funcionario dedicadas a esa actividad. Y ahórrennos a los madrileños los gastos correspondientes.
Otras dos posibilidades: derogar la LOCM y sustituir el registro de franquiciadores por un encargo a una Universidad de que realice la recopilación de la información correspondiente. Se suprime el registro, se suprimen los puestos de funcionarios, se elimina un procedimiento sancionador...
A la celebración del contrato, será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de la vivienda.
Y la Disposición Adicional Tercera de la LAU
Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de fincas urbanas sujetos a la presente Ley, depositen el importe de la fianza regulada en el artículo 36.1 de esta Ley, sin devengo de interés, a disposición de la Administración Autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración Autonómica o el ente público competente no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente
Y, Madrid, la liberal, ha regulado por Ley la obligación y prevé la imposición de sanciones . ¿Por qué? ¿Por qué tiene que meterse el legislador en la regulación de las garantías de cumplimiento de un contrato entre particulares? Que pacten lo que quieran y establezcan las garantías que quieran. ¿Cómo alguien - la Administración - que cumple tarde y mal sus obligaciones se atreve a obligar a los particulares a fijar garantías en sus contratos y a entrometerse en el cumplimiento de las obligaciones garantizadas?
Deróguese la Ley Madrileña. Suprímase el servicio del IVIMA. Suprímanse las plazas de funcionario dedicadas a esa actividad. Y ahórrennos a los madrileños los gastos correspondientes.
Otras dos posibilidades: derogar la LOCM y sustituir el registro de franquiciadores por un encargo a una Universidad de que realice la recopilación de la información correspondiente. Se suprime el registro, se suprimen los puestos de funcionarios, se elimina un procedimiento sancionador...
domingo, 2 de mayo de 2010
CONGLOMERADOS
En el special report de The Economist sobre Innovation in emerging markets se recoge el siguiente párrafo sobre la "eficiencia" de los conglomerados en Asia:
"Most Westerners have little time for diversified conglomerates; they expect a <<conglomerate discount>> when they buy such shares on the stockmarket and regard them as a primitive corporate form that will tend to disappear as local stockmarkets improve and investors rather than companies get to do the diversifying. But the inefficiency of capital markets is only one of the reasons for diversification. Two of the others- talent shortages and brand-building- are likely to be around for a long time yet. Conglomerates may have an enduring advantage in attracting and training talent in rapidly growing markets, and in building brands in regions where brand recognition is low and potential consumers are numbered in their billions rather than millions. The Tata Group reckons that its brand is worth about 100 billion rupees"
"Most Westerners have little time for diversified conglomerates; they expect a <<conglomerate discount>> when they buy such shares on the stockmarket and regard them as a primitive corporate form that will tend to disappear as local stockmarkets improve and investors rather than companies get to do the diversifying. But the inefficiency of capital markets is only one of the reasons for diversification. Two of the others- talent shortages and brand-building- are likely to be around for a long time yet. Conglomerates may have an enduring advantage in attracting and training talent in rapidly growing markets, and in building brands in regions where brand recognition is low and potential consumers are numbered in their billions rather than millions. The Tata Group reckons that its brand is worth about 100 billion rupees"
sábado, 1 de mayo de 2010
Clan y ciudad: Europa y China
"En términos de eficiencia económica, estas dos formas de organización social (el clan en comparación con la ciudad) tienen ventajas e inconvenientes. El clan economiza en términos de costes de garantizar el cumplimiento de los contratos, mientras que la ciudad explota las economías de escala porque puede sostener la cooperación en un grupo de personas mayor y más heterogéneo…
Una organización más pequeña es menos atractiva porque las economías de escala no se explotan completamente. Pero una organización excesivamente grande sufre de externalidades de congestión o diseconomías de escala en garantizar el cumplimiento de las transacciones cooperativas…. Aunque son posibles muchos equilibrios… la ciudad puede triunfar como organización social más importante en una sociedda donde las obligaciones morales tienen un ámbito de aplicación mayor que el de la afiliación al clan (frente a los miembros del clan). En otras palabras, la difusión de valores específcios en la Sociedad explica la emergencia de una organización o de otra.
RAZONAMIENTOS SOBRE INNOVACIONES QUE SEGURO QUE YA SE HAN HECHO
El punto de partida es que los mercados funcionan muy defectuosamente y, por tanto, que hay posibilidades de incrementar la ganancia común de los que participan en ellos transformándolos o, dicho de otra forma, que hay muchas rentas - economic rents - en el mercado lo que debe incentivar a los que están fuera a entrar en él y, para hacerlo de manera exitosa robándole clientela a los incumbentes, han de "ofrecer" algún modo de reducirlas.
¿Cómo transforma el mercado una innovación?Algunas formas
¿Cómo transforma el mercado una innovación?Algunas formas
- La innovación consiste en ampliar el tamaño de un mercado (gas natural licuado: mercado mundial. Hasta que se crean las infraestructuras que lo hacen posible, el mercado del gas natural era regional. Había que construir un gasoducto).
- La innovación (a menudo técnica) introduce un nuevo producto (el teléfono móvil) que crea su propio mercado (satisface una necesidad y crea su propia demanda)
- La innovación transforma la producción o distribución de un producto (libro electrónico)
- La innovación que crea un intermediario (y pone en contacto a quienes no podían encontrarse: E-Bay)
- La innovación que elimina intermediarios o reduce drásticamente las rentas económicas que se lleva el intermediario (inversión por internet; café espresso en casa - Nespresso; las SICAV frente a los Fondos de Inversión.(es en estos términos en los que se podría discutir acerca de si la innovación financiera promueve el crecimiento económico)
viernes, 30 de abril de 2010
ENLACES
- Dos de Paul Pedrosky "The debt crisis was the equivalent of an under-age drinking party with the rating agencies handing out fake IDs" Paul Mc Culley; Cómo fue la OPV de Google por su Consejero Delegado
- REM cantando I wanna know have you ever seen the rain en 1985
- "Money is flying from Greek banks, which makes sense, as how can a bankrupt Greek government guarantee Greek bank deposits? I know that Greek bankers may have a different view, but Greek depositors are voting with their feet. And... it is not just Greece. It is fast becoming Portugal. And Spain is not far behind in my opinion" Mauldin ¿nos veremos sacando el dinero de los bancos?.
- Arruñada sobre la creación de empresas: suprimir trámites (para reducir costes), no comprimirlos (para trasladarlos)
- Zapatero ya puede decir que va por la medida 138ª para sacarnos de la crisis. Esta nos va ahorrar 16 millones de euros al año. Así, poco a poco... A los españoles nos salvará el sucedaneo de la devaluación competitiva de la peseta: "controlled burned inflation" por parte del Banco Central Europeo.
- F. Gómez Pomar: "...una cosa es que miremos al poder legislativo −normativo, en general− de frente y con buenas dosis de escepticismo, acaso de desencanto, y otra bien distinta es que no nos merezcamos que las medidas legislativas que van a tener largo recorrido y amplio alcance se adopten con un mínimo grado de preparación, anticipación y estudio. Que las reglas de juego para individuos y empresas traten de responder a lo que razonablemente se conoce acerca del sector en que se van a aplicar y no sean simples manifestaciones de puro y desnudo ejercicio del poder
- Excelente entrada de Luisge Martín sobre la famosa frase de Goethe donde recoge esto escrito por Michel Bernard-Henri Lévy en una carta a Houellebecq "Le señalo, de entrada, que la frase exacta de Goethe (‘Prefiero cometer una injusticia que tolerar un desorden') la dijo durante la Revolución Francesa, delante de la ciudad de Mayence reconquistada por los prusianos, pocos minutos después de que el escritor se hubiese interpuesto personalmente para impedir el linchamiento de un soldado francés evacuado por las tropas del ducado de Weimar: la ‘injusticia', en el contexto, consiste en salvar la vida de un soldado enemigo que es quizás un gran criminal; el desorden es el del populacho enloquecido, ávido de sangre, al que Goethe ve dispuesto a hacer picadillo al hombre; de tal modo que la frase, en sus labios, significa en realidad lo contrario, exactamente lo contrario de lo que usted le hace decir y de lo que siempre le han hecho decir desde Barrès".
- The Future of Books "the file size for the text of a book is tiny (i.e., comparable to a song file), so piracy will be an issue. Any DRM system is eventually going to be broken, and we'll see huge online repositories of books in PDF or other open format. I think this is going to drive prices down to a "convenience equilibrium" (where the price more or less equals the value of the effort required to find a pirated version), analogous to the 99 cents per song on iTunes. The bare-bones text version of a book (as opposed to the rich multimedia version) will probably end up at a pretty low price point, regardless of what publishers and authors want". De eso es de lo que hay que hablar. De los precios.Aquí está el artículo de Auletta sobre la influencia del iPad y Kindle sobre el negocio de los libros: "Publishers’ real concern is that the low price of digital books will destroy bookstores, which are their primary customers. Burdened with rent and electricity and other costs, bricks-and-mortar stores are unlikely to offer prices that can compete with those of online venders". Que se lo apunte la Comisión Europea cuando piensa en limitar la libertad de los fabricantes para fijar condiciones distintas de reventa de sus productos en internet y en las tiendas de calle. Por cierto, ¿no resulta sorprendente esta frase? Tim O’Reilly, the e-books publisher, has found that the lower the price the more books he sells". El artículo refleja muy bien cómo Internet está revolucionando un mercado tras otro. Los editores tienen miedo de que devengan prescindibles y de lo que se discute es qué parte del pastel se lleva cada uno (autores, vendedores del soporte de lectura, distribuidores...)
- "Innovative (financial) products are used to create return distributions that give a high likelihood of having positive returns at the expense of having a higher risk of catastrophic returns. Strategies that lead to a ‘make a little, make a little, make a little, …, lose a lot’ pattern of returns. If things go well for a while, the ‘lose a lot’ not yet being realized, the strategy gets levered up to become ‘make a lot, make a lot, make a lot,…, lose more than everything’, and voilà, at some point the taxpayer is left holding the bag". Y añade Bookstaber que antes de poner en marcha una innovación financiera nos preguntemos si hay algo ya disponible que permita obtener el mismo resultado; si se obtienen eficiencias - no redistribuyen - y si hay externalidades negativas. La verdad es que el razonamiento es aplicable a las innovaciones que se cuecen en los despachos de abogados.
- El problema fundamental de Méjico
- Axe of Awesome en el mejor potpurri
EU LATE PAYMENTS: PROBABLEMENTE EL PRIMER CASO DE INFRACCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA LEGISLACIÓN EUROPEA
Cuenta el Financial Times que el Parlamento Europeo - ¡Dios, qué cruz! - va a votar prohibir los pactos contractuales entre particulares por los que se fijen fechas de pago de más de 30/60 días. Es decir, una nueva vuelta de tuerca en la regulación de las relaciones entre particulares (y no ya con consumidores, sino también entre empresarios).
En España, la proposición de Ley para reformar la Ley de Morosidad va en la misma línea aunque, con la calidad que nos tienen acostumbrados, no hay quien se entere de lo que sus Señorías quieren convertir en Ley. En la Ley en vigor se establece que el deudor deberá pagar en la fecha que hubieran pactado las partes y, (a falta de pacto, 30 días desde la fecha en la que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente). La Proposición de Ley suprime cualquier autonomía de las partes y establece directamente un plazo máximo de 60 días desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Además, establece expresamente que dicho plazo de pago no podrá ser ampliado por las partes. Sin embargo, contradictoriamente al igual que la ley actual, la Proposición de ley considera nulas todas aquellas cláusulas que difieran en cuanto al plazo de pago cuando éstas tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Para considerar si una cláusula es abusiva, y por tanto nula para el acreedor se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago establecido en la ley y si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. ¿Por qué el legislador dice que no se puede ampliar el plazo establecido en la ley para luego decir indirectamente que por razones objetivas dicho plazo podría ampliarse por pacto? La única forma de cohonestar las dos normas es decir que este último precepto permite evaluar las cláusulas que prevean plazos de pago entre 0 y 60 días.
En relación con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se preve, respecto de productos de alimentación frescos y perecederos - aquellos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para comercialización y consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan de condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte – que el plazo de pago no excederá en ningún caso de 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente (régimen según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley) y para los alimentos que no sean frescos o perecederos, los aplazamientos de pago no excederán “en ningún caso” de 60 días (según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley). Sin embargo, la Proposición de Ley no deroga expresamente lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que permite un aplazamiento de hasta 90 días para los productos de “alimentación y gran consumo” cuando se hayan pactado compensaciones económicas equivalentes por ello.
Forma parte de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea la libertad contractual y la libertad de empresa. ¿Puede alguien justificar como una restricción proporcionada de la libertad contractual y de empresa la prohibición de conceder a mis clientes un plazo para pagarme superior a 60 días? Me parece muy bien que si alguien se retrasa en el pago respecto a la fecha pactada en el contrato, el derecho supletorio prevea consecuencias onerosas para el deudor moroso. Pero no es de esto de lo que se trata. Se trata de limitar brutalmente la libertad. Si hay abusos, que se corten los abusos pero una regulación prohibitiva de pactos entre particulares que tienen todo el sentido económico y de Justicia del mundo (la única forma de vender a pequeños clientes que no tienen acceso a financiación bancaria es concederles plazos de pago largos; conceder aplazamientos en el pago es un instrumento competitivo de primer orden para entrar en un mercado...) es una restricción desproporcionada de la libertad de empresa. Y lo que es peor. Es una estupidez que sólo elevará los costes de las empresas que tendrán que recurrir a vías indirectas para pactar plazos de pago más largo (por ejemplo, celebrar contratos estimatorios de modo que el deudor solo deba pagar al proveedor cuando haya revendido la mercancía suministrada) o les obligará a optar por financiarse de forma más cara (sustituyendo trade credit por crédito bancario - más negocio para los bancos -).
El Parlamento Europeo es bastante insensato. Esperemos que el Tribunal de Justicia declare la legislación correspondiente contraria al Tratado, en concreto, al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
En España, la proposición de Ley para reformar la Ley de Morosidad va en la misma línea aunque, con la calidad que nos tienen acostumbrados, no hay quien se entere de lo que sus Señorías quieren convertir en Ley. En la Ley en vigor se establece que el deudor deberá pagar en la fecha que hubieran pactado las partes y, (a falta de pacto, 30 días desde la fecha en la que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente). La Proposición de Ley suprime cualquier autonomía de las partes y establece directamente un plazo máximo de 60 días desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Además, establece expresamente que dicho plazo de pago no podrá ser ampliado por las partes. Sin embargo, contradictoriamente al igual que la ley actual, la Proposición de ley considera nulas todas aquellas cláusulas que difieran en cuanto al plazo de pago cuando éstas tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Para considerar si una cláusula es abusiva, y por tanto nula para el acreedor se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago establecido en la ley y si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. ¿Por qué el legislador dice que no se puede ampliar el plazo establecido en la ley para luego decir indirectamente que por razones objetivas dicho plazo podría ampliarse por pacto? La única forma de cohonestar las dos normas es decir que este último precepto permite evaluar las cláusulas que prevean plazos de pago entre 0 y 60 días.
En relación con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se preve, respecto de productos de alimentación frescos y perecederos - aquellos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para comercialización y consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan de condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte – que el plazo de pago no excederá en ningún caso de 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente (régimen según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley) y para los alimentos que no sean frescos o perecederos, los aplazamientos de pago no excederán “en ningún caso” de 60 días (según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley). Sin embargo, la Proposición de Ley no deroga expresamente lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que permite un aplazamiento de hasta 90 días para los productos de “alimentación y gran consumo” cuando se hayan pactado compensaciones económicas equivalentes por ello.
Forma parte de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea la libertad contractual y la libertad de empresa. ¿Puede alguien justificar como una restricción proporcionada de la libertad contractual y de empresa la prohibición de conceder a mis clientes un plazo para pagarme superior a 60 días? Me parece muy bien que si alguien se retrasa en el pago respecto a la fecha pactada en el contrato, el derecho supletorio prevea consecuencias onerosas para el deudor moroso. Pero no es de esto de lo que se trata. Se trata de limitar brutalmente la libertad. Si hay abusos, que se corten los abusos pero una regulación prohibitiva de pactos entre particulares que tienen todo el sentido económico y de Justicia del mundo (la única forma de vender a pequeños clientes que no tienen acceso a financiación bancaria es concederles plazos de pago largos; conceder aplazamientos en el pago es un instrumento competitivo de primer orden para entrar en un mercado...) es una restricción desproporcionada de la libertad de empresa. Y lo que es peor. Es una estupidez que sólo elevará los costes de las empresas que tendrán que recurrir a vías indirectas para pactar plazos de pago más largo (por ejemplo, celebrar contratos estimatorios de modo que el deudor solo deba pagar al proveedor cuando haya revendido la mercancía suministrada) o les obligará a optar por financiarse de forma más cara (sustituyendo trade credit por crédito bancario - más negocio para los bancos -).
El Parlamento Europeo es bastante insensato. Esperemos que el Tribunal de Justicia declare la legislación correspondiente contraria al Tratado, en concreto, al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
martes, 27 de abril de 2010
COPIAR DE ITALIA, SIN QUE SIRVA DE PRECEDENTE
No nos ha ido muy bien cuando hemos copiado a los italianos. Por ejemplo, el desastroso Consejo General del Poder Judicial es un invento italiano. Y lo de la "iniciativa pública" y la "iniciativa privada" en lo económico, también. No copiamos su sistema electoral, y nos ha ido bien en términos de estabilidad. Pero han puesto en marcha una iniciativa denominada simplificación normativa que merece ser copiada. Algunos datos
"il primo obiettivo è quello di ridurre definitivamente lo stock normativo: sono previste, infatti, nuove abrogazioni di atti emanati tra il 1948 e il 1970 che, entro la fine del 2009, porteranno il numero delle leggi vigenti da 430.000 a 15.000. Inoltre, entro il 2011, grazie ai decreti correttivi e di riordino, si arriverà a un sistema normativo composto da sole 5.000 leggi, che saranno consultabili con chiarezza e semplicità"
Simplificar obliga a repasar y permite eliminar contradicciones porque se ponen de manifiesto. Si, además, incluyéramos la normativa de las comunidades autónomas...
"il primo obiettivo è quello di ridurre definitivamente lo stock normativo: sono previste, infatti, nuove abrogazioni di atti emanati tra il 1948 e il 1970 che, entro la fine del 2009, porteranno il numero delle leggi vigenti da 430.000 a 15.000. Inoltre, entro il 2011, grazie ai decreti correttivi e di riordino, si arriverà a un sistema normativo composto da sole 5.000 leggi, che saranno consultabili con chiarezza e semplicità"
Simplificar obliga a repasar y permite eliminar contradicciones porque se ponen de manifiesto. Si, además, incluyéramos la normativa de las comunidades autónomas...
viernes, 23 de abril de 2010
SOCIEDAD IRREGULAR (INTERNA): LIQUIDACIÓN
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 se lee
1º D. Luis Manuel (actor) y su cuñado D. Leandro (demandado) iniciaron la explotación de un negocio de ganadería porcina. La nave se instaló en terrenos propiedad del actor D. Luis Manuel .2º D. Leandro adquirió la calidad de socio de la cooperativa COREN, dado que según ha quedado acreditado en el procedimiento, solamente una persona podía figurar como tal en dicha cooperativa.3º De hecho, la gestión del negocio corrió a cargo de D. Luis Manuel , aunque algunos de los trabajos se encargaron a D. Leandro y otras gestiones, como compra de materiales, etc. corrían a cargo del demandante, quien tenía amplias facultades para contratar en nombre del titular de la explotación, había avalado unos préstamos y ambos socios se repartían los beneficios al 50%. 4º En el año 1999, se produjo la disolución de la sociedad. Al darse de baja el demandado D. Leandro como socio de la cooperativa COREN por el cese de la actividad, dicha cooperativa liquidó los títulos al socio, liquidación que no compartió con el demandante. 5º D. Luis Manuel demandó a D. Leandro . En su demanda pidió, entre otras cuestiones: a) que se declarara que entre ambos litigantes existía una sociedad civil para la explotación de una granja de ganado porcino; b) la composición del patrimonio societario; c) que el demandado debía entregar al demandante la mitad de la suma pagada por COREN a D. Leandro . D. Leandro se opuso a la demanda por considerar que D. Luis Manuel había sido un simple empleado de la sociedad y no uno de los socios.
El resultado: en las tres instancias se obliga a Don Leandro a repartir la liquidación de la participación en COREN. Dados los términos del conflicto (si eran socios o existía una relación laboral), no se analiza en detalle la formación de un patrimonio separado distinto del patrimonio de cada uno de los socios - si nació una persona jurídica - o si, por el contrario, los bienes afectos a la explotación pertenecían en copropiedad a los dos socios.
1º D. Luis Manuel (actor) y su cuñado D. Leandro (demandado) iniciaron la explotación de un negocio de ganadería porcina. La nave se instaló en terrenos propiedad del actor D. Luis Manuel .2º D. Leandro adquirió la calidad de socio de la cooperativa COREN, dado que según ha quedado acreditado en el procedimiento, solamente una persona podía figurar como tal en dicha cooperativa.3º De hecho, la gestión del negocio corrió a cargo de D. Luis Manuel , aunque algunos de los trabajos se encargaron a D. Leandro y otras gestiones, como compra de materiales, etc. corrían a cargo del demandante, quien tenía amplias facultades para contratar en nombre del titular de la explotación, había avalado unos préstamos y ambos socios se repartían los beneficios al 50%. 4º En el año 1999, se produjo la disolución de la sociedad. Al darse de baja el demandado D. Leandro como socio de la cooperativa COREN por el cese de la actividad, dicha cooperativa liquidó los títulos al socio, liquidación que no compartió con el demandante. 5º D. Luis Manuel demandó a D. Leandro . En su demanda pidió, entre otras cuestiones: a) que se declarara que entre ambos litigantes existía una sociedad civil para la explotación de una granja de ganado porcino; b) la composición del patrimonio societario; c) que el demandado debía entregar al demandante la mitad de la suma pagada por COREN a D. Leandro . D. Leandro se opuso a la demanda por considerar que D. Luis Manuel había sido un simple empleado de la sociedad y no uno de los socios.
INICIO DEL PLAZO DE CUATRO AÑOS DEL ARTÍCULO 949 C de C
En la Sentencia de 11 de marzo de 2010 se lee
"Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados... En el supuesto que ahora se somete a conocimiento de esta Sala el tiempo para el que fueron nombrados administradores demandados concluyó el 4 de enero de 1994 , sin que llegara a celebrarse Junta General para la aprobación de cuentas del ejerció anterior, por lo que el cese se produjo el 1 de julio de 1994, fecha en la que transcurrió el término para su convocatoria" (art. 126 LSA). No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad,...pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores... (ni) cuando la sociedad quedó disuelta por imperativo legal"
Pero añade
La caducidad del nombramiento de los administradores, sin embargo, no es suficiente para la iniciación del plazo de prescripción de su responsabilidad, por las siguientes razones:.. falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador . ..., dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento... Continuidad en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho... se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad (STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).
"Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados... En el supuesto que ahora se somete a conocimiento de esta Sala el tiempo para el que fueron nombrados administradores demandados concluyó el 4 de enero de 1994 , sin que llegara a celebrarse Junta General para la aprobación de cuentas del ejerció anterior, por lo que el cese se produjo el 1 de julio de 1994, fecha en la que transcurrió el término para su convocatoria" (art. 126 LSA). No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad,...pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores... (ni) cuando la sociedad quedó disuelta por imperativo legal"
Pero añade
La caducidad del nombramiento de los administradores, sin embargo, no es suficiente para la iniciación del plazo de prescripción de su responsabilidad, por las siguientes razones:.. falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador . ..., dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento... Continuidad en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho... se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad (STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).
DICTAMEN ARBITRAL Y ARBITRIO DE TERCERO: EL SUPREMO NO ACIERTA
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 resuelve un recurso sobre unos hechos bastante típicos:
a) El Sr. Saturnino era titular de 300 acciones representativas del 48,39 por ciento del capital social; b) El referido accionista notificó a la sociedad en junio de 2.000 su intención de proceder a la venta de las acciones, adjuntando oferta de compra por un tercero, Frontenex S.A., por importe de 917 millones de pesetas; c) La sociedad decidió en Junta Extraordinaria celebrada el 18 de diciembre de 2.000 ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, en el que se establece que para el ejercicio de dicho derecho, "el precio de compra en caso de discrepancia será el que designen los Auditores de la Sociedad y, si ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas, por el Auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social"; d) Como la sociedad y el accionista no se pusieron de acuerdo en el precio, la sociedad encargó un informe a los auditores de la sociedad -Santacana Auditores- que lo emitieron el 22 de noviembre de 2.000, en el que, tras aplicar el método de valoración de análisis de flujo de caja libre, otorgaron a la totalidad de las acciones un valor de 500.471.000 pesetas, correspondiendo por consiguiente a las acciones del actor reconvenido el valor de 242.160.000 pesetas; y, e) El demandante no se halla conforme con dicha valoración, y pretende que se cuantifique en la suma de 1.425.651.000 pesetas"
Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de don Saturnino porque, para que tuviera éxito - dice - tendría que haber demostrado que la valoración efectuada por el auditor era contraria a equidad
El planteamiento de la recurrente es desacertado porque el "thema decidendi" no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad,
Y más adelante se contradice
Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la "iniquitas", como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontación con una pericia (o varios dictámenes, como en el caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime más correcto
Si de equidad estamos hablando, el Juez debería elegir la valoración de las acciones que resultase más equitativa, no la más correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la técnica financiera, de manera que el Juez podrá rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. Y concluye que no es revisable por el Tribunal Supremo la corrección del dictamen pericial puesto que la revisión de la prueba pericial no le corresponde.
Lo malo es que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 se vuelve a cometer el mismo error:
... el tema básico litigioso es la discrepancia con la determinación del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si éste, como se dijo, está sujeto a la equidad, la infracción legal se produce cuando la decisión del arbitrador la contradice
a) El Sr. Saturnino era titular de 300 acciones representativas del 48,39 por ciento del capital social; b) El referido accionista notificó a la sociedad en junio de 2.000 su intención de proceder a la venta de las acciones, adjuntando oferta de compra por un tercero, Frontenex S.A., por importe de 917 millones de pesetas; c) La sociedad decidió en Junta Extraordinaria celebrada el 18 de diciembre de 2.000 ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, en el que se establece que para el ejercicio de dicho derecho, "el precio de compra en caso de discrepancia será el que designen los Auditores de la Sociedad y, si ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas, por el Auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social"; d) Como la sociedad y el accionista no se pusieron de acuerdo en el precio, la sociedad encargó un informe a los auditores de la sociedad -Santacana Auditores- que lo emitieron el 22 de noviembre de 2.000, en el que, tras aplicar el método de valoración de análisis de flujo de caja libre, otorgaron a la totalidad de las acciones un valor de 500.471.000 pesetas, correspondiendo por consiguiente a las acciones del actor reconvenido el valor de 242.160.000 pesetas; y, e) El demandante no se halla conforme con dicha valoración, y pretende que se cuantifique en la suma de 1.425.651.000 pesetas"
Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de don Saturnino porque, para que tuviera éxito - dice - tendría que haber demostrado que la valoración efectuada por el auditor era contraria a equidad
El planteamiento de la recurrente es desacertado porque el "thema decidendi" no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad,
Y más adelante se contradice
Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la "iniquitas", como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontación con una pericia (o varios dictámenes, como en el caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime más correcto
Si de equidad estamos hablando, el Juez debería elegir la valoración de las acciones que resultase más equitativa, no la más correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la técnica financiera, de manera que el Juez podrá rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. Y concluye que no es revisable por el Tribunal Supremo la corrección del dictamen pericial puesto que la revisión de la prueba pericial no le corresponde.
Lo malo es que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 se vuelve a cometer el mismo error:
... el tema básico litigioso es la discrepancia con la determinación del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si éste, como se dijo, está sujeto a la equidad, la infracción legal se produce cuando la decisión del arbitrador la contradice
LA RESOLUCIÓN DE LA CNC EN EL EXPEDIENTE DEL FÚTBOL: PRIMERAS IMPRESIONES
1. No logra convencer de que es la duración de cada contrato de adquisición lo que provoca la restricción. El efecto restrictivo lo provoca el hecho de que un solo comprador adquiera todos los derechos. La CNC no contesta a ese argumento. Su posición se basa en la idea de que es prácticamente inevitable que haya un único comprador (o que, aún habiendo varios compradores acaben poniendo los derechos en común) y, por lo tanto, que hay que impedirle adquirir todos los derechos por un plazo superior a tres temporadas y, para impedirlo, hay que limitar la duración de los contratos.
2. La CNC sigue mostrando un sesgo a favor de la venta centralizada. Lo que ha hecho es “regular” el mercado de adquisición para no tener que intervenir en el mercado de reventa y explotación y para no afirmar directamente que el derecho de oposición del club visitante es restrictivo de la competencia.
3. Deja claro que no está entre sus funciones pronunciarse sobre las consecuencias civiles de sus resoluciones, lo que sirve para entender que los contratos en vigor que tienen una duración que va más allá de 2011-2012 son válidos, por lo menos hasta 2011-2012.
4. La Resolución prohíbe –prácticamente – la venta anticipada de derechos.
5. Se declara todo el Acuerdo de 24 de julio de 2006 entre Mediapro – Sogecable – AVS prohibido y, en particular, la cláusula 5 – la cláusula de no competencia en la adquisición – e impone multas simbólicas porque la cláusula no tuvo efecto al ser incumplido el contrato por Mediapro.
6. La Resolución no hace referencia alguna al artículo 21 y a la disposición transitoria 12 de la Ley de Comunicación Audiovisual. Ambos preceptos dejan claro – aunque son contradictorios entre sí – que los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley (la ley entra en vigor el 1 de mayo) son válidos hasta el fin de la temporada 2013-2014.
7. En consecuencia, tampoco dice nada sobre el hecho de que la Ley limita la duración de los contratos que se celebren en el futuro a 4 años, mientras que la Resolución considera que 3 años es el límite máximo de duración que permite no considerar prohibidos los acuerdos de cesión en exclusiva.
8. La contradicción entre la Resolución y la Ley es, pues, palmaria. Y muy interesante porque la Resolución declara prohibidos los acuerdos por ser contrarios, no solo a la Ley española de Defensa de la Competencia, sino también al Tratado de la Unión Europea (art. 101) con lo que se plantea el problema de si el art. 21 y la disp.. transit. 12ª de la LCA son contrarias al Derecho europeo en cuanto afirman la validez de unos contratos que la CNC dice que son contrarios a lo dispuesto en el art. 101 del Tratado. En la Nota de Prensa, se pretende salvar la contradicción diciendo que
Dan ganas de hacer un chiste. La retransmisión de partidos de fútbol en directo no tiene nada que ver con el pluralismo informativo. La regulación del art. 21 LA es claramente una regulación que tiene fundamento en proteger la competencia. Una mejor defensa de esta "rebelión contra el el legislador" de la CNC estaría en la aplicación por parte de la CNC, no solo del art. 1 LDC sino también del art. 101 del TFUE con lo que podría plantearse la contradicción entre la norma nacional y el Derecho Europeo.
9. La Resolución puede tener efectos notables sobre el resultado final del pleito entre Mediapro y Sogecable. Aunque la sentencia de primera instancia no hace referencia alguna al carácter prohibido del Acuerdo de 24 de julio de 2006, es razonable pensar que, en todo caso, la Audiencia Provincial tenga en cuenta la Resolución de la CNC al resolver el recurso de apelación.
10. Por supuesto, no hay sanción alguna para los clubes de fútbol.
2. La CNC sigue mostrando un sesgo a favor de la venta centralizada. Lo que ha hecho es “regular” el mercado de adquisición para no tener que intervenir en el mercado de reventa y explotación y para no afirmar directamente que el derecho de oposición del club visitante es restrictivo de la competencia.
3. Deja claro que no está entre sus funciones pronunciarse sobre las consecuencias civiles de sus resoluciones, lo que sirve para entender que los contratos en vigor que tienen una duración que va más allá de 2011-2012 son válidos, por lo menos hasta 2011-2012.
4. La Resolución prohíbe –prácticamente – la venta anticipada de derechos.
5. Se declara todo el Acuerdo de 24 de julio de 2006 entre Mediapro – Sogecable – AVS prohibido y, en particular, la cláusula 5 – la cláusula de no competencia en la adquisición – e impone multas simbólicas porque la cláusula no tuvo efecto al ser incumplido el contrato por Mediapro.
6. La Resolución no hace referencia alguna al artículo 21 y a la disposición transitoria 12 de la Ley de Comunicación Audiovisual. Ambos preceptos dejan claro – aunque son contradictorios entre sí – que los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley (la ley entra en vigor el 1 de mayo) son válidos hasta el fin de la temporada 2013-2014.
7. En consecuencia, tampoco dice nada sobre el hecho de que la Ley limita la duración de los contratos que se celebren en el futuro a 4 años, mientras que la Resolución considera que 3 años es el límite máximo de duración que permite no considerar prohibidos los acuerdos de cesión en exclusiva.
8. La contradicción entre la Resolución y la Ley es, pues, palmaria. Y muy interesante porque la Resolución declara prohibidos los acuerdos por ser contrarios, no solo a la Ley española de Defensa de la Competencia, sino también al Tratado de la Unión Europea (art. 101) con lo que se plantea el problema de si el art. 21 y la disp.. transit. 12ª de la LCA son contrarias al Derecho europeo en cuanto afirman la validez de unos contratos que la CNC dice que son contrarios a lo dispuesto en el art. 101 del Tratado. En la Nota de Prensa, se pretende salvar la contradicción diciendo que
"Coincidiendo con la tramitación del expediente que ha dado lugar a esta Resolución del Consejo de la CNC, se ha aprobado la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que todavía no ha entrado en vigor, y que regula determinados aspectos de los contratos de adquisición de derechos de competiciones futbolísticas desde una perspectiva de protección del pluralismo informativo, respetando el marco establecido por la normativa española y europea de competencia. La Resolución del Consejo de la CNC establece unos límites más concretos dentro de ese marco para salvaguardar la libre competencia en los mercados".
Dan ganas de hacer un chiste. La retransmisión de partidos de fútbol en directo no tiene nada que ver con el pluralismo informativo. La regulación del art. 21 LA es claramente una regulación que tiene fundamento en proteger la competencia. Una mejor defensa de esta "rebelión contra el el legislador" de la CNC estaría en la aplicación por parte de la CNC, no solo del art. 1 LDC sino también del art. 101 del TFUE con lo que podría plantearse la contradicción entre la norma nacional y el Derecho Europeo.
9. La Resolución puede tener efectos notables sobre el resultado final del pleito entre Mediapro y Sogecable. Aunque la sentencia de primera instancia no hace referencia alguna al carácter prohibido del Acuerdo de 24 de julio de 2006, es razonable pensar que, en todo caso, la Audiencia Provincial tenga en cuenta la Resolución de la CNC al resolver el recurso de apelación.
10. Por supuesto, no hay sanción alguna para los clubes de fútbol.
jueves, 22 de abril de 2010
EL BANCO QUE DESCUENTA UNA LETRA ES TERCERO CAMBIARIO
"En el caso (en lo que importa a la casación) se ejercita una acción cambiaria por el tenedor -tomador contra la entidad aceptante de la letra. El demandante es un tercero ajeno a la relación subyacente de la que deriva la obligación cambiaria, por lo que ésta tiene un carácter abstracto -"abstracción personal" en terminología de una sector doctrinal-, de modo que el aceptante no puede oponerle el pago efectuado (hipotéticamente) a la entidad libradora. Por ello, son aplicables los arts. 20 y 67.1 de la LCCh conforme a los cuales el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, "exceptio doli" que no ha sido invocada, y menos, por consiguiente, acreditada". (STS 10-III-2010). El enlace es a sentencias.juridicas.com porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite vincular sus sentencias y no contesta a los e-mails).
miércoles, 21 de abril de 2010
ADAM SMITH Y LA BANCA
“To restrain private people, it may be said, from receiving in payment the promissory notes of a banker for any sum, whether great or small, when they themselves are willing to receive them; or, to restrain a banker from issuing such notes, when all his neighbours are willing to accept of them, is a manifest violation of that natural liberty, which it is the proper business of law not to infringe, but to support. Such regulations may, no doubt, be considered as in some respect a violation of natural liberty. But those exertions of the natural liberty of a few individuals, which might endanger the security of the whole society, are, and ought to be, restrained by the laws of all governments; of the most free, as well as or the most despotical. The obligation of building party walls, in order to prevent the communication of fire, is a violation of natural liberty, exactly of the same kind with the regulations of the banking trade which are here proposed.”
Adam Smith in An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 1776 book 2, ch. 2)
Adam Smith in An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 1776 book 2, ch. 2)
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