La carga de la prueba en Derecho de la competencia

Eric Gippini-Fournier ha publicado un interesante artículo sobre temas relacionados con la carga de la prueba en la práctica de los tribunales europeos, centrándose, principalmente en casos de Derecho de la Competencia (“The Elusive Standard of Proof in Competition Cases”) Se explica con mucha claridad la diferencia entre el Common Law y el Derecho continental y cómo la libre apreciación de la prueba – convicción íntima – por parte del Juez es la regla en el Derecho Europeo y no la verificación de que se haya alcanzado un estándar de prueba basado en probabilidades.

En la parte final de su trabajo encaja las reglas sobre la prueba y las presunciones y razonamientos lógicos que utilizan los jueces para minimizar los errores de prohibición (sancionar por conductas no dañinas para la competencia o no sancionar conductas dañinas). El análisis en materia de cárteles puede compartirse aunque habría que añadir las dificultades derivadas de la ambigüedad que la calificación de un acuerdo o intercambio de información o contacto entre competidores como cártel lleva consigo. Es fácil estar de acuerdo sobre las reglas sobre presunción de efectos (si ha habido un cártel en un mercado, podemos presumir que ha tenido efectos sobre los precios) o sobre participación (si alguien participa en una reunión de un cártel y no dice nada, podemos presumir que “consentía”) etc., cuando las aplicamos a un “hard core cartel”, esto es, a un acuerdo secreto como los que se describen en la Disp. Adic. 4ª LDC, pero no lo es tanto cuando se aplican a conductas más ambiguas en cuanto a sus efectos sobre el bienestar social – como los intercambios de información o, en general, contactos entre competidores – que, no obstante, han sido calificadas, en ocasiones como cárteles (aunque no como hard core) haciendo sinónimos los términos “cártel” y “restricción por el objeto”.

Donde tengo más discrepancias es en el ámbito del control de concentraciones. Dice Gippini-Fournier que los jueces aplican, al decidir qué prueba les parece suficiente, una estrategia de minimización de errores y de minimización de las consecuencias sociales – dañinas – de tales errores. Y respecto al control de concentraciones dice

In merger cases different factors pull in different directions with regard to error ‘costs’. On the one hand, there is no a priori value judgment placed on a concentration. The ‘chilling’ effect of a prohibition on future, desirable mergers is, in general terms, limited. This is not only because there is no stigma attached to the prohibition of a concentration, no infringement is found and no penalties are imposed, but principally because merger control relies on an ex ante authorization mechanism. Parties to any prospective merger are entitled to obtain a reasoned decision on the merits of their individual project. Thus, the effects of erroneously prohibiting a merger are generally circumscribed to the parties to that particular merger, with only modest ‘spillover’ chilling effects on other firms and future mergers. The costs of wrongly authorizing a merger which impairs competition may be high and durable, while the social costs of prohibiting a merger may be less apparent. President Vesterdorf has written that ‘[m]aking a type II error (authorising an anticompetitive merger) may be more costly and detrimental to the European economy as a whole and to European consumers than making a type I error (prohibiting a benign merger), which affects directly mainly the parties to a merger transaction’. On the other hand, given that the merged undertaking remains subject to ex post control under Article 102, there may be remedies for the anticompetitive consequences of (at least some) wrongly authorized mergers. This tends to minimize the error costs of erring on the side of authorization. Perhaps this explains the stricter scrutiny implied by judgments such as Tetra Laval and General Electric where the anticompetitive impact of a merger depends on the likelihood of future conduct which would be likely to fall foul of Article 102 TFEU.

El problema con estas ponderaciones de los potenciales efectos sobre el bienestar social de errores (prohibiendo una fusión beneficiosa para el bienestar social o autorizando una que es dañina para los consumidores) es que, el juicio de la Comisión Europea no es un juicio económico-cuantitativo sino un juicio de ponderación cualitativa. Y en estos juicios, cuál se considere la regla por defecto es fundamental. El Derecho, frente a la Economía, se basa en que “hay que decidir” (no cabe non liquet) y la falta de la prueba o la falta de argumentación convincente se resuelve según marca la regla por defecto. De manera que decidir cuál es la regla por defecto en el caso de las operaciones de concentración es importante. Y la regla por defecto no es la necesidad de autorización para poder fusionar dos empresas. La regla original es el derecho de los particulares a comprar empresas y a fusionar empresas. Esto es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa y es uno de los intercambios básicos que constituyen una economía de mercado. Tanto en Derecho español como en Derecho Europeo. La necesidad de una autorización administrativa es una excepción. En consecuencia, en caso de non liquet (no se ha argumentado que la fusión vaya a obstaculizar significativamente la competencia o crear o reforzar una posición de dominio), la operación debe autorizarse. Del mismo modo que la regla general es el derecho de los particulares a celebrar acuerdos con otros particulares y la prohibición del artículo 101 del Tratado es una excepción, de manera que corresponde a la Administración que lo aplique demostrar/argumentar que el acuerdo en cuestión es restrictivo de la competencia.

Y estas reglas por defecto son muy sensatas. Porque si una fusión/concentración es producto de un acuerdo voluntario, en principio, hay que pensar que aumenta el bienestar social ya que ninguna de las partes la llevaría a cabo si no considerar que obtendrá una ganancia como consecuencia de su ejecución. La intervención administrativa – control de concentraciones – trata de evitar que se produzca una externalidad como consecuencia de la fusión: que la concentración resulte perjudicial para terceros, que no forman parte del acuerdo como son los clientes y proveedores de las empresas que se concentran. Y el mismo razonamiento se aplica a los pactos restrictivos de la competencia: los acuerdos voluntarios entre particulares mejoran, en principio, el bienestar social porque son voluntarios y el Derecho no examina con carácter general si pueden o no generar externalidades pero identifica grupos de contratos que tienen efectos externos negativos – como un caso de los contratos en perjuicio de tercero – que es lo que ocurre con los que tienen por objeto restringir la competencia. Por tanto, la regla es la libertad de pacto y la excepción es la nulidad de los contratos colusorios.

Y si es así, la distinción entre hard core cartels y naked exclusion por un lado (art. 101 y art. 102 TFUE) y todas las demás infracciones del Derecho de la competencia y el control de concentraciones por otro, que los americanos han intentado captar con la distinción entre per se infringments y rule of reason cases deviene fundamental. Y en materia de fusiones, por tanto, la Administración no puede basar una prohibición en que no sabe (i) si la fusión tendrá efectos eficientistas ni sabe tampoco con exactitud (ii) cuánto, cómo y por cuánto tiempo generará efectos anticompetitivos en el mercado. Si no puede argumentar sólidamente que la fusión obstaculizará significativamente la competencia debe autorizar aunque no tenga ningún dato para saber si generará eficiencias. Porque de eso se han de preocupar las partes.

Por ejemplo, en el caso Ryanair/Aer Lingus, yo estoy convencido de que el análisis tradicional de los mercados de transporte aéreos por rutas es incapaz de proporcionar buenas indicaciones acerca de las constricciones competitivas a las que se enfrentan las líneas aéreas y conduce a no tener en cuenta aspectos estratégicos relacionados con la aparición de las compañías low cost y con la introducción de competencia por parte de éstas sobre las líneas de bandera. Mi intuición (Aquí y Aquí) es que Ryanair quiere comprar Aer Lingus para “meterse” en los vuelos transoceánicos, que requieren una infraestructura y logística diferente a la de los vuelos intraeuropeos en los que se ha concentrado tanto Ryanair como las restantes compañias de bajo coste. Pero la Comisión no puede tener ni idea de lo que va a pasar en esos mercados (cree que los dublineses sufrirán una subida de precios aunque Aer Lingus fue la que les cobró precios desorbitados a los dublineses durante décadas y Ryanair se ha dedicado a bajarlos en todas las rutas en las que ha entrado y a pesar de que Ryanair se ha convertido en un gigante que se codea en número de pasajeros con todas las grandes líneas de bandera a las que ha obligado a bajar precios y Aer Lingus, “su más cercano competidor” sigue siendo un “enano”). De manera que, los efectos de la prohibición de la concentración pueden ser muy dañinos para los consumidores. Si tengo razón, se estaría privando a los usuarios de los vuelos interoceánicos de la posibilidad de elegir una compañía low cost y, con ello, privándoles de un ahorro de miles y miles de millones de euros en forma de precios más bajos para los vuelos entre Europa y América. Por tanto, los “daños” que causa la prohibición no se limitan a las compañías afectadas. Son daños para los consumidores si la concentración permite abrir nuevos mercados, introducir nuevos productos o innovar de cualquier modo (aunque no seamos capaces de decir cómo)

Una valoración respetuosa con la libertad de empresa, con la conciencia de que “no sabemos nada” y que el mercado es la mejor forma de generar y agregar la información que tienen los individuos en mercados muy cambiantes como son los del transporte aéreo desde su liberalización (¿cuántas empresas han quebrado y cuántas empresas han entrado en ese mercado en la última década?) debería conducir a un non liquet y a aplicar la regla por defecto.

Alemania y el copyright

Heinrich Heine, for example, wrote to his publisher Julius Campe on October 24, 1854, in a rather acerbic mood: "Due to the tremendously high prices you have established, I will hardly see a second edition of the book anytime soon. But you must set lower prices, dear Campe, for otherwise I really don't see why I was so lenient with my material interests."

Esta cita es de un interesante artículo en Der Spiegel en el que se resume un estudio de un historiador de la Economía que compara Gran Bretaña y Alemania a principios del siglo XIX y que se titula: “No Copyright Law. The Real Reason for Germany's Industrial Expansion?. Una traducción al español aquí, que también incluye la siguiente carta de un lector a un autor alemán.

«¡Respetado señor Tucholsky!,
Permítame usted comunicarle mi ilimitado aprecio por su obra. Lo siguiente acaso le resulte indiferente, pero querría añadir un comentario. Espero, señor Tucholsky, que se muera Vd lo más pronto posible, para que sus libros se vuelvan más baratos (como Goethe, por ejemplo). Su libro más reciente es tan caro que no he podido comprarlo.
¡Cordial saludo!»

La conclusión es que, comparando los mercados de los libros en la primera mitad del siglo XIX de Alemania (no copyright hasta mitad de siglo) y Gran Bretaña (copyright desde el siglo XVIII), el número de libros publicados y los ingresos de los autores alemanes resultan muy superiores. Lo primero es intuitivo, lo segundo, no. La mayor parte de las publicaciones eran técnicas (o sea, libros de profesores), lo que explica el posible efecto sobre el desarrollo económico,

El jurista-economista es Eckhard Höffner. Aquí hay una entrevista en alemán. Un párrafo de la entrevista traducido libremente

“La forma más sencilla de hacer la comparación consiste en establecer la relación entre el precio de los libros y los ingresos en la época. En el Reino Unido era común que todos los libros de una clase costaran lo mismo, como ocurría, hasta hace poco con los CD’s o los discos. En el Reino Unido, una novela costaba en promedio 31,5 chelines y el salario de un trabajador especializado en 1820 era de 25-33 chelines a la semana. Un ciudadano de clase media podía obtener 100 chelines por semana. El resultado de esos elevados precios eran tiradas pequeñas - de 500 a 750 ejemplares - y poca edición de novedades. Una vez extinguidos los derechos de autor, el precio caía, a menudo hasta la décima parte o incluso más pero sólo si alguien tenía interés en publicar, entonces, el libro a estos altos precios.

En Alemania no había precios por “clase” de libros. Como sucede hoy con las ediciones de libros clásicos. Las tribulaciones del joven Werther se puede comprar en Amazon por 2,50 euros pero también por 25 euros. Pues bien, también había estas diferencias de precios, aunque no tan significativas, en la Alemania de principios del siglo XIX. La cosa se produjo porque, tras la guerra de los siete años, los principales editores intentaron subir significativamente los precios, lo que generó que la gente imprimiera copias a muy bajo precio de los mismos libros. Los editores del original reaccionaron haciendo dos tipos de edición, una cara y otra barata que hacía que no fuera atractiva la copia “pirata”.

Y aquí los artículos publicados por este profesor en un blog. Entre ellos, uno muy interesante sobre los efectos de la promulgación de la Directiva de protección de bases de datos (como un derecho de propiedad intelectual sui generis) sobre la producción de bases de datos. El autor explica que Europa genera menos bases de datos desde la promulgación de la Directiva si se examina dicha producción en comparación con lo sucedido en los EE.UU donde no hay protección de las bases de datos. Otra confirmación más de los efectos negativos sobre el volumen de producción intelectual de nuestros sistemas de protección.

Una cuestión interesante: la competencia que hacían los impresores que vendían copias piratas de libros a los editores titulares de los derechos tenía un límite claro en los costes de impresión. La producción de una “unidad más” del libro sobre “Técnicas de tintorería” – un best-seller según el autor – tenía un coste marginal marcado por el coste de la impresión y distribución de la copia “pirata”, de manera que los editores podían reaccionar bajando el precio de las copias legítimas hasta igualar el de las copias piratas (que es lo que hicieron con las ediciones de tapa dura y rústica según narra el autor). En el mundo digital, el coste marginal de la copia pirata es prácticamente cero, de manera que los titulares de los derechos no pueden reaccionar de la misma forma. ¿O sí?

Más sobre el ejercicio de buena fe del derecho a impugnar acuerdos sociales

En la Sentencia de 21 de julio de 2010, el Tribunal Supremo ha considerado que pretender la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas sociales porque el auditor – cuyo nombramiento había solicitado la minoría – no había emitido su informe en el momento de la celebración de la Junta implica, dadas las circunstancias del caso, un ejercicio contrario a la buena fe del derecho a impugnar los acuerdos sociales. Estas circunstancias del caso eran, entre otras, la de que los administradores de la sociedad habían procedido a la designación y que se había designado a otros que no habían aceptado, que el socio no asistió a la junta; que el informe finalmente emitido estaba “limpio”…. De interés es la siguiente declaración del TS:

“La LSA establece el régimen de auditoría acomodándolo a las normas generales de presentación y aprobación de cuentas dentro de los plazos y en los términos señalados por las mismas, y si en los plazos previstos y por hecho no imputable a la sociedad el auditor no acepta su encargo no se puede concluir que la sociedad deba esperar indefinidamente a que ocurra tal evento sin convocar la Junta General cuya convocatoria es obligatoria para sus administradores.

Y, a continuación, recoge la doctrina general sobre el ejercicio abusivo del derecho de impugnación

             La doctrina jurisprudencial rechaza el ejercicio del derecho de impugnación contrario a la buena fe (SS., entre otras, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 ) y repudia la actitud impugnativa que no tenga más objetivo que entorpecer innecesariamente el desarrollo normal de la vida social. Hay ejercicio abusivo cuando se sobrepasa manifiestamente el "límite normal del ejercicio de un derecho", lo que se ha de deducir [como sucede en el caso] de la intención del autor, de la finalidad que se persigue o de las circunstancias concurrentes (art. 7.2 CC y S. 16 de junio de 2.006 ).

¡Una sentencia sobre la desaparición de la base del negocio!

El Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de julio de 2010, no está todavía disponible en www.sentencias.juridicas.com pero lo está en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que acogía la pretensión del que había entregado unas cantidades de dinero a otra persona para que ésta se las devolviese una vez que se comprobó que una opción de compra de unos terrenos que se pretendían urbanizar no podía ser ejercida porque la Administración no concedió el cambio de calificación urbanística de aquellos. Se agradece la claridad del Supremo en el resumen de los hechos

  “Los hechos que han dado lugar a la iniciación del proceso nacen de la suscripción, en fecha 14 de octubre de 1999, por don Cornelio con don Víctor , doña Catalina y doña Elsa de un contrato de opción de compra sobre un total de cinco fincas, en cuya virtud los indicados Sres. Elsa Catalina Víctor concedían la opción de compra por un tiempo durante el cual el optante se proponía obtener una nueva calificación urbanística de las referidas fincas en orden a que fueran consideradas como suelo urbanizable, con la finalidad de poder llevar a cabo sobre las mismas la construcción de viviendas, encargándose para ello de las oportunas gestiones de carácter administrativo.

Pendiente la opción, don Cornelio celebró en fecha 24 de febrero de 2000 un nuevo contrato con don Eulalio en el cual, tras reflejar la existencia del citado contrato de opción y la pendencia de las gestiones
para lograr una nueva calificación a efectos urbanísticos, acordaron ambas partes la futura creación de una sociedad, que estaría participada por ambos, a la que se transferiría el derecho de opción de modo que la participación del Sr. Eulalio en la referida sociedad sería de un 70 %, siendo así que el precio fijado por los contratantes para que el Sr. Eulalio participara del derecho de opción era de ochenta y cinco millones de pesetas, de los cuales este último satisfizo al Sr. Cornelio la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas -veinticinco millones a la firma del contrato y diez millones con posterioridad, en fecha 5 de julio de 2000- sin que en definitiva se obtuviera la calificación urbanística necesaria para la construcción de viviendas, que era lo proyectado, por lo cual finalmente no se ejerció el derecho de opción.

La argumentación de la Sentencia de la Audiencia Provincial, la recoge el Supremo en los siguientes términos

         «efectuada por la parte actora parte dela aportación económica pactada, no habiéndose llevado a cabo por la parte demandada su aportación societaria que venía constituida por la efectividad de la opción de compra sobre los terrenos de proyección urbanística, y siendo que ello ha resultado así por causa no imputable a las partes, sino a un tercero que era la Administración [...] es lo cierto que en cambio el contrato cuya resolución se pretende sí que se vio frustrado, porque ese sí que se concertó bajo la exclusiva finalidad de la promoción inmobiliaria querida por ambas partes, de manera que, frustrada la finalidad contractual, los efectos deben ser los mismos que los del incumplimiento imputable del artículo 1124 del Código Civil , a saber la restitución de lo que las partes se hubieren dado, porque en otro caso sí que se daría la concurrencia de los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto, es decir un enriquecimiento de una parte con el correlativo empobrecimiento de la contraria sin que exista una causa que lo justifique o motive...» ;y posteriormente añade «ambas [partes] eran ab initio conocedoras de la incertidumbre del resultado de la recalificación, por tanto de que se produciría un incertus an y un incertus cuando; por tanto la condición no se dio y la finalidad del contrato, sujeta a la misma, provocó la frustración del mismo».

Y dice que estamos ante un caso de desaparición de la base del negocio entendida como desaparición sobrevenida de la causa

       Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa.

Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado de restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido.

Y lo distingue de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto “vulgar” señalando que en

      casos, como el presente, … se da una verdadera ruptura de la base
negocial sobre la cual se han contraído las obligaciones por las partes, pues aquí el enriquecimiento no es más que una consecuencia de la inexistencia sobrevenida de la causa ("causa fallida" o "causa non secuta") que destruye los efectos del contrato -entre ellos el de enriquecimiento- pero no directamente, sino en cuanto afecta a la propia esencia del mismo por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente proyectadas.

Un solo comentario. La verdad es que es difícil admitir que Don Eulalio hubiera entregado una cantidad tan notable de dinero a don Cornelio si no fue dando por supuesto que se correspondería con el 70 % de una sociedad que tendría como activo los terrenos aptos para ser urbanizados. Y que este “motivo” de Don Eulalio no pudo pasar desapercibido a Don Cornelio. Este no podía creer que Don Eulalio estaba jugando a la lotería de la recalificación. Pero ¿por qué las partes no incluyeron una condición resolutoria expresa en su contrato?

El contrato celebrado entre Don Eulalio y don Cornelio parece un contrato preliminar de sociedad porque el dinero entregado por Don Eulalio no iba destinado a formar parte del patrimonio social, sino a don Cornelio. La sociedad se constituyó un poco más tarde pero, lógicamente, en su patrimonio no estaban los terrenos aptos para ser urbanizados, sino una opción que no valía nada porque se denegó la recalificación.

Hemos puesto signos de admiración en el título de esta entrada porque, como todo el mundo sabe, son rarísimas las sentencias que fundan su fallo en la doctrina de la desaparición de la base del negocio.

También llama la atención que la AP tardó solo meses en resolver el recurso de apelación.

Más sobre el derecho de información en la sociedad limitada

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (no está colgada en www.sentencias.juridicas.com pero disponible en CENDOJ) dice algunas cosas de interés sobre el derecho de información (nuevamente, confirma la Sentencia dictada por la Sección 28 de la AP de Madrid)

La primera es que la Presidenta de una SL puede impugnar las cuentas por infracción de su derecho de información aunque tuviera conocimiento de la contabilidad de la empresa porque la hubiera elaborado ella misma porque

Una cosa es que se conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situación económica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan a aprobación se correspondan con aquélla. Si la documentación contable entregada es parcial, si falta una parte de la que debe ser elaborada, y si además la entregada es ilegible, mal puede estimarse satisfecho el derecho de información y de al examen previo de la contabilidad. Por ello, resulta razonable la conclusión de la resolución recurrida (fto. tercero "in fine") que considera vulnerado dicho derecho, cuya argumentación se da por reproducida.

La segunda, es que el acuerdo de disolución basado en las cuentas respecto de las cuales se ha afirmado la infracción del derecho de información es también nulo. Y, aunque la mayoría puede decidir la disolución de la sociedad sin dar razón alguna, si se disuelve por pérdidas, luego no puede pretender, en casación, que la nulidad del acuerdo de disolución por infracción del derecho de información decaiga ya que la sociedad podía haberla acordado con independencia de la situación patrimonial de la empresa y que, de hecho, se acordó por el radical enfrentamiento entre los socios. En este punto, la cuestión es más dudosa, de manera que el ponente se cura en salud y dice que lo dice “a mayor abundamiento”:

         Por otro lado, y aunque la causa de disolución que se examina se corresponde con la que fue objeto del acuerdo adoptado, no era la prevista en el orden del día, y surgió de improviso en el acto de la junta
como reacción ante las solicitudes de aclaración y protestas que venía efectuando el representante de la socia actora. Así resulta del acta notarial en la que se dice "Dn. Edemiro manifiesta que dado el cariz que están tomando los acontecimientos que hacen inviable la sociedad por cuanto el entendimiento entre socios es absoluto, él propone disolverla y liquidarla" [sic], y más adelante se añade "sometida a votación dicha propuesta de disolución y liquidación de la sociedad, la misma es aprobada con el voto favorable de los dos socios Dn. Santiago y Dn. Edemiro , titulares de participaciones representativas de las dos terceras partes del capital social y con el voto en contra de la representación de Dña. Concepción , titular de participaciones sociales representativas de una tercera parte del capital social". De lo expuesto, y ello se dice a mayor abundamiento en justificación de la desestimación del motivo, no se deduce que sea aplicable la causa de disolución alegada en el enunciado del motivo, porque el hecho de que un socio minoritario pida las aclaraciones procedentes acerca de las cuentas no imposibilita conseguir el fin social o paraliza los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento

En todo caso, el acuerdo de disolución por libérrima decisión de la mayoría o por cualquier otra causa legal no estaba incluido en el orden del día, por lo que, de no darse los requisitos de la Junta Universal, no podía ser adoptado.

¿Se puede hacer responder a un administrador de una Limited por las deudas sociales de acuerdo con la legislación alemana (o española) de sociedades limitadas?

En International Law Office se da cuenta de un interesante caso alemán. Se trataba de una Limited, esto es, una sociedad de derecho inglés – constituida en Gran Bretaña – pero cuya actividad se desarrollaba totalmente en Alemania.

                  “BG Ltd was in financial crisis and was cash-flow insolvent. Nevertheless, the defendant effected cheque payments and cash withdrawals from BG Ltd's bank account totalling €131,833.82. Subsequently, insolvency proceedings were opened and the insolvency court appointed a German liquidator. The liquidator claimed the amount of €131,833.82 plus interest from the defendant, based on Section 64, Paragraph 2 (now Paragraph 1) of the Act on Limited Liability Companies. Under this provision, the director of a German limited liability company is personally liable for payments effected after the limited liability company became insolvent (cash-flow insolvency) or over-indebted (balance-sheet insolvency). Whether such payments were made for the director's own benefit is not considered relevant. Neither is it relevant whether the carrying on of the business increased the company's losses. Personal liability is excluded only if the payments were in line with the diligent conduct of a prudent businessperson – that is, the payments were necessary to prevent major losses for the company's assets in view of possible insolvency proceedings or represented an attempt to save the company within the three-week term”

Yo creo que los tribunales alemanes decidieron mal al aplicar la norma alemana a esa sociedad. Porque el parágrafo citado recoge un caso de responsabilidad del administrador frente a la sociedad, lo cual es una cuestión que debe decidirse de acuerdo con la lex societatis, esto es, la ley aplicable a la sociedad que era, en este caso, la ley inglesa. Otro hubiera sido el caso si se tratase de responsabilidad del administrador frente a los acreedores sociales porque tal responsabilidad no es mas que un caso concreto de la responsabilidad extracontractual y las normas sobre responsabilidad extracontractual se aplican de acuerdo con la lex loci delicti, con independencia de que la norma correspondiente se encuentre incluida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en otra norma. Por lo tanto, sería aplicable el Derecho alemán ya que fue en Alemania donde se causó el daño.

En el caso, la cuestión se complica por el hecho de que la sociedad había sido declarada en concurso y es el administrador concursal el que ejercita la acción, en nombre de la sociedad, contra el antiguo administrador. Las normas sobre concursos se aplican de acuerdo con el COMI, que en el caso, es claramente Alemania. Pero el parágrafo 64 de la GmbHG no hace depender la responsabilidad de la apertura de un procedimiento concursal, aunque exige que la sociedad esté en situación de iliquidez, lo que es el presupuesto de la declaración de concurso y lo que hace obligatoria su solicitud para el administrador.

Según cuentan los abogados que reportan el caso, es posible que haya una cuestión prejudicial ante el TJ.

La liga fantástica no es desleal

El Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de julio de 2010 todavía no publicada por www.sentencias.juridícas.com pero disponible en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por la que se desestimó que Marca hubiera incurrido en competencia desleal – aprovechamiento indebido del esfuerzo/reputación ajenos – al organizar un juego basado en el campeonato de fútbol liguero. Dijo la Audiencia – y acepta el Supremo -

la demandada "... no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita... que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio ", de modo que " no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo ". Conclusión a la que llega por considerar que el hecho de que " el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que el diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera... ".

Además, aclara el Supremo que el aprovechamiento indebido de la reputación ajena ha de fundarse en la utilización por el demandado de una creación o signo del demandante

las creaciones referidas, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado… A la vista de las alegaciones de las demandantes ese comportamiento se ha de identificar, congruentemente, con el consistente en el uso de los signos, típicos y atípicos, a que se refieren los contratos celebrados sucesivamente por aquellas.

La Liga alemana ha sugerido a la Comisión Europea que se le reconozca un derecho de propiedad intelectual sobre el campeonato de tal suerte que las empresas que organizan apuestas sobre los resultados de los partidos deban pagar un canon. Aquí

O sea, que la Sección 28ª de la Audiencia Provincial sigue sin ser casada

Vernon Smith sobre la Ley de Gresham

foto: @digitalistuit

En otra entrada nos hemos ocupado de la Ley de Gresham. Vernon Smith, en Rationality in Economics dice lo siguiente

"Si las monedas A y B están disponibles, A tiene un valor intrínseco mientras que B es dinero fiduciario sin valor, entonces la teoría predice que A expulsará a B esto se debe a que se supone que cada agente cree que los demás agentes son racionales y aceptarán solo la moneda A. Por lo tanto, cada agente evitará quedarse atrapado con monedas B inferiores al aceptar solo A, que se convierte en el medio de intercambio circulante dominante, mientras que B desaparece ... Los experimentos han confirmado que ... en tratamientos en los que los sujetos primero experimentan una historia de uso de moneda fiduciaria como dinero -siendo el único medio de intercambio disponible y, por lo tanto, la única forma de obtener las ganancias del intercambio real de productos- y luego se introduce la A, los sujetos continúan usando el dinero fiduciario al tiempo que almacenan la A que genera intereses ".

 Esto es lo que pasaba en Uzbekistan, según contamos en otra entrada. Y dice Smith que

“esto es completamente racional si cada agente confía en que los demás aceptarán el dinero fiduciario y esta confianza genera una creencia que se refuerza por la experiencia" 

 .. "otro estudio experimental muestra que cuando el dinero fiduciario es la única garantía, se utilizará incluso con la condición de que se abandone y se reemplace con dinero fiduciario nuevo emitido al final de un horizonte finito. En este estudio, se descubre que la economía real sufre cierta pérdida de eficiencia en relación con el uso de dinero-mercanía, pero la economía no colapsa ni siquiera en los tratamientos a con un horizonte temporal corto. El colapso en la eficiencia de la economía real se observa solo cuando un sector gubernamental imprime dinero fiduciario para comprar bienes reales del sector privado ... debido a la interferencia con el descubrimiento relativo de precios reales de los mercados cuando algunos agentes pueden impedir compras reales por particulares porque las realicen con dinero producto de la impresión de billetesla imprenta " 

Pasó hace poco en Corea del Norte (muy interesante artículo en The New Yorker) cuando el gobierno dejó sin valor su moneda de la noche a la mañana (literalmente, a diferencia de otros casos en los que se estableció un período de transición más o menos largo para que la gente cambiase su moneda por la nueva divisa). Es lo mismo que cuando el Estado pide mucho dinero prestado e impide a los empresarios privados acceder al capital porque los inversores se lo prestan todo a aquél.

SI ALGO NO FUNCIONA, LO REFORMAS Y SIGUE SIN FUNCIONAR, ES QUE NO FUNCIONA

La evolución se basa en la variación y en la selección. Las mutaciones genéticas en la reproducción ofrecen lo primero y el entorno, lo segundo. Cuando se trata de instituciones, la planificación (o la racionalidad constructivista que dice Vernon L. Smith) lo primero y la actividad económica (la racionalidad ecológica), lo segundo. Los servicios públicos de empleo en España son un desastre. Hay que suprimirlos. Y hay que permitir la variación para que el entorno seleccione entre todas las posibles ideas de organizarlos. EL PAIS narraba, hace unos pocos días, que en Francia, hay un funcionario de dichos servicios por cada 10-12 parados. Necesitaríamos 350.000 funcionarios para atender tal servicio. Lo mejor de hacer tal experimento – y copiar a Francia – es que si luego no funciona (¿por qué habría de funcionar si el entorno institucional en Francia es distinto al de España?), nos quedaríamos con 350.000 funcionarios más. Por eso se dice que los experimentos hay que hacerlos con gaseosa.

Hacer un experimento con gaseosa sería el siguiente: permitir a las Empresas de Trabajo Temporal que desarrollen todas las funciones que realizan ahora los servicios públicos de empleo, hacer pagar de sus impuestos a los ciudadanos de cada comunidad autónoma el coste de sus servicios de empleo público mediante un canon (es fundamental que la gente sepa que todo lo que hace el sector público, desde la banderita del coche del Presidente hasta la última jeringuilla de un hospital se paga con impuestos y de esta forma incentivaríamos a los políticos de las comunidades autónomas a suprimir sus servicios públicos de empleo salvo los de aquellos lugares en los que funcionen tan bien que la gente esté feliz de pagar por ellos en cuyo caso acabarán pagándolos los propios parados a los que sirva de algo) y, por supuesto, suprimir el servicio público estatal. Si solo intermedia el 3 % de las ofertas de trabajo, el riesgo que corremos con su supresión es muy pequeño (es de risa decir que hace bien lo de pagar la prestación de desempleo en un país, como España, en el que tenemos el mejor sistema de medios de pago del mundo). No caigamos en la falacia de creer que todo puede arreglarse. La mayor parte de las cosas, o se arreglan solas, o no se arreglan. Los políticos venden, continuamente, la idea de que es mejor no deshacerse de algo sino “reformarlo”. Porque así se pisan menos callos. Pero el resultado de semejantes políticas, al cabo de unas décadas, es Italia, no Suecia. 

Actualización 27 de noviembre: la frase del título de la entrada es una paráfrasis de una de la película "Hola, ¿estás sóla?" en la que la protagonista - Candela Peña - dice algo así como si alguien no viene y pasa el tiempo, y no viene, es que no viene. Parece que Einstein dijo algo parecido: "Lo demencial es hacer lo mismo una y otra vez y esperar obtener resultados diferentes" (Insanity is doing the same thing over and over again and expecting different results).

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: EL TS ACLARA POR QUÉ PUEDEN SER NULAS LAS CLÁUSULAS DE BLINDAJE

Interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010. No es, propiamente, sobre retribución de administradores ya que se trataba de una reclamación del secretario-no consejero contra la sociedad sobre la base de su contrato, celebrado con el presidente del consejo de administración en representación de ésta.

No obstante, es interesante que, frente a declaraciones ambiguas del TS en el pasado, dice esta sentencia que

          “La LSA establece una la previsión de carácter imperativo en el artículo 130 que exige que el sistema de retribución de los administradores sea fijada en los Estatutos, mientras que el artículo 131 dispone que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General, en consonancia con el artículo 141 en cuanto regula la libertad del Consejo para nombrar y revocar cargos en su seno. Se trata, en definitiva, de impedir que el propio órgano de administración, cuyos miembros son los beneficiarios de la retribución, decida libremente sobre sus propias retribuciones, de tal forma que una indemnización excesiva pueda condicionar un posible acuerdo de destitución

A continuación, aclara que la prohibición de los “blindajes” autoconcedidos por los administradores durante la vigencia de sus cargos no afecta a los contratos con personas que no sean consejeros. Y que la cláusula contractual por la que – en un contrato de duración indefinida – se pacta que la denuncia unilateral del contrato generará el derecho de la otra parte a recibir una cantidad de dinero no constituye una cláusula penal.

También tiene interés lo que se dice sobre el incumplimiento del plazo de preaviso pactado para la denuncia unilateral

no se trata de un daño evidente, por ser in re ipsa, en el sentido de que el incumplimiento del plazo acredita sin más la procedencia de una indemnización. La omisión del preaviso no genera daños de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales (SSTS de 28 de diciembre de 1999; 26 de julio de 2001; 30 de abril de 2002; 28 de septiembre 2007 ). No se trata, por tanto, de un daño que no necesita prueba pues no resulta de lo debido, dado que no está reconocida en el contrato. El daño deriva de la repercusión que la resolución unilateral del contrato ha podido tener como consecuencia de las circunstancias concurrentes y esta repercusión ya se ha tenido en cuenta para este y no para otros menesteres, pues a nada más asocia la sentencia la indemnización que concede por este concepto, salvo un inaceptable "justo equilibrio de prestaciones" , que no parece suficiente para resarcir unos daños que no se presentan como reales y efectivamente producidos y que no tienen vinculación alguna al Estatuto de los Trabajadores, en el que amparó inicialmente su pretensión el Sr. Justiniano

Varias sentencias sobre contratos de distribución: plazo de preaviso; prueba del traspaso de clientela al fabricante; carácter de “contrato de adhesión” etc

Según al Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010, no cabe la aplicación analógica de los plazos de preaviso de la Ley de contrato de agencia a los contratos de distribución de duración indefinida. En el caso, el contrato (distribución no exclusiva y sin prohibición de competencia de agua mineral representando las ventas de este fabricante una pequeña parte de las totales del distribuidor) fue terminado sin respetar plazo de preaviso y el Tribunal de apelación consideró suficiente un mes en lugar de 4 que había juzgado adecuados el tribunal de primera instancia para fijar la indemnización de daños por lucro cesante. Dice también el TS que son válidos los pactos de determinación de dicho plazo y que la Audiencia Provincial actuó correctamente al considerar que un mes de preaviso era un plazo razonable, dadas las características del contrato.

También es interesante el análisis del traspaso de la clientela del distribuidor al fabricante como requisito para conceder indemnización por clientela a la terminación del contrato. Dice el TS – para negarla – que el distribuidor no había argumentado y probado lo que le incumbía de acuerdo con la LCA:

ni se alega por la recurrente esa integración en la red comercial de la demandada ni por el tribunal sentenciador se considera probado que los clientes de la marca de la demandada fueran captados directamente por la hoy recurrente, como tampoco que la demandada vaya a seguir beneficiándose de la clientela de la hoy recurrente.
3ª.- La captación de clientes por sí sola no genera el derecho del distribuidor a una compensación por clientela, pues constituye su principal obligación contractual, cuyo incumplimiento justificaría la resolución del contrato por el fabricante, y además aumenta las ganancias o beneficios del contrato para el distribuidor
(STS 18-3-04 en rec. 1360/98 ).
4ª.- El argumento de que los clientes son de la marca y no del distribuidor tiene no poco de contradictorio con la tesis general de este motivo, pues sí así fuera la clientela de la hoy recurrente se habría debido más al prestigio de la marca logrado por el fabricante que a su propia labor de distribución. Y si lo que en realidad quiere alegarse es que gracias a esta labor consiguió que la marca de la demandada penetrara en el mercado o ampliara considerablemente su cuota hasta el punto de que sus clientes se iban a mantener fieles a la marca aunque cambiara el distribuidor, tendría que haberlo probado

También tiene interés la Sentencia de 23 de junio de 2010 que ha reiterado que no hay compensación por clientela en caso de resolución del contrato por incumplimiento del distribuidor. Esta sentencia discute si el fabricante había de abonar al distribuidor el precio de los envases sólo contra la entrega de éstos por parte del distribuidor. Lo que se niega porque se considera

       “razonable (el) argumento del tribunal sentenciador, adecuado a la naturaleza y contenido del contrato de distribución litigioso, sobre la inmediata sucesión de la demandante por otra compañía distribuidora que, conforme a lo que es característico de la distribución de bebidas, sería la normalmente encargada de recuperar lo envases en rotación al servir nuevos pedidos a los clientes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 considera, correctamente, irrelevante que se califique a los contratos de concesión – automóviles – como contratos de adhesión y también considera irrelevante que el preaviso de terminación emitido por el fabricante lo fuera para cumplir escrupulosamente con la normativa de competencia (la muy defectuosa regulación europea previgente de los contratos de distribución de automóviles obligaba a los fabricantes, quisieran o no dar por terminada su relación con el concesionario, a preavisar con dos años de tal posibilidad). Por último, el Tribunal Supremo estima el recurso del concesionario en cuanto a la obligación del fabricante de recomprar las piezas originales de éste una vez terminado el contrato.

También tiene interés la Sentencia de 12 de julio de 2010 porque analiza estos problemas en el marco de un contrato, no entre el fabricante y el distribuidor, sino entre el distribuidor y un subdistribuidor. En principio, no se establecen relaciones entre el subdistribuidor y el fabricante pero la terminación del contrato entre el fabricante y el distribuidor afecta a la relación de subdistribución. La sentencia realiza algunas observaciones interesantes sobre la procedencia de la indemnización por clientela (cuándo el éxito comercial se debe al fabricante y cuándo al distribuidor) y determina que, a tal efecto, "

        “no puede considerarse probada esta creación de clientela por un pedido efectuado dos días antes de la efectiva resolución, que ya conocía la recurrente, puesto que la clientela que debe tenerse en cuenta a los efectos de la indemnización según el art. 28.1 LCA es la que se hubiese aportado durante el contrato”

Por último, la Sentencia de 16 de julio de 2010 considera que la entrada en vigor del Reglamento Europeo de distribución de automóviles – el Reglamento 1400/2002 – justificaba la resolución de los contratos de concesión con un plazo de preaviso reducido – de 1 año en lugar de dos.

La fe del carbonero

En el siglo XV hubo en Ávila un obispo llamado Alonso Tostado de Madrigal (el Tostado), alto exponente del pensamiento de su tiempo. Escribió muchísimo sobre lo divino y lo humano. De ahí que, de los que escriben mucho, se diga aún que «escriben más que el Tostado». Algunas de sus opiniones, que no preocupaban al Papa, resultaban demasiado audaces y sospechosas para algunos. Se cuenta que quienes se ocupaban de ayudarle a bien morir cuando se le aproximaba el lance, querían asegurarse de que amaneciera en el otro mundo con la fe ortodoxa y sin mancha; éstos, por lo visto, marearon la perdiz de tal manera que, sacando fuerzas de flaqueza, el Tostado exclamó: -Yo, ¡como el carbonero!, hijos, ¡como el carbonero!. El carbonero aludido por el buen obispo era muy conocido en Ávila. Se cuenta que en cierta ocasión le preguntaron: -¿Tú en qué crees?. -En lo que cree la Santa Iglesia. -¿Y qué cree la Iglesia?. -Lo que yo creo. -Pero ¿qué crees tú?. -Lo que cree la Iglesia... Y no había modo de apearle de semejante discurso. Desde entonces, hablar de la «fe del carbonero», es referirse a una fe que ignora razones”.

Un tipo muy listo el carbonero, sobre todo, si era judío o morisco. En una época en la que quemaban en la hoguera a los herejes.

EL PAIS EN VERANO

Muy buenos, Carlos Cay (el correo electrónico de la madre es casi tan bueno como la carta de Francisco Rico al “autor” en Negra espalda del tiempo) y Luz Sánchez-Mellado (supongo que a Maruja Torres le gustará)

T. BURNS en Expansión

Comenta el libro de memorias de Mandelson

“Mandelson escribe sobre las miserias, las verdaderas miserias, de la política. Su libro confirma con todo lujo de detalles lo que se sospechaba: el increíble desprecio mutuo, el odio cainita, entre Blair y Brown. Ya no volverá nunca más a pisar las moquetas del poder, y por ello las ensucia con el polvo de sus zapatos. Lo suyo, al denunciar tanto disfuncional y patéticamente vanidoso en las alturas de las política británica, es venganza pura y dura. Esto, ya decía, está en el orden de las cosas en Reino Unido y, si bien El tercer hombre de Mandelson es algo más escandaloso de lo que suele ser la norma, tampoco altera en demasía la consabida flema inglesa. Cuento esto porque lo que echo en falta, y me encantaría leer, es un volumen escrito con parecida bilis por un político español de nuestros días que haya entrado pisando fuerte en la corte de Rodríguez Zapatero para luego salir chamuscado. La lista de damnificados ya es bastante larga, y supongo que alguno de los que figura en ella tendrá la habilidad necesaria para conectar con el lector.

Está tan claro que la inscripción del cese de un administrador no es constitutiva que Marín Castán redacta una sentencia cortísima

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010

“Como declara la reciente sentencia de 15 de abril último (rec. 470/06 ) al desestimar un motivo de casación muy similar al aquí examinado, es jurisprudencia de esta Sala, contenida en sus sentencias de 26 de junio de 2006, 3 de julio de 2008, 14 de abril de 2009, 12 de junio de 2009 y 18 de junio de 2009 , que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

El Supremo se pone estricto con el levantamiento del velo

En la STS de 7 de junio de 2010, se realiza una aplicación estricta de la doctrina del levantamiento del velo: es un instrumento antifraude y el fraude hay que probarlo:

Los indicios jurídicos valorados que se resumen en que (a) Ferbossa se constituyó sólo dos días antes de que Cemarsa presentase suspensión de pagos; (b) de que ambas sociedades tienen el mismo objeto social (aunque el de Ferbossa sólo totalmente desde la ampliación dos años después de su constitución); (c) que coincidan el domicilio social, número de fax y teléfono, e incluso el de las sedes en que desarrollan la respectiva actividad industrial; (d) que ambas empresas pertenezcan a la familia (Cemarsa al padre; y Ferbossa a la madre que es titular del 98% del capital social, en tanto el padre y un hijo del matrimonio tienen un 1% cada uno), no son suficientes para aplicar la doctrina de que se trata. Y ello es así porque no hay constancia del fraude, que no es una mera hipótesis sino que hay que probarlo, y no se ha acreditado que con la constitución de Ferbossa, o en su actividad posterior, se haya operado de algún modo, real o aparente, en el tráfico jurídico-económico generando daño o perjuicio para la entidad actora.

De la relación de hecho probados no se deduce la existencia de una confusión de patrimonios ni de personalidades. El patrimonio de Ferbossa se constituyó prácticamente en su totalidad con bienes propiedad de Dña. Flora , que nada tenía que ver con CEMARSA, como asimismo era ajeno a ésta el socio de aquélla Dn. Ángel Daniel . Y no hay constancia alguna de que se produjera un trasvase patrimonial de CEMARSA a FERBOSSA, por lo que no cabe hablar de un patrimonio único (global) y no diferenciado (SS. 10 de marzo de 2.005 y 25 de septiembre de 2.009 ). No hay base fáctica para sostener que Ferbossa haya incidido en la actividad desarrollada por Cemarsa en el sentido de producir una disminución de la solvencia o expectativas económicas de ésta con repercusión en las posibilidades de cobro de su crédito (reconocido en la suspensión de pagos de Cemarsa) por parte de la entidad actora. Por otra parte tiene especial relevancia la situación jurídica del derecho de crédito de la demandante. El mismo había nacido cuando todavía no se había constituido Ferbossa. Con posterioridad fue reconocido en la suspensión de pagos, y en este expediente judicial se aprobó un convenio, por cierto con el voto favorable de la actora, en el que se acordó la forma de pago y las consecuencias del incumplimiento. No hay la más mínima constancia de éste, ni de reacción acorde con lo convenido, o en su caso con la previsión legal específica (art. 17 LSP de 1.922 ), por parte de la entidad demandante. En esta situación, no se advierte de que modo Ferbossa S.L. ha obstaculizado la efectividad del crédito que Máquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A. acredita respecto de Cemarsa; ni cuál es el daño o perjuicio que haya podido producir; ni, como señaló con cabal acierto el juzgador de primer grado, "cuál es el instrumento utilizado para alcanzar el fraude". Finalmente, es cierto que en la sentencia recurrida se declara probado (la versión en contrario del recurso resulta inane) que con la venta de una finca de Ferbossa se pagó créditos que los Bancos tenían con Cemarsa, pero ello no supone confusión de patrimonios, ni menos todavía revela que se haya afectado al crédito de la actora, o que la posibilidad de cobro de éste resulte perjudicada.

No hay solidaridad en la acción individual de responsabilidad

En la Sentencia de 1 de junio de 2010 (primera que leemos de Gimeno-Bayón) el Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación y ha revocado la condena al Presidente del Consejo de Administración de una sociedad a pagar una deuda de la sociedad con un cliente de la misma. Se trataba de una sociedad de gestión de valores y el dinero entregado por un cliente para su inversión en letras del tesoro había desaparecido. Se condena a la sociedad – insolvente – y a un administrador, Pedro, pero se condena también a Gabriel, presidente del Consejo de Administración. El Supremo dice que no hay nexo de causalidad entre una conducta de éste y el daño al cliente.

Tratándose de acreedores de la sociedad cuyo daño deriva exclusivamente de la insolvencia de la deudora, como regla, la vía adecuada para demandar la responsabilidad de los administradores, en el caso de concurrir los requisitos exigidos a tal efecto por la norma, es la prevista en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , ya que no puede transformarse sin más el impago de sus deudas por la sociedad en daño directo imputable a acción u omisión de los administradores cuyo deber de responder, al amparo del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas

la sentencia de la primera instancia argumentó la condena de don Gabriel al amparo del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas :"en cuanto éste, como presidente del Consejo de Administración de Centro Servicios Financieros, S. A., no ha probado según venía obligado por aplicación del artº 1214 CC . que no hubiese intervenido en la tan citada operación, cuando por su cargo venía obligado a tener conocimiento de la misma"

Es decir, ninguna de las sentencias -tampoco la demanda- identifica alguna actuación u omisión concreta imputable al recurrente diferente al hecho de ser Presidente del Consejo de Administración, que permita imputarle daño directo ni responsabilizarle de las deudas sociales, ya que no puede atribuirse al Presidente del Consejo de Administración la relación contractual derivada de lo tratos de la sociedad con terceros, prescindiendo de la personalidad jurídica atribuida a la sociedad anónima inscrita por el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas .

No se habla del recurso de Pedro. Pero si el impago o la no devolución del dinero entregado a la sociedad para ser invertido se debió a una conducta negligente o dolosa de Pedro (o sea, Pedro causó el daño al cliente de la sociedad y, por tanto, al margen del incumplimiento del contrato entre el cliente y la sociedad existe responsabilidad de Pedro), en realidad lo que está diciendo el Supremo es que no hay solidaridad entre Pedro y Gabriel por el hecho de que éste también sea miembro del Consejo de Administración, que es lo que parece sostener la sentencia de instancia invirtiendo la carga de la prueba en relación con la causa del incumplimiento por la Sociedad de la devolución del dinero.

Tiene interés también la STS de 25 de mayo de 2010 en la que se confirma la sentencia de instancia que había condenado a los administradores a pagar una deuda social a un acreedor porque

La sentencia recurrida contiene una explicación suficiente en relación con el doble fundamento de la condena impuesta a los administradores recurrentes. Esto es, generar un crédito contra la sociedad que administraban, conscientes de la insolvencia de la misma y de la imposibilidad de cumplir en el futuro y, no obstante carecer la sociedad de patrimonio, no promover su disolución, como trámite previo a la liquidación procedente

Y también es interesante la de 14 de julio de 2010 – ponente Ferrandis – por dos razones. Por un lado, aclara los límites de la responsabilidad solidaria de los miembros del Consejo de Administración (en relación con la responsabilidad por las deudas sociales de los administradores que no inician la disolución:

Descendiendo a la circunstancias del caso, es de destacar que el comportamiento negativo que tipifica el artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre - convierte en solidariamente obligados, con la sociedad y entre ellos, a los miembros del consejo de administración de la misma, pero sólo en el caso de que a cada uno pueda serle imputada la omisión, causante de la asunción de deudas, durante el plazo que la norma señala, lo que no sucederá siempre. No es, por tanto, contradictorio estimar la pretensión deducida, con fundamento en el artículo 262, apartado cinco, en relación con el ordinal cuarto del artículo 260 , contra unos miembros del consejo de administración de la sociedad deudora y desestimarla cuando se dirige contra otros

Por otro, porque reitera que el dies a quo para realizar el cómputo del plazo de los dos meses al que se refiere el art. 262.5 LSA es el de la fecha en la que los administradores no podían ignorar que la sociedad estaba en causa de disolución y no, necesariamente, el de formulación o aprobación de un balance que las pone de manifiesto. En el caso, con más de dos meses de anterioridad a la fecha en la que el Consejo decidió convocar Junta para ampliar capital, se había emitido un balance de situación y un informe por el Consejo Superior de Deportes de los que se deducía la concurrencia de la causa de disolución

Aclarado por el Supremo cuándo hay modificación y cuándo sustitución del objeto social

 

En la Sentencia de 30 de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha aclarado cuándo hay sustitución del objeto social – y, por tanto, derecho de separación del socio – y cuándo hay sólo modificación. En el caso, una sociedad que se dedicaba localmente al negocio del chocolate para a dedicarse a la producción y comercialización de prácticamente cualquier producto agrícola o pesquero. El Supremo estima el recurso del socio y considera que hay sustitución y no mera modificación del objeto social. Dice Ferrandis

“El legislador español de 1.989 trató de poner fin a las dudas que había suscitado, en cuanto a su sentido y alcance, la fórmula " cambio de objeto " utilizada en la Ley de 1.951 , reconociendo el derecho sólo en los supuestos de " sustitución ", término que da idea de reemplazo y de poner una actividad en el lugar de otra, no de una ampliación o reducción, que constituyen, en principio, operaciones de menor alcance.

No obstante, con razón se ha indicado que - al margen de los supuestos patológicos de las modificaciones estatutarias diseñadas para eludir el derecho de separación del socio disidente, mediante el expediente de mantener en los estatutos el objeto social originario para dar la falsa apariencia de una mera adición objetiva - la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta - conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

No habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, …, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.

Nos parece muy bien. Lástima que el caso fuera tan de “escuela”. Nos gustaría saber la opinión de la Sala I sobre los casos de ejercicio de derecho de separación cuando concurren motivos justificados pero no los legislados – ahora – en el art. 346 LSC. Por cierto, que el artículo 347 LSC ha extendido a la sociedad anónima la libertad estatutaria para incluir causas de separación distintas de las previstas legalmente y lo ha hecho, correctamente, exigiendo el consentimiento de todos los accionistas.

Dictadores benevolentes, Zapatero y las reformas en España

Gilson y Milhaupt han publicado un paper que trata de dar razones que expliquen por qué determinadas dictaduras han logrado sacar sus países del subdesarrollo (Corea, Chile, China, Singapur…). Su punto de partida es muy simple: hay dictadores benevolentes en el sentido de que no son cleptócratas (dictadores no benevolentes son Cuba, Corea del Norte, Irán, Zimbawe…). No tratan de maximizar el volumen de sus cuentas en Suiza (o la apropiación de los recursos del país) sino de maximizar el crecimiento de su país. A tal fin, están dispuestos a adoptar las reformas necesarias para favorecer el crecimiento que pueden ser muy variadas. Las vías al desarrollo que han funcionado han ido desde las reformas más ortodoxamente chicagianas –Chile - hasta la utilización del Estado como un private-equity investor (así es como califican la actuación del Gobierno chino) pasando por la selección de “campeones nacionales” de la exportación a cuyos intereses se ha sometido a los servicios en el país  - Corea, Japón –. Además, es un requisito imprescindible que se respeten los derechos de los inversores y se garantice el cumplimiento de los contratos porque la reputación es insuficiente para asegurar dicho cumplimiento en el ámbito del comercio internacional.

La idea es que un dictador benevolente puede resistir/eliminar la influencia de los grupos de interés que se oponen a las reformas que aumentarían la riqueza general porque dichas reformas se harán a su costa a la vez que garantiza la puesta en marcha de las reformas frente a la oposición de los propios beneficiarios de las mismas que pueden estar peor transitoriamente, esto es, en tanto los efectos de las reformas se vuelven apreciables

Whether Park in Korea, Pinochet in Chile, or the Chinese Communist Party, a dictator can, with the backing of the military, credibly commit to transition policies, including especially the power to stay with the policies through the transition downturn. One of those policies is government assistance in encouraging the performance of commercial obligations

Es decir, resolver lo que Gilson, Hansmann y Pargendler han denominado el problema de Olson. En este otro artículo, estos autores presentan la regulación dual como una forma de resolver este problema (no tocar la regulación que se aplica a los poderosos incumbentes y sus intereses creando una regulación paralela a la que pueden acogerse los nuevos entrantes en el mercado).

La democracia española puede mostrar unos resultados más que notables en lo que a la política de reformas se refiere. A diferencia de Italia, España, en los años ochenta y noventa, ha conseguido desmantelar regulaciones que favorecían a grupos de interés particulares que, naturalmente, se oponían a reformas que favorecían el crecimiento económico. Se pueden mencionar algunas como la del mercado del alquiler en 1985; la de los mercados de capitales – bursátiles en 1989; la del crédito comercial también a partir de 1989; la comercial, a partir de 1985; la del transporte tanto terrestre como aéreo o marítimo; la de los seguros; la de las telecomunicaciones – bastante más tarde –…

El caso del mercado de trabajo puede verse como una reforma medio exitosa gracias al empleo de una regulación dual: no se tocan los privilegios de los incumbentes – contrato indefinido con 45 días por año trabajado de indemnización y una rigidez brutal en las condiciones de trabajo – y se crea una nueva regulación – el contrato temporal – sin derechos, a la que pueden acogerse los empresarios que desean contratar. A la vez, se soborna a los sindicatos reforzando su papel público, multiplicando los “puestos” – liberados sindicales – sobre los que deciden libremente y reforzando su papel en el sector público y en la negociación colectiva.

Lo que se aprende de las experiencias de la regulación dual es que, a largo plazo, los costes de mantener la regulación antigua, protectora de los incumbentes puede imponer costes insoportables a la Sociedad en su conjunto y retrasar el crecimiento económico.

Zapatero no puede pasar a la Historia como un reformador. Sus políticas se han caracterizado, precisamente, por no tocar ninguno de los intereses más poderosos de los instalados en la sociedad española y que se oponen a las reformas. Desde las cúpulas sindicales (negociación colectiva, derechos de los sindicatos a costa de la eficiencia del sector público) a los políticos regionales (cajas de ahorro, empresas públicas regionales, regulación de la actividad empresarial….) pasando por grupos de empresarios/trabajadores en sectores determinados (mineros, controladores aéreos, notarios-registradores, cámaras de comercio, entidades de gestión colectiva de la propiedad intelectual, empleados – no funcionarios - de empresas públicas estatales pero sobre todo regionales; farmacéuticos…). A la vez, ha incrementado notablemente los costes empresariales a través de la regulación con el objetivo de garantizar “derechos sociales” o de respetar la autonomía de las regiones, es decir, políticas que no aumentan el tamaño de la tarta sino que redistribuyen no siempre – casi nunca – a favor de los más pobres.

Desde mayo, parece convencido de que hay que poner en marcha las reformas que faltan para promover el crecimiento (v., artículo de Barbería en EL PAIS de 25-VII-2010). Dos peligros. Uno, que se hagan reformas de poco calado o de escaparate (“windows dressing”) como puede pasar con la reforma laboral. Dos, que se trate de compensar a los afectados con medidas todavía más ineficientes que las que se eliminan.

La Ley de Economía Sostenible es un bodrio que incluye más “reregulación” que eliminación de barreras al crecimiento económico español. La Ley de Puertos ha respetado los intereses de los incumbentes (políticos regionales, empleados…) en mayor medida de lo que habría que hacer para asegurar la eficiencia; la regulación de las televisiones públicas es altamente ineficiente (prohibición de privatizar, financiación de la televisión pública sin preguntar a los ciudadanos) y está llena de reglas protectoras de los intereses de los políticos y de los incumbentes; la ley de propiedad intelectual es otro bodrio como ha puesto de manifiesto el informe de la CNC al respecto; la regulación del sector de la distribución es muy ineficiente y lo será más con la entrada en vigor de la Ley de Morosidad; las reformas educativas no han intensificado la autonomía de los centros ni la competencia entre centros escolares o universitarios; la regulación y ejecución de la legislación por parte de las Comunidades Autónomas está imponiendo costes injustificados a las empresas y no digamos las normas locales o la regulación del sector eléctrico.

Acabar con los privilegios y eliminar barreras de entrada a los mercados. Ese debería ser el único objetivo.

Enlaces

Fascinante: los tibetanos y los chinos – Han – se diferencian en un gen que mutó y que favorecía la supervivencia a 4000-5000 metros de altura. En solo 2750 años, el 90 % de la población tibetana pasó a tener el gen mutado que, al comienzo, solo tenía el 10 % Aquí

Dos dudas: varias monedas circulando y la recapitalización de Banca Cívica

1. ¿Hay un camino intermedio entre abandonar el euro (y poder devaluar la moneda) y permanecer en él (y tener que ajustar la Economía vía reducción de salarios, ingresos, quebrar, reformas estructurales…) para países como Grecia y demás? La duda asalta porque partimos del hecho de que en un país moderno solo circula una moneda. Pero ¿y si circularan dos? Grecia podría resucitar el dracma, manteniendo las deudas y créditos actualmente existentes en euros. El Estado griego empezaría a pagar los salarios y pensiones en dracmas fijando una relación de cambio inicial respecto del euro y dejando flotar al dracma. Muchos vendedores estarían dispuestos a aceptar el dracma si la alternativa es no vender. Los argentinos hicieron algo de eso con los “patacones” y en muchos países en vías de desarrollo conviven la moneda nacional y el dólar o el euro que la población utiliza para ahorrar. Que circulasen varias monedas en un territorio era la regla en todo el mundo hasta hace relativamente poco. Ya sé que esto es como una rebaja de salarios y pensiones por otra vía.

2. Banca Civica ha conseguido casi 500 millones de euros de “capital”. No se conocen los detalles. Solo se ha firmado un acuerdo de intenciones porque hay que hacer una due diligence para – supongo – saber cuánto vale Banca Civica y qué porcentaje de ese valor representan estos 500 millones.

El límite superior es el 50 % (solo el 50 % del patrimonio de una Caja puede estar representado por cuotas participativas), a salvo de que se permita que Flowers se quede con todo el capital del banco que las Cajas acabarán sacando a Bolsa. La duda es la siguiente. Lo que han acordado es la suscripción por Flowers de obligaciones convertibles (¿en acciones del futuro banco o en cuotas participativas con derecho de voto?) que generarán un interés de. 7,5 % en tanto no se conviertan. Un 7,5 % de interés es mucho (aunque sea menos de lo que “cobra” el FROB). A los demás acreedores de Banca Civica, sin embargo, les da igual, porque es deuda subordinada – supongo – de manera que todos ellos cobran antes que Flowers en su caso. Si Banca Cívica fuera una sociedad anónima con accionistas “normales” (si el SIP fuese una sociedad anónima normal en el que sus accionistas no fueran Cajas de Ahorro), los demás accionistas estarían muy preocupados porque garantizar un 7,5 % podría suponer que Banca Civica tendría que destinar todos sus beneficios a pagar a Flowers, de modo que los demás accionistas – los únicos que cobran “después” de Flowers – no verían un duro de beneficios en muchos años (35 millones de euros anuales grosso modo contra unos beneficios en 2009 de las Cajas que han formado Banca Cívica de 200 millones. Si las Cajas vienen dedicando un 25 % de sus beneficios a la obra social y mantienen en el futuro ese porcentaje dedicando el 75 % restante a reforzar su capital, quedarían 15 millones para la Obra Social. No sabemos qué derechos tiene Flowers al realizar la conversión). El problema aquí es que los demás accionistas son Cajas que no tienen accionistas. En definitiva, el riesgo de que los gestores de las Cajas hagan prevalecer sus intereses sobre los de la sociedad española en la recapitalización son muy elevados. Mi duda es si no sería preferible una recapitalización vía FROB con posterior privatización mediante subasta.

El efecto de dar ordenadores a los niños y otras citas

Between 1980 and 2000, the drachma depreciated by roughly 85% relative to the deutschemark, a reflection of economic reality…. anyone who invests today in a pro-risk fashion out of belief in the recovery must be confident he’ll be agile enough to take profits before the long-term  realities set in. Howard Marks

La cifra es impresionante e indica en qué proporción han estado viviendo los griegos por encima de sus posibilidades. ¿cuál es la cifra para España? El consejo para los inversores a largo plazo es terrible.

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time spent on a computer may have displaced valuable educational activities. On the other hand, access to a home computer resulted in increased computer skills which may lead to improved labour market outcomes in the future. Malamud/Pop Eleches

Las conclusiones parecen un poco tontas. Si los niños, fuera del cole, se dedican a jugar al fútbol o a ver la tele en lugar de hacer deberes, ¿diríamos que jugar al fútbol o ver la tele no aumenta el rendimiento escolar?. Si el ordenador lo utilizan los niños en casa como un juguete, el efecto será el de aumentar las habilidades de los niños que se desarrollen como consecuencia del uso de ese juguete. El estudio no dice nada sobre los efectos de utilizar más los ordenadores en las escuelas. No tiene razón Jesús Fernández-Villaverde.

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ON A LONG ENOUGH TIMELINE, THE SURVIVAL RATE FOR EVERYONE DROPS TO ZERO" http://www.zerohedge.com/

Este es un blog impresionante, por lo pesimista. Pero muy divertido.

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The evaluations took into account potential losses only on government bonds the banks trade, rather than those they are holding to maturity, according to CEBS. That means the tests are set to ignore the majority of banks’ holdings of sovereign debt, investors said. Busines Week

Esto es sobre las pruebas de esfuerzo a que se ha sometido a los bancos europeos. O sea, que los bancos europeos no se han apuntado ni un euro de pérdidas por la deuda pública de Grecia, Portugal, España… porque la tienen en su balance hasta que venza y los gobiernos se la paguen. Los americanos piensan que nos hemos hecho trampas al solitario. (vía Barcepundit) ¿Por eso dijo Zapatero ayer que estábamos mejor de lo que parecía?

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Y, para acabar: ¿quién es Diego Méndez? Escribe comentarios a entradas en blogs de 5 Días, al de Pettis,… Y lo que dice está bien.

¿quién ha podido decir esto aquí en España?

(XXXX) management is focused on ... employees to the detriment of shareholders. To me, why would I want to buy a stock like that? Un analista de bolsa
I happen to believe that in order to reward the shareholder in the long term, you have to please your customers and workers.”–El Consejero delegado
Edmans, Alex, Does the Stock Market Fully Value Intangibles? Employee Satisfaction and Equity Prices (June 26, 2010). Aquí

This paper finds that firms with high levels of employee satisfaction generate superior long-horizon returns, even when controlling for industries, factor risk or a broad set of observable characteristics. These findings imply that the market fails to incorporate intangible assets fully into stock valuations –even if the existence of such assets is verified by a widely respected and highly publicized survey on large companies. Instead, an intangible only aspects the stock price when it subsequently manifests in tangibles that are valued by the market, such as earnings announcements. This suggests that the non-incorporation of intangibles, documented by prior studies, is not simply due to the lack of salient information on them. It also provides empirical support for managerial myopia theories, which require the assumption that long-run investment is not valued by investors. Even if managers are able to credibly communicate the value of their intangible investment, it may still not affect outsiders’valuations, and so they may be reluctant to invest in the first place. A separate implication is that an socially responsible investing SRI screen based on employee welfare may improve investment performance, in contrast to existing views that any SRI screen necessarily reduces investor returns.

¿Por qué han quebrado las Cajas?

Cuando el ciclo económico es boyante, al igual que en un entorno ambiental favorable a la vida, todas las especies sobreviven y florecen, aun las poco adaptadas o muy ineficientes. Cuando las condiciones ambientales se endurecen, las especies menos adaptadas a las nuevas condiciones, perecen. El deficiente gobierno corporativo de las Cajas no les impidió florecer en un ambiente de crecimiento económico donde alguna de sus ventajas competitivas eran sobresalientes (depósitos abundantes y a bajo coste y ausencia de accionistas que reclamasen reparto de dividendos; operativa sencilla y en negocios relativamente bien conocidos). Pero cuando pasamos de los trópicos al círculo polar, el deficiente gobierno corporativo se convierte en un handicap para la supervivencia. Deberíamos haber cerrado Caja Castilla La Mancha y Cajasur (y alguna otra). Cerrado significa (v., aquí el excelente post de Tano Santos) que sólo cobran los depositantes, que se cierra la obra social – sucedáneo de los accionistas – y que se cierra la empresa con el ERE correspondiente (para evitar que las ayudas públicas proporcionen ventajas indebidas en la lucha competitiva a las entidades rescatadas) vendiéndose a terceros los activos y entregando el dinero al Fondo de Garantía de Depósitos. Téngase en cuenta la inmoralidad que supone rebajar el sueldo a los funcionarios pero destinar cantidades aún mayores que las obtenidas con dicha rebaja a mantener con vida empresas que no presentan riesgos sistémicos. El resultado es una redistribución de la renta a favor de empleados de altos sueldos. En fin, lo mismo que lo del carbón etc. 

¿Y por qué vamos a aportar capital a las Cajas?

"El mundo se ha hundido y nos ha llegado esa ola a nosotros, aunque no la hemos causado. Hay que acoplarse a los nuevos tiempos y las cajas desapareceríamos si no salimos a los mercados a por capital", dijo ayer Isidro Fainé, presidente de la Confederación Española de Cajas (CECA) y de La Caixa. EL PAIS.

Y la pregunta es: ¿por qué querríamos aportar capital a las Cajas? Cuando el que pide capital tiene que explicar a los inversores su producto… (“el buen paño, en el arca se vende”).

Actualización http://www.cotizalia.com/noticias/banca-civica-queda-manos-saneamiento-reves-20101207-62093.html

Reforma universitaria en Italia: LA VOCE

Este cuadro, publicado por LA VOCE al hilo de la reforma universitaria que se está implantando en Italia relaciona inversión (pública y privada) en investigación y volumen de publicaciones científicas de primer nivel. Dicen los autores que

La correlazione tra fondi pubblici e risultati scientifici è quasi perfetta…. la differenza tra quattro grandi nazioni – Francia, Germania, Italia, Spagna – ricalca quasi perfettamente le differenze di risorse. Ecco la “normalità” italiana: in un panorama europeo, il nostro sistema universitario produce quello che ci si aspetterebbe date le risorse disponibili. La Gran Bretagna, in contrasto, produce molto di più di quanto ci si aspetterebbe. Paragonata alla Francia, spende un po’ meno e produce il doppio. Perché?

Gran Bretaña es mucho más productiva, según estos autores, por dos razones. Porque las universidades son totalmente autónomas en la selección, promoción y remuneración de sus investigadores y porque los fondos públicos de investigación se distribuyen según criterios transparentes y meritocráticos y se entregan a las universidades

all’ateneo e non agli individui o al dipartimento. I rettori, sapendo che il costo di avere ricercatori poco produttivi è alto, tolgono risorse e talvolta licenziano docenti incompetenti o troppo distratti da attività esterne; invece creano meccanismi per attirare e premiare giovani bravi

Véase nuestra entrada en la que proponíamos una Ley Orgánica de Universidades

Notas de corte en Selectividad: ¡más ingenieros y menos abogados!

España tiene dos problemas serios entre los muchos relacionados con su productividad y la calidad de su capital humano: tiene muy pocos científicos e ingenieros y muy pocos think tanks de calidad. En cuanto al segundo problema, los efectos son evidentes: no se pueden hacer reformas de calidad sin estudios previos sobre la situación sobre la que se pretende actuar y sobre los eventuales efectos de una u otra modificación normativa.

En cuanto al primero, viene a cuento porque EL PAIS publica hoy las notas de corte para el acceso a las distintas carreras universitarias. Dos datos significativos. El primero es que Madrid sigue siendo el rompeolas de todas las Españas y atrae a muchos estudiantes que no han hecho el bachillerato en Madrid. Bueno para Madrid y bueno para el sistema (¿cómo son los datos de Barcelona que dispone de Universidades de calidad comparable a las madrileñas si no superior?). Decía Stigler que se puede tener una buena universidad con profesores del montón si los alumnos son excelentes. Si las peores universidades se cierran por falta de alumnos, la media subirá.

El segundo es que las Facultades de Medicina siguen teniendo una demanda muy superior a la oferta (1 plaza por cada 8 solicitudes). Y la pregunta inmediata es: si España necesita más científicos e ingenieros ¿por qué no se aumenta la oferta en Medicina, Ciencias e Ingenierías? ¿no es mejor tener un ingeniero bioquímico o informático o un médico de calidad notable que un abogado o un licenciado en empresariales más aunque sea de calidad comparable? En lógica, se debería admitir a estudiar Medicina, Ciencias o Ingeniería a cualquiera que tuviera una nota de corte como la que se exige para estudiar Derecho o Empresariales (en la UAM, se exige, no obstante, más nota para la Doble de Derecho y Empresariales que para la doble de Ingeniería Informática y Matemáticas). Y que no se diga que no hay oferta disponible. Se puede ampliar en un 25 % la oferta en primer año sin demasiadas dificultades (cuando yo estudié Derecho éramos 250 alumnos por clase). Y que se haga un plan para transferir recursos internos de cada Universidad desde los estudios de Derecho, empresariales y humanidades hacia Ciencias, Medicina e Ingeniería. Las Comunidades Autónomas pueden condicionar sus transferencias a las Universidades a este giro. Las carreras poco demandadas socialmente deben estudiarse sólo en los sitios que puedan proporcionar la formación correspondiente a una gran altura. Sobran licenciados en Derecho y faltan ingenieros. Y muchos médicos acabarán dedicando buena parte de su vida profesional a actividades relacionadas con la investigación. Me parece un desperdicio social que una joven que saca un 7 sobre 10 en la selectividad (antigua) no pueda estudiar Medicina. Para dedicarse a los negocios, que hagan un Master.

PS. Excelente el artículo de Félix Ovejero.

Enlaces

¿ESTÍMULO O AUSTERIDAD?: ferguson, por la austeridad

“El dilema no es entre estímulo y austeridad. Es entre políticas que aumentan la confianza del sector privado y políticas que la aniquilan”

Niall Ferguson en el Financial Times.

¿PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA?: para nada bueno en hong-kong, segun el wsj

The government has… proposed a competition law, which would import the kind of antitrust regime already in place in the U.S. and Europe. By giving a new Competition Commission a say over the legality of commercial arrangements, the law is carte blanche for bureaucrats to meddle in the economy. The law will impose significant compliance burdens on businesses for little gain in what is already one of the most competitive economies in the world. aquí

ESTIMULAR EL PARO: alargar las prestaciones por desempleo aumenta el paro (WSJ)

The economic consensus—which includes Obama Administration economists in their previous lives—couldn't be clearer on this. In a 1990 study for the National Bureau of Economic Research, labor economist Lawrence Katz found that "The results indicate that a one week increase in potential benefit duration increases the average duration of the unemployment spells of UI recipients by 0.16 to 0.20 weeks."

A March 2010 economic report by Michael Feroli of J.P. Morgan Chase examined several studies and concluded that "lengthened availability of jobless benefits has raised the unemployment rate by 1.5% points."

A 2006 NBER study by Raj Chetty of UC Berkeley on a related subject begins, "It is well known that unemployment benefits raise unemployment durations." Aquí

 

EL SUR DE ITALIA: OTROS VEINTE AÑOS PERDIDOS. siguen emigrando como locos (LA REPUBBLICA)

   Emigrazione. Tra il 1990 e il 2009 circa 2 milioni 385mila persone hanno abbandonato il Mezzogiorno. Direzione Centro-Nord, dove si dirigono 9 emigranti su 10. Nel 2009 114mila persone si sono trasferite dal Sud al Nord, 8mila in meno rispetto al 2008 … Solo 1 su dieci, invece, si trasferisce all'estero: in valori assoluti, dal 1996 al 2007, parliamo di 242mila persone, di cui oltre 13mila laureati. In testa alle preferenze la Germania, che attrae oltre un terzo degli emigranti verso l'estero, per il 20% laureati; seguono Svizzera e Regno Unito. Aquí

DESCUBRIR LA DISPOSICIÓN DE LA GENTE A PAGAR ES MUY COMPLICADO, PERO POSIBLE (marginal revolution - DISCOVER magazine)

Básicamente: si a la gente se le permite decidir el precio que paga por un producto, suele elegir un precio mucho más bajo que el “propuesto” por el vendedor, es decir, aumentan muchísimo las ventas pero los ingresos totales pueden no ser suficientes para cubrir los costes. Ahora bien, si se les dice que la mitad de lo que paguen se va a entregar a los pobres, elevan muchísimo – más que proporcionalmente – el precio que están dispuestos a pagar. Descubrir la “disposición a pagar” por un producto por parte de los consumidores tiene un gran valor para la regulación porque, precisamente porque no sabemos en cuánto valoran los consumidores un producto, nos vemos obligados a fijar tarifas o precios unilateralmente (por el monopolista) o por el Estado sobre la base de los costes de producción. Pero, a menudo, no hay garantías de que esté produciendo el bien el más eficiente o, peor aún, no tenemos forma de calcular los costes de producción. Por ejemplo, ¿cómo decidir si son equitativas las tarifas de las entidades de gestión colectiva? Vía Marginal Revolution, Aquí

Paralización de órganos sociales como causa de disolución

foto: @thefromthetree

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 aclara la “buena doctrina” en materia de concurrencia de la causa de disolución de una sociedad basada en la paralización de los órganos sociales. Desestimando el recurso de casación, da por buena la opinión de la Audiencia Provincial que había sostenido que concurre tal causa de disolución aunque el órgano de administración esté funcionando, es decir, aunque la compañía siga desarrollando su actividad. Si el capital de la sociedad está dividido entre dos grupos de accionistas al 50 % (sea directamente o indirectamente a través de sociedades interpuestas como era el caso) y el enfrentamiento entre los dos grupos en el seno de la Junta y en el órgano de administración es duradero y no ocasional, el hecho de que los administradores sigan ocupándose de la gestión de la empresa y tomen decisiones (aunque, a menudo, dictando órdenes y contraórdenes) no implica que se haya eliminado la causa de disolución. Es absurdo exigir a los socios que dejen quebrar la compañía para poder disolver por paralización de los órganos sociales. La Sentencia deja claro que procede la disolución siempre que el resultado más probable de las Juntas de socios sea el empate.

Esta doctrina ha de ser bienvenida porque el Juez de 1ª Instancia desestimó la demanda de disolución. A menudo, el accionista al 50 % que controla, por cualquier motivo, la gestión (porque haya vacantes en el Consejo de Administración que no se pueden cubrir, precisamente, por la falta de acuerdo o porque ese accionista es el administrador único porque el otro 50 % está en manos de dos o más personas) se opone con uñas y dientes a la disolución, precisamente porque la disolución permite a los accionistas que no están en la gestión “liberar” su inversión y terminar con las conductas desleales por parte del accionista que tiene el control de la gestión el cual, además de los dividendos, recibirá a menudo, prestaciones del patrimonio social en forma de salarios, puestos de trabajo para familiares, utilización privilegiada de activos sociales, transacciones vinculadas etc. Mandar un mensaje claro a los potenciales litigantes en el sentido de que no podrán evitar la disolución debería reducir el número de pleitos con este motivo. Y en mayor medida si los jueces otorgaran medidas cautelares del tipo del nombramiento de liquidador imparcial una vez que se presenta la demanda de disolución.