Orduña se estrena: exceptio non adimpleti y acción resolutoria

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 es la primera sentencia del profesor-ahora-magistrado Orduña que leemos.

Se trata de una demanda en la que el vendedor de los inmuebles exige el cumplimiento al comprador, o sea, que éste pague el precio y se avenga a otorgar la escritura pública. El comprador opone la exceptio non adimpleti contractus. O sea, alega que el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía (urbanizar las parcelas vendidas) y, por tanto, que él no está obligado a cumplir. El Juez de 1ª Instancia dice que, como el comprador no ha resuelto por incumplimiento, no declara terminado el contrato pero desestima la demanda porque, efectivamente, el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía y, por tanto, el comprador hizo bien al oponer la excepción de contrato incumplido.

Tras resolver el recurso por infracción procesal, el ponente aborda las cuestiones sustantivas y distingueentre la acción de cumplimiento de un contrato y la exceptio non adimpleti contractus, Dice el catedrático de Derecho Civil que “en aras a la mejor comprensión del correcto alcance de los motivos y alegaciones vertidas en el presente caso” conviene “que puntualicemos, pese a su ineludible proximidad conceptual, las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil”.

En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646).

Mucho más interesante es la relevancia de la diferenciación en lo que se refiere a los incumplimientos que pueden alegarse para oponer la exceptio non adimpleti y los que han de alegarse para resolver lícitamente el contrato. Dice el ponente

…  hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra… de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).
… Así, en el plano de aplicación de la exceptio,… las partes pueden recurrir a extremos de prueba que, en principio, pueden servir tanto para la posible apreciación del incumplimiento resolutorio, como para
reforzar la aplicación de la exceptio. En el presente caso, las alegaciones referidas al posible retraso en el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanística. Sin embargo, en el plano de la acción resolutoria, y dada la trascendencia de la situación de irreversibilidad de la utilidad de la prestación, los extremos de prueba que podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio resultan insuficientes ante la necesidad de probar el incumplimiento esencial respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor. En el ejemplo señalado, que el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanísticas hubiese estado configurado bajo
un plazo o término esencial de cumplimiento

En definitiva, el Juez de 1ª Instancia lo hizo bastante bien en términos prácticos y teóricos.

Medicamentos que producen efectos secundarios no advertidos en el prospecto

Si la Sentencia del Tribunal Supremo (la de 28 de mayo de 2012) dice esto de tu medicamento…

Se trata de un medicamento, de composición Veralipride, como fármaco antagonista dopaminérgico, empleado para atenuar los síntomas vasculares y vegetativos de la menopausia, que produce efectosadversos relacionados con indicación de sistemas extrapiramidales (SEP): temblor, distonias, rigidez o acatisia, parkinsonismo y también, discinesia tardia. Ninguna de dichas reacciones adversas consta recogidas en el prospecto analizado y comercializado desde 1983, sin que el Laboratorio farmacéutico solicitase nueva ficha técnica y prospecto sino hasta el 19 de abril de 2002; ficha técnica y prospecto que no resultaron aprobados, tras la evaluación del beneficio-riesgo por parte de la Agencia Española del Medicamento (AEMPS) iniciado en el año 2004, y dictado en fecha 20 de mayo de 2005 de Resolución de la AEM revocando la autorización de la comercialización una vez que el Comité de Seguridad de Medicamentos de Uso Humano de la AEMPS concluyera que el balance entre los beneficios terapéuticos y los riesgos que entrañaba resultaba desfavorable en las indicaciones autorizadas; dictándose comunicación Informativa en fecha 7 de septiembre de 2005 sobre recomendaciones para la retirada del tratamiento con Agreal, dejado de comercializar por el Laboratorio farmacéutico a partir del día 15 de junio de 2005, y a partir del 15 de septiembre de 2005 de poder ser dispensado en las oficinas de farmacia.

Y te demandan las consumidoras del medicamento durante la época en la que estuvo siendo lícitamente comercializado, ¿sirve de algo que presentes informes periciales que dicen que el producto no produce tales efectos secundarios? Quizá, lo único que puedes hacer es tratar de probar que las consumidoras demandantes que sufrieron los efectos secundarios no los sufrieron como consecuencia del consumo sino por cualquier otra razón. Lo interesante es que no se trata de responsabilidad del fabricante por haber puesto en circulación un producto que causa tales efectos adversos, sino por no haber advertido de ellos en el prospecto:

si se ha acreditado la existencia de efectos secundarios del fármaco no descritos en el prospecto y, si con arreglo a la normativa aplicable, debían figurar en él.

Lucro cesante: existencia y cuantía

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 tiene interés porque aclara: que el lucro cesante forma parte del daño indemnizable (art. 1106 CC); que una cosa es que no se haya probado la existencia de lucro cesante y otra que no se haya probado la cuantía de éste y, sobre todo, que si, por aplicación de una norma legal o de la doctrina res ipsa loquitur, hay que afirmar que un incumplimiento contractual ha producido daños, los jueces habrán de valorar éstos razonablemente si no se ha logrado prueba cumplida de su cuantía. En el caso, la cuantía se fija en el beneficio industrial que se aplica a los supuestos del art. 1504 CC.

No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del
incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si
la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor". Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses legales.

Rescate de acciones adjudicadas a un acreedor de un socio

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2012

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es si, conforme al apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 , en caso de adquisición de acciones nominativas como consecuencia de un procedimiento de ejecución seguido conforme a la Ley de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, quien pretenda a su vez adquirirlas del adjudicatario, al amparo de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, habrá de pagar el valor de la adjudicación al acreedor, coincidente por imperativo legal con el importe total del crédito garantizado con la prenda, o, por el contrario, el valor "razonable"… La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, decidió que dicha cantidad era el valor razonable, pues el apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 sometía los casos de adquisición mediante un procedimiento de ejecución al "mismo régimen" que los casos de adquisición por causa de muerte.

V., ahora el art. 125 LSC. El Supremo critica la antigua doctrina de la DGRN sobre la naturaleza del derecho del socio a rescatar las acciones que el acreedor pignoraticio se ha adjudicado:

la doctrina de la DGRN, representada por sus resoluciones de 2-12-91, 27-4-90 y 6-6-90, ciertamente era contraria a la sustitución del precio ya obtenido por otro inferior, por entender que esto vulneraba tanto exigencias imperativas de la ejecución forzosa como el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero lo hacía partiendo de que el derecho de los socios a adquirir las acciones objeto de ejecución era un derecho de retracto, lo cual no es exacto …, "a diferencia de lo que ocurre con el sistema regulado en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el artículo 64 TRLSA”

V., el art. 109 LSC que ordena la subrogación del socio que desee adquirir en la posición del rematante.

El TS desestima el recurso porque, viene a decir, el recurrente pretende que los tribunales no apliquen literalmente una norma – la del art. 125 LSC – que ordena que se esté al valor razonable, y aplique analógicamente otra – la del art. 109 LSC, que el legislador ha dictado exclusivamente para las participaciones de sociedades limitadas. A lo que el recurrente añade un argumento ingenioso: el precio del remate debe considerarse como el valor razonable de las acciones, puesto que fue el resultado de un procedimiento competitivo y abierto. Es decir, ¿cómo podría decir el auditor que el precio al que se adjudicó el acreedor las acciones no se correspondía con el valor razonable?

Siempre puedes tener demasiado de algo bueno

foto: @thefromthetree

John Kay escribió la semana pasada una columna sobre Shiller. Viene a decir que el profesor de Harvard es, a la vez, Dr. Jekyll (advirtiendo de la exuberancia irracional de los mercados y las fluctuaciones de los precios inexplicables si no es porque la gente no actúa racionalmente) y Mr Hyde proponiendo la creación de nuevos mercados financieros que – reconoce – serán utilizados más para especular que para gestionar y asignar eficientemente los riesgos.

Y, añade, que la contradicción entre estas dos afirmaciones solo puede ser negada por quien no crea en la máxima según la cual podemos tener un exceso de algo bueno (“too much of a good thing”):

“Nadie debería morir de hambre, pero eso no significa que la gente deba comer el máximo posible. Un país que careciera de sistema financiero sería muy pobre pero de ahí no se sigue que cuanto mayor sea el sistema financiero, más próspero será el país”

Esta es una forma de razonar que los juristas entendemos muy bien. Cuando Paz-Ares escribió de la responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo aplicó el razonamiento: llega un momento en que añadir responsabilidad a los administradores no aumenta el valor de la empresa. Conduce a la parálisis o al conservadurismo excesivo. Y a mí me gusta decir que, en la práctica profesional de la abogacía, hay – a veces – un exceso de calidad. Es decir, el coste marginal de incrementar la calidad del producto que se ofrece al cliente es muy superior al valor (para el cliente y la Sociedad) del incremento de la calidad. Generalizando,

(i) La finalidad de una norma – por muy deseable que sea – no puede perseguirse sin límite. A partir de un momento, el coste social del enforcement en términos de recursos invertidos en lograr su vigencia efectiva y, sobre todo, en las pérdidas en la consecución de otros fines sociales deseables que son incompatibles o que entran en conflicto con el de la norma, superan a los beneficios sociales de lograr dicha vigencia efectiva. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia yerra cuando, en aplicación de la doctrina del “efecto útil” del Derecho Europeo hace prevalecer el objetivo de protección de la competencia reflejado en los arts.101 y 102 del TFUE sobre cualquier otro valor o principio que no esté igualmente presente en las normas que le encargan aplicar. Singularmente, los valores de la libertad de empresa y la libertad de contratación, valores que, seguramente, serían realzados por un legislador omnisciente. En definitiva, no hay comidas gratis tampoco al garantizar la vigencia efectiva de las normas.

Cómo dejar de salvar a los bancos

"Vigilar es nuestra arma", Vía María Dubovikova

En este artículo (Viral Acharya, Hamid Mehran, Til Schuermann, and Anjan Thakor Robust Capital Regulation) se hace una propuesta – crear una cuenta de capital especial en el balance de los bancos constituida con beneficios no repartidos e invertida en deuda pública – para reducir el coste para los contribuyentes de los rescates bancarios. Lo especial de esa cuenta de capital es que, si el banco deviene insolvente, el Estado se queda con el dinero de esa cuenta. Aunque no somos expertos en la materia, no creemos que los acreedores de los bancos – los llamados a vigilar a los gestores y a los accionistas de los bancos – vayan a vigilar y controlar más a los bancos por el hecho de que sepan que esa cuenta de capital existe- Descontarán igual que el Estado salvará al banco. Nos gusta más la idea de un impuesto pigouviano sobre la deuda bancaria de manera que acreedores y bancos internalicen el riesgo de la quiebra del banco. Pero el artículo explica muy bien por qué los bancos son empresas tan endeudadas y por qué sus gestores tienen incentivos, llegado cierto punto, para irse al casino y jugarse los depósitos al rojo o al negro, como explicamos en otra entrada.

El punto de partida es que la relación entre capital y activos de una empresa manufacturera es de más del 50 %, es decir, si tiene activos que valen 100, tiene un capital de por lo menos 50. Esa proporción es del 29 % para las compañías de seguro y del 12 % para los bancos. Los bancos están muy endeudados – se dice – porque los depósitos de los clientes (deuda) es también un factor de producción, es decir, los bancos usan los depósitos para hacer préstamos pero también para proporcionar liquidez y servicios de pagos a los depositantes. Si los depósitos son deuda, los bancos tendrán mucha deuda. Pero eso explicaría que los bancos tienden a ser grandes, no que no puedan añadir capital a esas deudas.

Además del argumento fiscal (los intereses son deducibles), el argumento más extendido es el de la eficiencia del endeudamiento como mecanismo de vigilancia de los gestores. Si un banco corre más riesgos que otro, los acreedores le exigirán un tipo de interés mayor.  Y, sobre todo, si los depositantes no están asegurados, retirarán sus depósitos cuando sospechen que el banco puede quebrar. La retirada de fondos informa al resto de los depositantes lo que fuerza a una liquidación del banco, lo que debería inducir a los gestores a ser prudentes.

Pero cuando el problema afecta a más de un banco – en crisis o depresiones – el control de los acreedores no funciona. Los incentivos de acreedores para vigilar y de los gestores para no tomar riesgos excesivos se diluyen porque se cuenta con que los bancos serán salvados por el contribuyente. A lo que hay que añadir que este control se vuelve más difícil en el caso de los bancos por

“the greater ease with which banks can change their asset mix and keep it hidden from all but the most diligent and skilled monitors is likely an important reason”

Llegado un cierto nivel de endeudamiento, sin embargo, el efecto de disciplinamiento de los gestores por los acreedores se ve anulado por el riesgo moral. Los gestores tratan de maximizar el valor del banco para sus accionistas y adoptan decisiones cada vez más arriesgadas, las únicas que proporcionarán rentabilidad suficiente – si salen bien – como para que quede algo después de pagar a los acreedores y, por tanto, que han de ser muy arriesgadas si el banco está muy endeudado.

the bank is caught between a rock and a hard place in its choice of a privately optimal capital structure. If the bank does not choose a sufficiently high amount of leverage, then its creditors do not have enough “skin in the game” to find the investment in monitoring worthwhile. They could threaten the bank with liquidation for observed underperformance, thereby imposing the necessary market discipline. However, if the leverage ratio is too high, asset-substitution moral hazard is triggered, and the bank may be induced to take excessive risk at the creditors’ expense, thereby expropriating wealth from the creditors and depositors to the benefit of the shareholders

Lo peor es que es que los acreedores, conscientes de la existencia de la red de seguridad que proporciona el salvamento público, dejan de vigilar y el precio de la deuda se vuelve insensible al nivel de riesgo del banco concreto. Así, un mayor nivel de endeudamiento no se traduce en un mayor coste de la deuda. Y a eso hay que añadir el riesgo sistémico

The presence of the safety net—deposit insurance and the role of lender of last resort—upsets the balance of a finely tuned capital structure… enough equity capital to attenuate asset-substitution moral hazard, yet not so much as to water down the market discipline provided by uninsured creditors. In addition… bank risk taking has an important collective or systemic dimension. Banks can choose to take not only excessive idiosyncratic risk, but also risk that is highly correlated across banks (for example, by engaging in “herding” behavior on similar asset classes for lending or investment purposes).If all banks choose excessive and highly correlated risks, they are likely to fail together. And faced with industrywide failures, regulators are more likely to step in and bail out banks because such an industry collapse would have potentially devastating real economic effects

¿Y quién paga el salvamento de los bancos? Los beneficiados son, prima facie, los acreedores de los bancos. Los accionistas suelen perder el valor de sus acciones. Pero, como esta transferencia de fondos desde el contribuyente a los acreedores es anticipada por éstos cuando conceden crédito a los bancos en primer lugar, en realidad, los beneficiados del salvamento son los accionistas, empleados y gestores de los bancos que pueden endeudarse a menor coste que una empresa manufacturera porque los acreedores cuentan con el salvamento público. Al “subvencionarse” la deuda de los bancos, éstos recurren a la deuda en mayor medida de lo que lo harían en otro caso. Se endeudan más y se alcanza el punto en que la estrategia del casino que hemos descrito antes, predomina.

¿Y si en vez de subvencionar el endeudamiento, se gravara con un impuesto?

Canción del viernes en sábado Tegan & Sara: Call It Off

Gracias Elena!

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y concurso

Los artículos. 50.2 y 51 bis 1 de la Ley Concursal  regulan, desde hace poco, los efectos de la declaración del concurso sobre la acciones contra los administradores. En concreto, el art. 50.2 LC dice que

2. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior.

Y en el 51 bis 1.

1. Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

Lo que parece significar ("acciones de reclamación de obligaciones sociales") que son acciones ejercitadas por acreedores de la sociedad exigiendo que el administrador pague una deuda de la sociedad. En concreto, son casos de responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad por falta de disolución cuando concurre causa legal (art. 367 LSC).

A contrario, parece que no se aplicará ni la inadmisibilidad ni la suspensión cuando la demanda contra los administradores exigiéndoles el pago de una deuda contraida por la sociedad no se funde en la omisión de la disolución sino en cualquiera de los fundamentos que se agrupan - a nuestro juicio solo formalmente - bajo la llamada "acción individual" de responsabilidad (art. 241 LSC). Por ejemplo, porque el administrador haya interferido en la relación entre el acreedor y la sociedad provocando el incumplimiento de ésta o porque haya generado en el acreedor la confianza en que la sociedad pagaría o porque haya incurrido en culpa in contrahendo con ocasión de la celebración del contrato entre la sociedad y el acreedor o porque el administrador haya causado personalmente el daño (en el ejercicio de sus funciones) al tercero que ahora reclama la indemnización (art. 1902 CC) etc.

¿Basta con que el acreedor apoye su demanda en el art. 241 LSC en lugar de hacerlo en el 367 LSC para que no sean de aplicación los artículos mencionados? Los elementos del supuesto de hecho de una y otra norma son distintos, pero pueden darse todos ellos en muchos casos por lo que el demandante tiene una cierta capacidad de elección. Una razón más para rechazar las doctrinas que consideran que existe efectivamente una "acción individual" de responsabilidad.
Respecto de la acción social, v., el art. 48 quater LC.

Servicios incluidos pero no solicitados

Hay consumidores que son especialistas en extraer todas las ventajas del producto o servicio que compran. Los jubilados aprovechan más, ceteris paribus, las ofertas de los supermercados. Simplemente, dedicar tiempo a leer los folletos y comparar tiene un coste de oportunidad menor para ellos que para un abogado de postín que cobre varios cientos de euros por hora. Lo mejor es que, actuando así, estos jubilados benefician también a los consumidores que no se molestan (no les compensa) en comparar precios y ofertas siempre que los oferentes no puedan discriminar, esto es, si han de ofrecer los mismos precios o las mismas condiciones a todos los clientes. Porque para atraer a estos jubilados como clientes, habrán de hacer buenas ofertas, de manera que les interesará hacerlas si pueden extraer algún beneficio (marginal) de vender a este grupo de consumidores una vez descontado el menor beneficio que obtendrán de los demás clientes (a los que podrían vender más caro). Es decir, las empresas han de preguntarse si, cobrando más a los consumidores intramarginales, ganan más que cobrando menos a todos y captando, a la vez, nuevos clientes.

Un consumidor de los que "buscan, comparan y si encuentran un precio más bajo, compran" el producto o contratan el servicio examinará las prestaciones de cada oferta. El oferente A ofrece una tarifa plana pero con un límite de bajada de datos. El oferente B ofrece una tarifa plana más cara pero sin límite. El oferente C ofrece SMS gratis etc. Cualquier comportamiento que dificulte - haga más costosa - la comparación beneficia a los incumbents, o sea, a las empresas ya instaladas en el mercado y perjudica a los entrantes, que tienen que hacer una oferta "claramente mejor" y no solo "un poco mejor" para afianzarse en el mercado porque si su oferta es "sólo un poco mejor", los consumidores no cambiarán ante el temor que siempre inspira el nuevo más los costes de cambiar (switching costs) y, sobre todo, por la dificultad para apreciar si, efectivamente, es mejor la oferta del nuevo entrante.

La comparación se hace mucho más costosa si el producto o servicio tiene varias dimensiones y las ofertas no son homogeneas. ¿Cómo se comparan dos pólizas de seguro si ambas ofrecen la misma cobertura pero, una de ellas nos ofrece descuentos al adquirir limpiaparabrisas, neumáticos, seguros médicos, viajes al Caribe, tramitación de la renovación del carné de conducir y la otra nos incluye un seguro de asistencia en viaje, coche de sustitución cuando estemos a más de 50 km de nuestro domicilio - pero no a menos - una franquicia de 150 euros y descuentos en los parques de atracciones, entradas gratis para el tenis y la ópera o tramitación gratuita de la transferencia del vehículo?

Solo un jubilado que no tuviera nada más ni mejor que hacer en todo un año podría extraer todo el "excedente del consumidor" en un mercado en el que las ofertas sean de este tipo. Para el común de los mortales, las ofertas más atractivas son las simples: el seguro completo al precio más bajo. Y ya me buscaré un gestor baratito para hacer la transferencia o la renovación del carné de conducir o una buena agencia de viajes cuando quiera irme de vacaciones al Caribe. Porque, en el peor de los casos, cuando tengo que transferir el coche o renovar el carné no recuerdo que mi compañía de seguros me ofrece el servicio gratuitamente, no aprovecho la ocasión y acabo preguntándome por qué mi compañía de seguros no me rebaja el coste de esos servicios en la prima que le pago cada año y me deja que sea yo el que elija al gestor, o a la agencia de viajes.

La increíble aventura de la tramitación parlamentaria de un Real Decreto-Ley sobre fusiones y escisiones

1. El Boletín Oficial de las Cortes Generales de hoy 6 de junio, publica el Informe de la Ponencia del Senado sobre el Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo). La ponencia ha incluido dos cambios de cierta envergadura en nuestro Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores, cambios que se añaden a la suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC que reconocía un derecho de separación en caso de sequía de dividendos.

Los dos cambios han sido resumidos perfectamente por la prensa: se vuelve a permitir que las sociedades cotizadas limiten el número máximo de votos que puede emitir un solo accionista (art. 527 LSC) y se impone una obligación al que realiza una oferta voluntaria de adquisición de acciones de hacerla a un "precio equitativo" si la sociedad cuyas acciones son objeto de la oferta ha sufrido distorsiones en su cotización como consecuencia de una confiscación o nacionalización de sus activos.

2. Técnicamente, se modifican los artículos 188 y 527 LSC. El primero, para "mejorar" su tenor literal. El precepto dice ahora, en su apartado 3, que

"En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas.

Es decir, que antes de esta reforma, la limitación afectaba solo a las acciones pertenecientes a una sociedad o a un grupo de sociedades. Con la nueva redacción, el ámbito de aplicación subjetivo de la limitación puede ampliarse estatutariamente

“3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.”

En cuanto al art. 527, no se suprime, sin más, la prohibición de limitar el voto, sino que se establece que las limitaciones que se incluyan en los estatutos - válidas - dejarán de tener efecto si el oferente logra que acepten su oferta

"un porcentaje igual o superior al 70 % del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado".

¿Qué quiere decir esto? En pocas palabras, lo que significa es que el legislador ha "escuchado" a quienes sostenían que la eliminación del número máximo de votos que podía emitir un accionista podía facilitar las llamadas "tomas subrepticias de control", esto es, las tomas de control efectivo por parte de un accionista significativo sin superar el 30 % y, por tanto, sin obligación de lanzar una OPA por el 100 %. Con la nueva redacción, si el que pretende hacerse con el control de una sociedad que incluya en sus estatutos una limitación al número de votos que puede ejercer (p.ej., como suele ser habitual en España, al 10 %) lanza una OPA y obtiene más de un 70 % de aceptaciones, el límite del 10 % de los estatutos no le afectará y podrá tomar el control efectivo de la compañía.

La excepción - esto es, la limitación del número de votos que podrá emitir seguirá en vigor - se establece para aquellos oferentes cuyo Derecho o cuyos estatutos no prevean una regla semejante a la del art. 527 LSC. Esto es complicado de explicar. Supongamos que una sociedad brasileña tiene, en sus estatutos, una limitación al número de votos que puede emitir un accionista. Supongamos también que esas cláusulas están permitidas en Derecho brasileño. Supongamos, por último, que esa sociedad brasileña lanza una OPA sobre una cotizada española y obtiene más del 70 % de aceptaciones. Pues bien, salvo que el Derecho brasileño o los estatutos de la sociedad brasileña prevean que, para el caso de una OPA sobre sus acciones, la limitación de voto expirará si el oferente obtiene el 70 % de aceptaciones, la limitación del número de votos contenida en los estatutos de la española seguirá en vigor "para ella", esto es, para la brasileña. Esto de la "neutralización" proviene de la Directiva europea sobre OPAS y es un ejemplo extraordinario de lo del camello y el dromedario cuando se negocia en Bruselas.

Lo divertido es el Derecho transitorio. La modificación legal que prohibió las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista de una cotizada no incluyó una disposición transitoria y se limitó a establecer el plazo de un año para que las sociedades afectadas modificaran sus estatutos y ordenando que, si transcurría este plazo sin haberse suprimido, se tuvieran por no puestas (para las que entraran a cotizar) y declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas existentes. Las sociedades cotizadas han mantenido las cláusulas estatutarias correspondientes. Se plantea ahora la cuestión de la aplicación de la nueva reforma por parte de estas sociedades.

Además, mediante una modificación del art. 60 ter LMV ha reducido del 75 al 70 % la cifra de capital que ha de haber obtenido el oferente para que las sociedades objeto de la OPA puedan neutralizar las medidas defensivas y vuelve a reiterar que

"Las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización equivalentes o no las hubieran adoptado"

3. La otra reforma protege a las sociedades cuya cotización puede haberse visto afectada significativamente (a la baja) por una circunstancia de efectos duraderos (una nacionalización de activos que no ha sido compensada adecuadamente) frente a ofertas oportunistas que no reflejen el valor. La protección se logra limitando la libertad del oferente a la hora de fijar el precio de su oferta (ha de ofrecer un precio "equitativo") y obligándole a ofrecer, siempre, una cantidad de dinero con lo que no podrá hacerse con el control entregando "papelitos", esto es, otros valores a cambio de las acciones de la sociedad objeto de la oferta. Lo normal es que el oferente de una OPA voluntaria pueda decidir libremente el precio que ofrece y que la CNMV no imponga que el precio sea "equitativo" mas que en caso de OPAs obligatorias. Naturalmente, las OPAs hostiles para los administradores de la target son OPAS voluntarias porque lo son para hacerse con el control de la compañía "opada" y no consecuencia de haberse hecho con el control de la misma.

Senior and Junior Researchers seeked at Max Planck Institute Luxemburg

The newly founded Max Planck Institute Luxemburg for International, European and Regulatory Procedural Law (more information) is seeking to hire senior and junior legal researchers on either a temporary (from one to five years) or permanent basis. The fields of research are:

- Listed corporations and corporate governance

- IPOs and takeovers

- Regulation of intermediaries and mutual funds

- Regulation of stock exchanges and other financial markets

- Banking regulation

Candidates should have a proven record of effective research at the international level or, for more junior positions, show a strong potential for research. Jurists and legal scholars are preferred, but economists will also be considered. The ideal candidate will have a Ph.D. in one of the fields of research and/or an LL.M., will be fluent in English and will ideally know one or two different languages spoken in the European Union. The working language of the Institute is English. The Institute aims at being one of the leading research institutions in Europe.

The positions do not include any teaching obligations, and researchers will be free to focus exclusively on research. Significant funds will be provided for research expenses, including the organization of seminars and conferences and a travel budget. Compensation is competitive with leading universities and research institutions. The specific terms of each position will depend on candidates’ seniority and interests.

Applications should be sent via email, completed with an updated CV, selected publications, a motivation letter and an indication of the field of research you are interested in, at applications@mpi-ierpl.lu

For further information, please contact information@mpi-ierpl.lu

The deadline for the applications is June 30, 2012, but late applications will be considered as well as long as there are still available positions.

Dejad de llorar, jóvenes universitarios. Estais en el grupo de los afortunados

"A la gente no le gusta que le expliquen el éxito de una carrera como cuestión de suerte... La gente de éxito quiere creer que el éxito era inevitable". A la gente se la evalúa mal. Y sobre la base de esa evaluación se le pagan millones (jugadores de beisbol) ¿qué no sucederá con el que recibe unos miles? o sea, la suerte está en todos lados, incluidos los análisis que hacen otros del valor de nuestro trabajo. Y si hay cuatro galletas en el plato y somos tres, y alguien me ha nombrado jefe del grupo, no lo dudéis. Yo me comeré la cuarta galleta. Y todos los que tienen la suerte de estudiar en una buena universidad, entran en el círculo de los afortunados. La buena suerte les acompañará.

Este es el discurso de graduación de Michael Lewis, el escritor, a los estudiantes de Princeton. Cuando te haces mayor - dice The Epicurean Dealmaker - dejas de atribuirlo a la suerte y te crees que lo mereces pero, en todo caso, que la suerte tenga mucho que ver no justifica que dejes de estar atento a las oportunidades y trates de aprovecharlas

De las agencias independientes y de por qué no funcionan como debieran

Dice Andrés Betancort que en Estados Unidos,

La independencia de los reguladores fue el resultado de la transacción: no puede ser un Tribunal (el que intervenga en la vida económica); que sea una Agencia, pero con unas garantías equivalentes a las de aquél. En nuestro caso, el proceso de independización de los reguladores ha sido radicalmente distinto. El punto de partida fue distinto no sólo en cuanto a la base ideológica y jurídica (la propiedad como derecho fundamental y su garantía judicial), sino por la normalidad con la que la intervención era concebida. Entre nosotros, lo “natural” era y es la intervención pública, correlativa a un Estado fuerte, considerado como brazo ejecutor de los procesos históricos de transformación de la nación. Entre nosotros, el Estado es el principal actor del cambio; los ciudadanos, los meros espectadores; una base histórica muy distinta a la norteamericana....

Los ciudadanos han creído que la independencia conducía a la neutralidad y ésta a la mejor regulación posible. Esto no ha sido así. En nuestro caso, la crisis del regulador independiente no ha venido por su ineficiencia en la gestión de sus competencias, sino por su politización. Nuestra democracia gira alrededor de partidos políticos muy fuertes. La dirección de los partidos tiene unos poderes extraordinarios que condicionan la acción del partido, pero también de la democracia. La independencia de los reguladores se mueve entre la colonización política y la captura por los intereses regulados...

Los ciudadanos creían eso porque la Administración debía servir "con imparcialidad" los intereses generales y los cambios de Gobierno no implicaban cambios en la gestión de los asuntos de los ciudadanos por la Administración. Pero las agencias independientes no se han convertido en meras Administraciones especializadas, sino que se han aproximado - y mucho - al Gobierno. Generaban "políticas" que ejecutaban de forma autónoma. Y los partidos políticos se han preocupado de repartirse los órganos de gobierno de estas agencias en proporción a su participación en el Parlamento. Y así, claro, lo que tenemos son pequeños gobiernos que no tienen territorio que gobernar pero sí conjuntos de ciudadanos sometidos a su imperio. Por eso, su falta de independencia de los partidos políticos y del Gobierno se ha traducido en pérdida de legitimidad.

 

Respecto de los individuos concretos designados para los puestos en estas agencias independientes, Betancort dice que, a pesar del art. 13 de la Ley de Economía Sostenible

basta ojear los currículos de los miembros de algunos organismos reguladores para comprobar cómo se incumple, en algunos casos de manera escandalosa, el que los nombramientos se hayan producido entre “personas de reconocido prestigio y competencia profesional”, tal y como exige el citado artículo. Probablemente, el precepto podría ser más explícito al exigir la competencia en el ámbito del sector regulado. Estas circunstancias son las que han contribuido al descrédito de los reguladores. Cuando la única competencia exigida es la política, el contagio político ya está asentado en las mismas bases del nombramiento. Más que establecer mecanismos de garantía de la independencia, hay que desarrollar entre nuestros políticos la cultura de respeto institucional...

Y es muy triste que en sectores liberalizados donde la competencia es la regla y donde pueden verse afectados derechos fundamentales, como sucede, señeramente, en el sector audiovisual deba decirse que

No me parece razonable ni, incluso, constitucional, el control administrativo del contenido de las comunicaciones audiovisuales. Hasta este momento nuestra democracia ha funcionado, sin merma de la libertad, sin un supervisor de estos contenidos. La supresión, incluso antes de su constitución, podría ser una medida razonable de ahorro. La experiencia, bastante negativa, del Consejo Audiovisual de Cataluña (CAC) debería hacer reflexionar sobre la oportunidad, la pertinencia e, incluso, la corrección jurídica de este tipo de reguladores. A mi juicio, este tipo de control sólo puede estar en manos de los Tribunales. Se trata del control del contenido de un derecho fundamental. No se trata de la garantía de la libertad de empresa, sino de un derecho fundamental como el de expresión. A los jueces les debe corresponder en exclusiva su protección.

Siempre me ha fascinado la capacidad que tenemos para autoconvencernos de la bondad de lo que nos conviene.

 

 

Canción del viernes en lunes: Dry the River–New Ceremony

¡Gracias Elena!

Esperad al estribillo…

El art. 399 de la Ley de sociedades de Capital

Puede ocurrir que una sociedad anónima o limitada se extinga y que los socios reciban su cuota de liquidación sin que hayan sido pagadas todas las deudas que tenía la sociedad o sin que se hayan cobrado todos los créditos. Se habla entonces de “pasivo o activo sobrevenidos”. Como la sociedad se ha extinguido, carece de personalidad jurídica, es decir, no hay un patrimonio separado – distinto del patrimonio de los socios – unificado bajo la personalidad jurídica societaria y, por tanto, el acreedor no puede demandar a la sociedad exigiendo el pago de su crédito. Ni, simétricamente, la sociedad podrá demandar al tercero el pago del crédito social. En consecuencia, las deudas y los créditos lo serán de los socios. Serán los socios los que habrán de pagar – solidariamente – la deuda y serán los socios – según las reglas de la comunidad de bienes (art. 392 ss CC) - los que habrán de demandar al tercero deudor. 

Como los socios tienen responsabilidad limitada a su aportación, su responsabilidad por las deudas no pagadas antes de proceder a la cancelación registral de la sociedad se limitará a lo que hubieran recibido por vía de cuota de liquidación. Es lógico que así sea puesto que si esa deuda se hubiese pagado por los liquidadores antes de proceder al reparto del haber social, el acreedor no habría podido obtener más de lo que hubiera en el patrimonio social.

Esto es, más o menos, lo que dispone el art. 399 LSC. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 se ocupó del siguiente caso

La entidad Direct Re Correduría de Seguros y Reaseguros, S.L. (en adelante DIRECT) demandó a Eos Risq España Correduría de Seguros y Reaseguros, S.L. (en adelante EOS RISQ) en su condición de liquidadora y antigua socia de Diot España Correduría de Seguros y Reaseguros S.L. (en adelante DIOT) ejercitando, en acumulación alternativa, las acciones de responsabilidad del liquidador que configura el art. 114 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la de reclamación frente al socio que percibió la cuota de liquidación en los términos que prevé el art. 123.2 de la misma Ley , solicitando la condena al pago de la cantidad de 160.659,56, más intereses legales, con fundamento en la existencia de una deuda de Diot originada con anterioridad a su disolución y que trae causa del contrato suscrito por la actora y demandada el 1 de julio de 2001. La entidad DIOT ESPAÑA se disolvió el 31 de marzo de 2004, siendo su liquidador EOS RISQ la cual se adjudicó, como titular del 99,92 por ciento de las participaciones de la sociedad disuelta, la cantidad de 185.392,19 euros.

Y dice lo siguiente sobre esta “acción”:

La acción de que se trata no requiere como requisito de prosperabili-dad una reapertura del proceso de liquidación ni la existencia de fraude ni reproche alguno de culpabilidad. Es suficiente que se acredite la existencia del crédito (lo que en el caso ha devenido incólume en casación), que se ejercite la acción por el titular del crédito, o persona legitimada, y que se dirija contra el socio o socios que se han beneficiado del saldo positivo de la liquidación social, y hasta el límite de lo recibido como cuota de liquidación (lo que aquí tampoco suscita problema alguno).

Sobre el fundamento del precepto (que se recoge en los sistemas latinos, y no en el alemán) existen diversas posturas, con variadas perspectivas jurídicas. Se habla de asunción por los socios de la posición de la sociedad, asunción de garantía de las deudas sociales pendientes, sucesión del socio en la sociedad extinguida (de modo similar a lo que sucede con las sucesiones hereditarias a beneficio de inventario), subrogación ex lege, enriquecimiento sin causa, y de afectación preferente del patrimonio social al pago de las deudas sociales (que constituye un principio general del régimen de las sociedades mercantiles: arts. 235 C.Com ., 277.2 LSA , 120 LSRL ). En cualquier caso es una obligación legal para cuya efectividad no hay un plazo especial de prescripción extintiva, por lo que, la acción, como personal, queda sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 del Código Civil .

Además, el acreedor insatisfecho podrá, cuando el impago sea imputable personalmente al liquidador, dirigirse contra éste (art. 397 LSC).

¿Puede establecerse que el dividendo y el derecho de suscripción preferente de las acciones en autocartera no acrezca a las demás acciones?

Como es sabido, la Ley ordena que, mientras las acciones se encuentren en posesión de la sociedad, todos los derechos de las acciones quedan en suspenso, tanto los llamados derechos administrativos – y muy especialmente el derecho de voto – como los derechos económicos o patrimoniales (art. 148 LSC). El tenor literal del art. 148 LSC no debe confundirnos cuando, en su letra a) se refiere sólo a los “derechos de voto y los demás derechos políticos” para decir que “quedarán en suspenso”. También los derechos económicos “quedan en suspenso” aunque la Ley diga que acrecerán a los demás accionistas.

Según la doctrina mayoritaria, la regla trata clarificar las relaciones evitando las dificultades contables que comporta la reunión en la sociedad de la doble cualidad de deudor y acreedor. Las acciones propias quedan privadas del derecho al dividendo y a la cuota de liquidación. También quedan privadas las acciones propias del derecho de suscripción preferente. La única excepción es el llamado derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, que surge con ocasión de los aumentos de capital meramente contables. La sociedad recibe las acciones correspondientes a dicho aumento gratuito, pero es irrelevante porque estamos ante una mera operación contable sin alteración del statu quo patrimonial de la sociedad.

Sucede que los derechos políticos de las acciones pueden ejercerse por el titular de las acciones sin necesidad de su reconocimiento ad hoc por parte de la sociedad (basta con que la sociedad convoque una Junta para que el socio que asista pueda votar), de manera que es necesaria una declaración del legislador suspendiendo los derechos de esas acciones, mientras que los derechos económicos requieren de su reconocimiento concreto por parte de la sociedad adoptando el acuerdo correspondiente. Así, el derecho al dividendo solo surge cuando éste ha sido acordado por la sociedad; el derecho a la cuota de liquidación cuando se acuerda repartir el haber social tras aprobar el balance final de liquidación y haber pagado a todos los acreedores sociales y el derecho de suscripción preferente sólo cuando la sociedad ha acordado aumentar el capital, ha determinado la cuantía del aumento y ha abierto el plazo de suscripción.

A diferencia de los derechos políticos, pues, el legislador tiene que concretar qué significa que las acciones en autocartera verán suspendidos sus derechos económicos. Porque si se les reconoce (titularidad) pero se suspenden (ejercicio), ha de determinarse quién recibirá la correspondiente prestación (el dinero del dividendo o las acciones objeto de suscripción. Cuando el legislador dice que “acrecerán” a los demás accionistas está suponiendo, pues, que el derecho al dividendo o el derecho a suscribir las acciones ha surgido ya y, como no quiere que los “ejerciten” las acciones propias, ordena que acrezcan a los demás.  

Esta solución es la más coherente con la ratio de la norma que ordena la suspensión. Si con ella se quiere neutralizar el valor "participativo" de las acciones propias, lo lógico es que éste refluya y acrezca a las demás.

Pero lo correcto es entender que la sociedad podrá configurar el acuerdo social correspondiente de manera que ni siquiera surja el derecho de acrecer porque no surja el propio derecho al dividendo o el derecho de suscripción a favor de las acciones en autocartera. Así, podrá acordar que se repartan dividendos sólo a las acciones que no estén en autocartera (“las acciones cuyos derechos económicos no estén suspendidos”) lo que equivaldrá, teóricamente, a un acuerdo de reparto de dividendos en el que se priva a un accionista (la sociedad, titular de las acciones en autocartera) del derecho al dividendo. Como un tal acuerdo sería perfectamente legítimo porque sería respetuoso con el principio de igualdad de trato, habría que considerarlo válido a pesar del tenor literal del art. 148 LSC cuando ordena que el dividendo acrezca a las demás acciones. Simplemente, dado que el acuerdo social no atribuye derecho al dividendo a las acciones en autocartera, éste no puede acrecer. Desde el punto de vista económico, la decisión social equivale a reducir el volumen de fondos que se reparten en forma de dividendos, lo que es perfectamente legítimo desde todos los puntos de vista.

Lo propio cabe decir con el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones. Si el acuerdo de aumento de capital prevé expresamente que las acciones propias no tengan tal derecho (exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente), no hay ni siquiera que plantearse si tal derecho acrece a las demás. Suprimir el derecho de suscripción preferente de las acciones propias es perfectamente legítimo ya que la sociedad no podría suscribir las acciones correspondientes (prohibición de autosuscripción). Y, si no nace el derecho, no tiene sentido plantearse si la sociedad podría transmitirlo a terceros. Pero si la sociedad quiere hacerlo, entonces, debe cumplir con los requisitos de la exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente, esto es, cumplir con los requisitos del art. 308 LSC mutatis mutandi, esto es, teniendo en cuenta que no se produce un aguamiento económico de los antiguos accionistas, porque la parte de las reservas correspondiente a las acciones en autocartera se quedan en la sociedad, y no hay “aguamiento político” sino, al contrario, el derecho de voto que hubiera correspondido a esas acciones ha “acrecido” a los demás, en cuanto no se han creado nuevas acciones con derecho a voto.

Al hilo de lo que está pasando

Un vicio muy español es el de echar balones fuera cuando nos piden algo. Diciendo que no es nuestro cometido. El funcionario, pero también los empleados de las empresas cuando un consumidor reclama, responde diciendo que él no está para eso y que vayamos a otro lugar con nuestra queja. Yo suelo decir que los problemas hay que planteárselos a quien los puede resolver pero sobre todo a quien le puede ir peor si no se resuelve el problema. No a la autoridad competente.

Lo que está pasando estos días puede verse en estos términos. El Gobierno español tiene un problema. Y cree que, resolverlo, corresponde, en parte, a "Europa". Lo dice, primero, de buenas maneras. Luego grita un poco y termina diciendo que, o se resuelve el problema, o se marcha del club a sabiendas de que eso le va a hacer mucho daño a España, pero que también le va a hacer mucho daño a "Europa".

Se lo dijo al Banco Central Europeo y, Draghi ha respondido como le corresponde: ¡qué más quisiera yo! Y dice que no, porque si dice que sí, los que tienen que resolver el problema no van a actuar. El puede poner un parche pero no puede curar la enfermedad. Lo que ha dicho hoy es, exactamente, lo que ha dicho The Economist la semana pasada, y X. Sala-i-Martín hace meses.

Se lo ha dicho al FMI que, probablemente, puede dejar avergonzada a Europa si resuelve el problema con sus propios medios. Pero solo puede resolver una parte del problema.

Se lo ha dicho a la Comisión Europea que, con mucho cariño, le ha contestado "¡pero si es que yo no mando nada!

Entretanto, nos insultan, en parte con razón. Que somos como los griegos de vagos, despilfarradores y mentirosos. Que no decimos la verdad, ni al médico. Que hacemos como si tomáramos las medidas pero luego, nada...

España puede obligar a Europa a "hacer lo que hay que hacer", como se dice ahora. Pero a la vez, hay que decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad (a veces, es que no sabemos cuál es, como sucede con los bancos). Divar, Olivas, las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos... hay que hacer un gran pacto para decir la verdad y al que se le pille mintiendo, según los casos, a su casa o a la cárcel. Y hacer todas las reformas, ya (subir el IVA, reformar el seguro de desempleo, eliminar subvenciones, retrasar la edad de jubilación...). Y aumentar los ingresos del Estado (reforma fiscal, ya y plan de enajenación de activos públicos por valor de 100.000 millones de euros - loterías, aeropuertos, puertos, autopistas, inmuebles - ) y reducir el gasto (idealmente para tener superavit primario este año). Solo diciendo la verdad y haciendo lo que nos toca hacer podremos, legítimamente, decirle a Europa que resuelva el problema de los bancos. Este, el de los bancos, es el problema del que los contribuyentes españoles tenemos menos culpa de todos. De los demás, tenemos mucha responsabilidad. Fuimos nosotros los que elegimos a los políticos que no han sabido hacerlo mejor.

El robo de las Ray-Ban

Es un caso de escuela de transporte y seguro. Un transportista traslada un montón de gafas Ray-Ban a Italia. Cuando llega a su destino, las gafas no están. El cargador da el parte del siniestro a su compañía de seguros que le paga la indemnización y, a continuación, la compañía de seguros se dirige contra el transportista en ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 LCS. El transportista cuenta que debieron de robarle en una zona de descanso (un Autogrill, claro, en Italia lo que hay en las autopistas son Autogrill) cuando él dormía en el vehículo. La clave del asunto está en si el conductor estaba durmiendo en el vehículo o no. Porque, en el primer caso, es más difícil condenarle a responder - sin límite - del daño ya que su conducta no podría calificarse como dolosa (no dolo directo ni de consecuencias necesarias, sino dolo eventual entendido como representación mental de un curso de los hechos - que le podían robar - y "aceptación" de tal curso de los hechos - "me da igual que me roben la mercancía"-). En efecto, la legislación de transporte prevé que el transportista responda limitadamente de la pérdida o avería sufridas por las mercancías salvo que su conducta sea dolosa, en cuyo caso responde ilimitadamente.

Los jueces de la AP de Madrid concluyen que la conducta del conductor no puede calificarse de dolosa, ni siquiera a título de dolo eventual. Aunque era inevitable que se pensara que el conductor podía haber participado en el robo, la Compañía aseguradora no se atrevió a tanto pero dijo que era imposible que no se hubiera despertado si, como afirmaba, estaba dormido en el vehículo cuando los cacos sacaron del camión los paléts con las gafas. El ponente dice, con cierta gracia:

la afirmación de que el conductor no se encontraba en el interior del vehículo solamente podría emitirse a partir de meras conjeturas sobre circunstancias que pueden variar hasta el infinito, pues si voluble y cambiante es la profundidad del sueño que alcanzan las personas en las más variopintas circunstancias, no menos rico y diverso es el grado de destreza con el que son capaces de manejarse unos y otros delincuentes para consumar con eficacia y con sigilo la apropiación de lo ajeno.

La compañía aseguradora alegó, además, que el conductor no dio ningún detalle a la policía - cuando denunció el robo - sobre cómo se había producido éste y que eso debía ir en su contra

La única forma de romper ese círculo sería, como propone la apelante, la de descargar sobre el transportista las consecuencias de su relativo mutismo, pero no nos parece una solución apropiada por dos razones: 1.- Por una parte, porque el hecho ya ha tenido consecuencias adversas para la demandada al no considerarse la concurrencia de causas de exoneración de su responsabilidad e imponérsele la obligación indemnizatoria, aunque cuantitativamente limitada, todo lo cual no puede considerarse ajeno a la existencia de un cierto reproche sobre su conducta profesional; 2.- Por otro lado, nos parece excesiva y no justificada la aplicación del criterio de disponibilidad probatoria a supuestos en los que, de ser verídica la versión de los hechos proporcionada por la demandada, esa disponibilidad sería sencillamente inexistente, y donde la indisponibilidad para el transportista de datos y pruebas del hecho se debe a factores -pulcritud en la perpetración del delito- que no solo escapan a su voluntad sino que tampoco puede afirmarse que obedezcan a actos conscientes de asunción pasiva del resultado indeseado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de abril de 2012

Aplicación del principio de legitimación registral art. 7.1 RRM

Que los jueces se "defiendan" cuando tienen una carga de trabajo excesiva aplicando excepciones que les eviten entrar a desarrollar el juicio y a decidir es humano, muy humano. Pero el caso decidido en el Auto de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid está en el límite. Por dos veces, el Juez rechaza como insuficiente el poder para pleitos aportado por la demandante. La primera, porque era discutible si los administradores solidarios que habían otorgado el poder, habían sido "bien" nombrados, aunque su inscripción como tales constaba en el Registro Mercantil (había un pleito en marcha de impugnación de los acuerdos sociales correspondientes). La segunda, porque, ante el rechazo del primero, la sociedad había "tirado" de un poder concedido por el antiguo administrador - fallecido - y había pedido al apoderado que otorgara el poder al procurador.

La Audiencia estima el recurso y recuerda al Juez que

A partir de tales antecedentes, considera la Sala que, de acuerdo con el principio de legitimación registral del Art. 7-1 del Reglamento del Registro Mercantil ("El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad."), existe una apariencia de acuerdo que despliega eficacia ejecutiva, eficacia que solo podría desactivarse provisionalmente si quien se opone a ella obtiene cautelarmente la suspensión de dicho acuerdo. De hecho, consta en autos que, habiendo interpuesto algunos de los aquí demandados demanda de impugnación de tales acuerdos contra CÍRCULO DE SERVICIOS S.L., solicitaron simultáneamente dicha suspensión cautelar, pretensión esta que ha fracasado según consta en el documento últimamente aportado por la parte apelante (auto de 28/12/12 del mismo órgano judicial) y que, por ello mismo, reviste interés -y debe tomarse en consideración- a los efectos previstos en el Art. 271-2 L.E.C Entiende, por tanto, este tribunal que, no obtenida la suspensión cautelar de los acuerdos, no resulta procedente que ese mismo resultado (suspensión) se alcance por la vía indirecta de entrar a valorar, aunque sea indiciariamente, la validez de aquellos con ocasión del examen del apoderamiento conferido en virtud de los mismos.

Y, a continuación, le dice al Juez que también el segundo poder era válido porque el Notario había hecho constar en el mismo que, a su juicio, el poderdante (el apoderado voluntario de la sociedad) tenía facultades para otorgar el poder.

La importancia de alegar la norma precisamente

Se trata de un contrato de compraventa de un inmueble y se fijan, como condiciones resolutorias, la de obtención por el comprador de la licencia administrativa para el cambio en el uso del local (a vivienda) y la del otorgamiento de la escritura pública en plazos determinados. La compradora entrega una cantidad a cuenta que, según el contrato, quedaría para los vendedores en caso de incumplimiento.

Del examen de las actuaciones resulta que los vendedores resolvieron el contrato mediante burofax de 2 de enero de 2006 con fundamento en el incumplimiento de la vendedora del plazo máximo estipulado en el contrato para otorgar escritura pública (30 de diciembre de 2005). Ante esta decisión, la respuesta de la entidad compradora, expresada mediante burofax de 5 de enero de 2006, fue oponerse a la resolución contractual instada de contrario con base en una pretendida prórroga verbal del plazo inicial (que, a su juicio, situaba el nuevo límite máximo para escriturar en el 12 de enero de 2006). Como los vendedores negaron que se hubiera concedido este último plazo, e insistieron en la validez del señalado en el contrato, la entidad compradora formuló demanda interesando como pretensión principal el cumplimiento del contrato fundándose, como argumento esencial, en el carácter abusivo y carente de justificación de la resolución declarada de contrario (el hecho Sexto de la demanda precisa que su interposición trae causa del engaño y abuso de los vendedores). En coherencia con este planteamiento, en el cuerpo de la demanda se alude expresamente a la proscripción del abuso de derecho, con cita del artículo 7 CC , sin que entre los preceptos invocados aparezca el artículo 1504 CC ni conste alusión alguna a la cuestión del necesario respeto a las formalidades impuestas por este precepto como condición para que pueda reputarse eficaz el requerimiento resolutorio (el requerimiento ha de ser judicial o notarial). Lógicamente, al haber quedado tal cuestión al margen del objeto litigioso en primera instancia, tampoco podía pasar a integrar el debate en apelación. En todo caso, la realidad es que la hoy recurrente ni siquiera se planteó la posibilidad de que fuera o no factible debatir sobre tal cuestión en apelación, ya que limitó su impugnación al tema de los intereses y al de la mala fe de los vendedores, con objeto de que se le indemnizara por los gastos ocasionados. En suma, dado que en ningún momento se suscitó por las partes la cuestión del incumplimiento de las exigencias formales del artículo 1504 CC , ni antes del proceso, ni a lo largo del mismo en las dos instancias agotadas, su planteamiento por vez primera en casación ha de rechazarse, por sorpresivo, y por ser susceptible de generar indefensión para la parte demandada recurrida, que en ningún momento a lo largo el pleito ha tenido que defenderse de la acusación de que su burofax no se ajusta a los requisitos formales del artículo 1504 CC .

Dadas las pretensiones de la compradora, se deduce que no disponía del dinero para pagar el resto del precio de la compraventa, puesto que, en otro caso, no se entiende que no intentara pagar.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012

Un caso de determinación de la indemnización (daño emergente/lucro cesante) por incumplimiento en una compraventa

Lo tomamos de una ponencia de Ana Soler. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008. Los hechos consisten en una compraventa mercantil de una máquina barredora de calles que el vendedor resuelve porque el comprador no acepta recibirla y, naturalmente, tampoco pagó el precio. El vendedor, tras resolver, demanda la indemnización del lucro cesante, esto es, del beneficio industrial que habría obtenido si la compraventa se hubiera ejecutado sin problemas y el comprador hubiera pagado el precio. La pretensión es estimada en Instancia pero parcialmente revocada en la Audiencia, que desestima la indemnización porque “el presunto lucro cesante no ha quedado acreditado toda vez que en el encargo que (el vendedor)... envió al fabricante de la maquinaria (…) no constaba referencia alguna al (comprador)..., ni se consignaban los números de motor ni de bastidor de la máquina que permitiesen su inequívoca identificación (…) por lo que se demostraba que (el vendedor)... podía haber encargado la máquina (al fabricante) para destinarla a cualquier otro cliente”. De hecho, queda acreditado que esa misma máquina se vendió a otro comprador sin que conste que el precio fuera inferior al del contrato impugnado. Dice Soler:

"El vendedor recurre en Casación arguyendo que lo que ha perdido es una venta porque, independientemente de lo que hiciera con la máquina después del incumplimiento del comprador, el hecho es que sus ventas totales se habían visto disminuidas porque no se había ejecutado la venta al comprador demandado. Y el Supremo da la razón al vendedor "distinguiendo muy bien entre el coste de sustitución (daño emergente) que no fue pedido y que la Audiencia rechaza y el beneficio industrial (lucro cesante)... que, a juicio del tribunal, ha sido probado. Concluye que tratándose de una venta mercantil “la pérdida de una venta perfeccionada supone, en sí misma, una pérdida de beneficio y una disminución de su negocio (…) puesto que, como la propia parte alega, siempre se habrá consumado una venta en lugar de dos (…) por lo que la frustración de una venta concreta por voluntad de la parte compradora lleva necesariamente acarreada la pérdida del beneficio derivado de esa venta”. Presume, por tanto, que el vendedor podía atender ambos encargos sin restricción por parte del fabricante y que, atendidos los dos, el beneficio imputado a cada venta se mantendría igual porque los costes no habrían aumentado". Es así como distribuye la carga probatoria el Restatement (Second) of Contracts

Zingales: no dejes que crezcan, porque si lo hacen, acabarán diciéndote lo que tienes que hacer

Habla de los bancos, naturalmente, no de los hijos de uno. Esta espléndida columna explica la historia del Derecho Bancario en los EE.UU y cómo la fuerte tradición popular antibancaria, antifinanciera y anti grandes empresas se fue debilitando hasta permitir que se concentrara en unas pocas empresas una capacidad de influencia política desconocida hasta hoy. Y cómo ha servido a tal finalidad la famosa doctrina "demasiado grande para dejarlo quebrar" que se aplica a las entidades financieras que se vuelven "sistémicas", es decir, que su quiebra genera tales quebrantos en todo el sistema de pagos y de créditos que siempre es preferible rescatarlas. Y pone el siguiente ejemplo.

Suppose a large asteroid is hurtling toward Earth and has a 5 percent chance of hitting us, creating $10 trillion worth of physical damage to the U.S. Should the president authorize a $700 billion mission to destroy the asteroid and stave off disaster? If you reason in purely statistical terms, the expected cost of failing to act (0.05 × $10,000 billion = $500 billion) is much less than the cost of acting.

But if the president spends the money to stop the asteroid, nobody will know whether it would indeed have hit the Earth, had he neglected to act. By contrast, if he does nothing, he has a 5 percent chance of going down in history as the president who knowingly failed to avoid catastrophe. Doesn’t the operation to destroy the asteroid suddenly look much more appealing? And, after all, the aerospace industry would be delighted to be paid to work on the mission. Perhaps because all of the experts would, directly or indirectly, benefit from the proposed mission, the public would start hearing that the chances of disaster are really 10 percent to 20 percent. With those odds, the $700 billion mission would make sense, both politically and statistically.

The circumstances that make policy makers succumb to the “too big to fail” doctrine are similar. An important difference, however, is that a Federal Reserve chairman’s resolve to bail out banks actually increases the likelihood of disaster, since the implicit promise to intervene has a perverse influence on the banks’ willingness to take risk.

¿Entienden ahora por qué Bankia se dedicó a comprar deuda pública española a tutiplén el año pasado o por qué los políticos regionales y sus "clientes" en las cajas  empezaron a tener interés en las fusiones a las que se habían opuesto radicalmente en el pasado?

PS. Ya sé que el problema no es tanto que los bancos sean "too big" sino que estén "too indebted". Por eso me parece una idea que merece pensarse la de X. Sala-i-Martín sobre un impuesto sobre la deuda de los bancos. Pero el argumento de Zingales es político. No económico: muchos bancos pequeños aunque sobreendeudados no tienen la misma capacidad de chantaje sobre la Sociedad que unos pocos muy grandes. Como dice un amigo, el lema debería ser "too big to save" y no "too big to fail". Y, para explorar también, ¿cómo influye esa transformación en el comportamiento de los abogados?

Mercados nocivos: las razones por las que determinados productos son extra commercium

No hay duda de que, para los juristas (especialmente los que se dedican a la Filosofía del Derecho) dar buenas razones para justificar por qué se prohíbe el comercio de determinados "productos" (fetos humanos) o, más en general, por qué se prohíbe a un individuo disponer libremente de sus derechos (contratos usurarios, contratos de esclavitud, compromisos de no contraer matrimonio) o por qué determinadas transacciones no pueden implicar contraprestación (donación de sangre o de órganos) o por qué uno no puede obligarse por un tiempo demasiado largo (contratos "para toda la vida") es un tema muy atractivo porque nos coloca en el centro de discusiones que se suponen socialmente importantes.

Este es el tema del libro - que no he leído - de Debra Satz titulado  Why Some Things Should Not Be for Sale: The Moral Limits of Markets. Según esta referencia, Satz dice que ponemos límites morales a los mercados por buenas razones y explica cuáles son estas buenas razones. Ha de anticiparse que esas limitaciones se traducen en limitaciones a la libertad de disponer y a la libertad de contratar. Estas dos son las dos libertades constitutivas de un mercado, sin libertad de disponer y contratar no puede generarse una oferta y una demanda que se crucen y que determinen un precio que sirva de orientación a otros sobre qué producir y a los consumidores sobre cómo maximizar la utilidad que extraen de lo que intercambian.

Las primeras limitaciones se imponen cuando el mercado puede considerarse "nocivo" (noxious) por su origen: limitamos la libertad de disponer y contratar cuando los que contratan y disponen de los bienes no lo hacen por cuenta propia y hay razones para pensar que los titulares del interés objeto de disposición sufren elevados costes de agencia o son, en general, vulnerables  Las segundas, cuando el mercado produce resultados "extremadamente perjudiciales" para determinados individuos o para la sociedad en su conjunto. Dice Satz que cuanto más alta sea la calificación que proceda para un mercado de acuerdo con esos criterios, más probable es que desconfiemos intuitivamente de tal forma de asignar y distribuir los bienes "and, in the extreme, our disgust about that market."

Ejemplos de los primeros son los contratos que se refieren al trabajo de los niños y a los ancianos. Los Códigos Civiles y laborales están llenos de restricciones a la libertad de contratación en esos ámbitos (desde la edad mínima para trabajar hasta la prohibición de testar a favor del cura que acompaña al moribundo). No vemos con la misma claridad el segundo grupo de casos:

As an example of extreme harm to individuals, Satz explained, "consider markets that lead to the depletion of the natural resource base of a country or to the fueling of a genocidal war

Parece que esos son los casos de la tragedia de los comunes y otros problemas de acción colectiva. Seguramente, tal razonamiento explica por qué se produjo la matanza de tutsis en Ruanda pero también por qué debería prohibirse la tenencia de armas a los particulares.

Pero lo normal es que los contratos o enajenaciones que se prohiben, se prohiban porque obtienen altas puntuaciones en las dos dimensiones explicadas

Or consider child labor markets, which score high on many parameters." From the egalitarian perspective that Satz describes, a common characteristic of many noxious markets is the underlying "origins in destitution and desperation."In considering the child labor market, Satz pointed out that children are weak agents because they generally do not trade their labor – their parents do. "Parents can be weak agents because they often lack information about the true costs of pulling their children out of school," said Satz. Because the people involved in child labor markets are typically the "poorest of the poor" they are the most vulnerable. In addition to harming the children, this market clearly harms society since uneducated children make unproductive workers and poor citizens.

Luego se vuelve todo un poco más confuso (por no hablar de que si el trabajo infantil es la única vía para que el niño reciba alguna formación y alimentación suficiente para no morir antes de llegar a la edad adulta, prohibir el trabajo infantil es contraproducente en sociedades que no han alcanzado el nivel de desarrollo que permita garantizar alimentos y formación mínima a su población infantil). Por ejemplo

Satz argues that some goods ought to be kept out of the marketplace because when "exchange for these goods is adopted as a social practice (in markets) they reinforce significant inequalities of bargaining power and sometimes of political power that leads to extreme harms.. By allowing a marketplace where the rich can buy a vastly better private education or where the poor cannot purchase health care, governments are reinforcing inequalities that are at odds with the concept of equal citizenship that is the foundation of a democratic society. A democratic government requires that people in a society not be so poor as to be excluded from the society's institutions, or that "no one count for nothing" as Satz put it. ... "There are some goods that bad luck should not be able to take away.".

Pero, al final, lo que es difícil es decir algo nuevo y bueno sobre un tema semejante. ¿Cuándo limitamos la libertad contractual y de disposición?

(i) cuando tenemos buenas razones para creer que el que contrata o dispone de sus bienes o derechos no ha actuado - en el caso - /no ha podido actuar - en una situación típica - en su propio interés. bien porque carece de la información imprescindible para no dañarse a sí mismo celebrando el negocio (vicio del consentimiento); bien porque un tercero ha tomado la decisión por él y no lo ha hecho en su interés (abuso de poder, deslealtad del administrador o representante legal) bien porque carecía de alternativas para obtener un bien respecto del cual sufre una "urgente necesidad" (prohibición de contratos usurarios). Este último grupo es el más interesante. ¿por qué alguien en su sano juicio iba a vender algo que - en el mercado "normal" - vale 8 por 2? Cuando la gente lo hace, puede ser por alguna muy buena razón ("es un buen amigo al que quiero favorecer") o por alguna buena razón ("quiero tener el dinero ya") o por alguna mala razón ("mis hijos se quedan sin comer"). Lo que se discute no es la prohibición de los contratos usurarios, sino el fundamento de la prohibición (repugnancia moral/externalidad moral).

(ii) bien porque el contrato daña a terceros que no han consentido (art. 6.2, 7.2 y 1257 CC) o, si se generaliza, daña al conjunto de la sociedad - a las relaciones futuras entre miembros de esa sociedad - Como pueden imaginar, este grupo de casos es mucho mas nebuloso. Al final, un cierto grado de imposición de mínimos morales a todos los miembros de la sociedad resulta imprescindible.

The free market concept fails when some participants lack basic information about the goods they are exchanging, when there are negative external effects on third parties or when some of the participants are "so poor that they will accept any term that is offered to them and when they have no alternatives to rely on," said Satz

A menudo hay elementos de ambas justificaciones en la prohibición de un tipo de contrato o en una regla de inalienabilidad.

La responsabilidad de los liquidadores

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de junio de 2009

Hemos de comenzar por señalar que no cabe identificar, ni siquiera equiparar, la responsabilidad civil de los liquidadores con la de los administradores. La responsabilidad del liquidador no tiene carácter social. El liquidador no responde frente a la sociedad, sino directamente frente a los socios o los acreedores. La acción que éstos ejerciten no será una acción social de responsabilidad, una acción que se ejercite en beneficio de la sociedad, sino que el socio o el acreedor reclamarán directamente para sí, sin perjuicio de que el daño sufrido pueda ser indirecto, es decir, causado por una disminución fraudulenta o culposa del patrimonio social que repercuta sobre los derechos de los socios y de los acreedores

O sea, que contra el liquidador lo que se ejercita es una "acción individual", es decir, una acción específicamente establecida por el artículo 397 LSC para tutelar los intereses - no de la sociedad - sino de los socios (su derecho a la cuota de liquidación) y acreedores sociales (aplicación de la regla de la prioridad absoluta de los acreedores sociales sobre los socios). La sociedad - en liquidación - no puede resultar "dañada" por la actuación de los liquidadores.

Del mismo precepto se deduce, a contrario, que la acción social de responsabilidad sólo puede ejercitarse mientras la sociedad no se haya extinguido.

Artículo 397. Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad. Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

Y es que, en efecto, "tras la cancelación de la sociedad", se extingue la personalidad jurídica y, por tanto, la sociedad no puede ejercer ningún tipo de acción contra los administradores. Ni por la mayoría, ni por la minoría (que actúa en sustitución procesal de la sociedad).

Cinco consejos para hacer un buen escrito procesal

El texto completo puede consultarse aquí

The secret ambition of every brief should be to spare the judge the necessity of engaging in any work, mental or physical

If You Can, Give Your Brief an Organizing Theme

An organizing theme should be a message that shines through detailed facts and case law for a busy judge. This theme should be logical and easy to grasp. It should make emotional sense and should permeate every part of the brief. Some call this a theory of the case.

Use CRAC as a Default Analytical Structure for Each Legal Conclusion

Generally, to prove each legal conclusion your brief advocates, the brief should follow the following format, which some call CRAC (Conclusion—Rule—Application—Conclusion)

Make the Logical Relationships Between Ideas Easy for the Reader to Grasp

Summarize Before Launching into Detail

Summarize the crux of the argument in an introductory, roadmap, or executive summary paragraph. In a recent national survey of federal judges, “[s]eventy-six percent of the judges said it is essential or very important to include an introductory paragraph that explicitly outlines the arguments to follow.” While required for appellate briefs, this is also helpful in trial court briefs as a courtesy to the reader—the court

Open With Your Strongest Argument

“Always lead from a position of maximum strength. This strategy requires you to produce an intelligent answer to the following question: What argument, objectively considered, based on precedent and the court’s previously-stated policy concerns, is most calculated to persuade the court to your benefit?”. In a recent survey of legal professionals, about 30% of judges and attorneys “wanted the first issue presented to be the one most likely to get needed relief, and also to be the most significant issue presented by the case.”