El Derecho europeo de cláusulas abusivas no pretende controlar el Derecho dispositivo supletorio contenido en los códigos civiles de los Estados miembro

Foto: Elena Hernández Sánchez

Así lo deja claramente establecido la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021. Aunque se trate de una cláusulas predispuesta – no negociada individualmente en el sentido de la Directiva – si la cláusula reproduce

una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 37).

Esto se deduce del art. 1.2 de la Directiva 93/13.

Es verdad que esta doctrina ya había quedado sentada en anteriores pronunciamientos del TJUE. Lo bueno de ésta sentencia es la rotundidad con la que lo dice y que permite titular esta entrada como lo he hecho: el TJUE se ha convencido ya que no es el objetivo de la Directiva de cláusulas abusivas controlar la ‘justicia’ del Derecho de Contratos de los Estados miembro que tiene, normalmente, carácter supletorio o dispositivo. Al contrario, el Derecho dispositivo, como se ha dicho desde hace más de cincuenta años, tiene una Leitbildfunktion, una función de modelo de regulación que los jueces han de utilizar para evaluar si una cláusula predispuesta es abusiva o no. Y el Derecho Europeo carece de Derecho de Contratos supletorio que pueda cumplir esta función, de manera que no le queda más remedio al TJUE que hacer ‘deferencia’ a los Derechos nacionales y santificarlo salvo casos – extrañísimos – en los que pueda decirse que un legislador nacional enloqueció y dictó una regulación contractual ‘abusiva’. No crean que es imposible. El legislador español, abrumado por las presiones de los bancos que amenazaban ruina, puso en vigor normas sobre vencimiento anticipado difícilmente aceptables por un legislador imparcial.

El TJUE refuerza la autonomía de los Derechos nacionales de Contratos cuando dice lo siguiente

En cuanto a la finalidad de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la exclusión de la aplicación del régimen de dicha Directiva que se deriva de su artículo 1, apartado 2, se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 10 de junio de 2021, Prima banka Slovensko, C‑192/20, EU:C:2021:480, apartado 32 y jurisprudencia citada).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la circunstancia de que se haya establecido tal equilibrio no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el citado artículo 1, apartado 2, sino la justificación de tal exclusión (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 27, y el auto de 14 de octubre de 2021, NSV y NM, C‑87/21, no publicado, EU:C:2021:860, apartado 31).

Es decir, que la carga de la argumentación para que no se aplique la exclusión del art. 1.2 y el TJUE entre a comprobar si la norma legal que la cláusula reproduce es o no equilibrada corresponde al que alegue, de forma que, si no se alega y prueba por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, en principio, el TJUE presumirá que la norma de derecho contractual nacional no es desequilibrada y no examinará el carácter abusivo de la cláusula que la reproduce. Y si el TJUE no lo va a hacer, tampoco pueden hacerlo los tribunales nacionales, al menos, pretendiendo ampararse en la primacía del Derecho Europeo

… se desprende que los tribunales nacionales no pueden controlar, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aun cuando esta no haya sido negociada individualmente, si esa cláusula refleja una disposición legal o reglamentaria

Lo que dice a continuación el TJUE tiene más interés

las cláusulas contempladas en dicho artículo 1, apartado 2, están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva, aun cuando la citada disposición no haya sido transpuesta de manera formal al ordenamiento jurídico de un Estado miembro

¿Cómo se compatibiliza eso con el hecho de que la Directiva de cláusulas abusivas sea de mínimos? ¿No podría considerarse que permitir a los jueces controlar el carácter abusivo de las normas legales de su Derecho de Contratos que tienen carácter supletorio es una forma de incrementar la protección de los consumidores como sostuvo en relación con el art. 4.2 de la Directiva en los países – como España – en los que esta excepción al control del contenido no se incorporó expresamente por el legislador?

El TJUE dice que no. Que el carácter de regulación de mínimos de una Directiva no afecta a una cuestión previa como la de determinar si una cláusula contractual entra o no en el ámbito de aplicación de la Directiva. Si la cláusula no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva – como son las cláusulas a las que se refiere el art. 1.2 de la misma – entonces la ‘autorización’ a los Estados para dictar disposiciones que incrementen la protección de los consumidores no se aplica. La diferencia entre el 1.2 y el 4.2 de la Directiva es que, a diferencia de las cláusulas que reproducen normas legales, las cláusulas a las que se refiere el art. 4.2 – cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación – sí que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (porque, aunque no están sometidas al control del contenido, sí que lo están al control de transparencia e inclusión).

El TJUE completa esta argumentación señalando que el límite a la libertad de los Estados para introducir un control más intenso de las cláusulas predispuestas (art. 8 Directiva) está en que la regulación nacional

sea compatible con los objetivos perseguidos por esta y con los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, apartado 37).

Este era mi argumento para criticar la doctrina del TJUE respecto del art. 4.2: que someter a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulaban el objeto y el precio del contrato era contrario a los "objetivos perseguidos" por la Directiva que no pretendía distorsionar la formación de los precios y las prestaciones en los mercados.

La asombrosa gracia del TJUE: hagan ustedes lo que les parezca

Cuentan que en 1959, España carecía de divisas para pagar las importaciones. La situación era tan grave que los ministros fueron a ver a Franco y le dijeron, “mi general, que no tenemos dinero para pagar la gasolina de los coches del parque móvil de los ministerios”. Franco – que no sabía nada de Economía – les contestó, como Eduardo Garzón: “pues impriman ustedes más pesetas”. Los ministros le explicaron que el petróleo había que pagarlo en dólares y que ya no nos daban dólares a cambio de las pesetas (la peseta pasó a valer prácticamente la milésima parte entre 1940 y 1999). A lo que Franco repuso: “Hagan ustedes lo que les parezca”, dio por terminada la audiencia y se fue a ver una película del oeste*.

En el caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 2020 Banca B SA y AAA ECLI:EU:C:2020:954 (el abogado general no ha hecho conclusiones, ¡ay Pitruzella!) el TJUE ha actuado como Franco. Tras haber dictado una jurisprudencia sobre el art. 6 de la Directiva errática, ineficiente, confusa y equivocada, el Tribunal de Luxemburgo ha decidido decirle a los tribunales nacionales que “hagan lo que les parezca”

En el caso, un tribunal rumano pregunta al TJUE por las consecuencias de haber declarado la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula era “de asustar”. Prácticamente dejaba al arbitrio del banco la determinación del tipo de interés que pagaría el prestatario y si a éste no le gustaba, imponía la obligación de devolver el principal en diez días.

El Tribunal rumano declaró la nulidad de la cláusula que permitía al banco modificar el tipo de interés y plantea al TJUE la pregunta acerca de qué hace con el resto del contrato. Al anular la 

“cláusula que confiere a la entidad bancaria el derecho exclusivo de controlar el mecanismo de ajuste del tipo de interés variable, sin precisar las consecuencias de ello”

se está, en la práctica, modificando el contrato 

“ya que el tipo de interés quedaría fijado al nivel que resultaba aplicable durante el primer año del préstamo. Tal situación sería especialmente favorable para el profesional y haría inútil cualquier negociación sobre este aspecto entre las partes del contrato”.

Además, 

“el establecimiento de un tipo de interés fijo constituiría una modificación del contrato contraria al acuerdo entre las partes, que acordaron un tipo de interés variable”

Naturalmente, el Derecho rumano no tiene ninguna norma de Derecho supletorio que establezca el tipo de interés (el Estado no fija los precios).

Así que, nuevamente, un tribunal nacional pregunta al TJUE por el art. 6 de la Directiva 13/93: qué consecuencias tiene la declaración del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la correspondencia entre las prestaciones de las partes

El Tribunal rumano cuenta al TJUE que los tribunales rumanos han ensayado soluciones más o menos imaginativas partiendo de que el contrato no puede subsistir jurídicamente si el banco pierde el derecho a percibir intereses. “Algunos órganos jurisdiccionales consideran que corresponde a las partes del contrato negociar de buena fe” otros han ordenado sustituir la cláusula nula por “un tipo de interés compuesto por el margen fijo estipulado en el contrato de crédito a partir del segundo año del préstamo incrementado con un índice objetivo, transparente y verificable como el euribor” o mantener sólo el “margen fijo estipulado en el contrato” o aplicar “la cláusula relativa al método de cálculo del tipo de interés aplicable para el primer año”.

El TJUE “pasa” de contestar. Cual si fuera la DGRN, se limita a largar unos cuantos párrafos de corta-y-pega que reproducen las afirmaciones hechas en sus sentencias pasadas sobre el particular. Reproduce su – mala – doctrina acerca de la reducción conservadora de la validez y la finalidad disuasoria de la Directiva (gran error) y, a continuación, su bastante “mejor” doctrina sobre la posibilidad de integrar las lagunas generadas en el contrato por la supresión de cláusulas abusivas. Ahora dice que “

Tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13… ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio … entre los derechos y las obligaciones de las partes… y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas

recordando que si se declara la nulidad del contrato entero el consumidor tendría que devolver el capital inmediatamente.

¿Qué normas supletorias pueden servir a la integración de lagunas? Dice el TJUE que sólo las que hayan 

sido objeto de una evaluación específica del legislador a fin de establecer un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes

es decir, si lo entiendo bien, las normas jurídicas que tengan  Leitbildfunktion, las que reflejen la valoración del legislador de los intereses de las partes del contrato respecto de una cuestión concreta y un “arreglo” que el legislador considera “justo”. A eso que se refería de Castro cuando pretendía que el Derecho supletorio tenía una cierta función “directiva” (en realidad, no la tiene. Si la tuviera, el legislador estaría actuando contradictoriamente al pretender impartir directivas a los particulares y afirmar, simultáneamente, el carácter derogable y supletorio de las normas. Sucede que, en relación con las cláusulas predispuestas, el mecanismo de la autonomía privada “no funciona” y, por tanto, el predisponente no puede “derogar” mediante cláusulas predispuestas las normas de derecho supletorio).

Y añade el TJUE que no tienen tal función las “

disposiciones nacionales de carácter general… que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, (sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, apartados 61 y 62). 

En esta sentencia Dziubak, el TJUE se refiere a normas del tipo de nuestro art. 1258 CC. Es todo absurdo, claro. 

Porque tiene razón el TJUE que el art. 1258 CC no es una norma de derecho supletorio en el sentido del art. 1.2 de la Directiva. El 1258 es la norma que ordena al juez cómo ha de integrar el contrato lacunoso. Pero el TJUE no se “moja” respecto a cuál sería la norma correspondiente al art. 1258 CC en la Directiva 13/93. Así, dice que la Directiva “no proporciona ninguna indicación al respecto”. Pero que hay que proteger mucho y bien a los consumidores y que esta protección debe ser ex post y ex ante: eliminando la cláusula abusiva y disuadiendo a los predisponentes de utilizarlas. Pero, más allá de eso la Directiva “no pretende preconizar soluciones uniformes respecto a las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual” (pero eso no le impidió considerar contraria a la Directiva la doctrina del Tribunal Supremo español limitando los efectos temporales de la nulidad). Y añade, con asombrosa gracia, que tampoco ha hecho falta porque, a menudo, ha bastado para lograr esa elevada protección y esa disuasión “la mera inaplicación” de la cláusula abusiva. 

Esto es muy gracioso. 

¡Naturalmente que en muchos casos no hace falta integrar el contrato una vez eliminada la cláusula abusiva! Pero eso ocurre porque la eliminación de la cláusula no provoca una laguna contractual, es decir, una ausencia de regulación contraria al plan de las partes, en la famosa definición de laguna de Larenz. 

Y, después de esta profunda observación, el TJUE, como Franco a sus ministros, le dice a los tribunales nacionales que hagan lo que les parezca para resolver el problema:

Así pues, si el juez nacional considera que el contrato de préstamo en cuestión no puede subsistir… la Directiva 93/13 exige que, con el fin de restablecer el equilibrio real entre los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes, el juez nacional adopte, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente a este… A este respecto… nada se opone… a que el juez nacional emplace a las partes a negociar con el objetivo de determinar el modo de cálculo del tipo de interés, siempre que establezca el marco para dichas negociaciones y estas últimas vayan encaminadas a establecer un equilibrio real

He acabado de leer, no hace mucho, Law & Revolution, la magistral exposición de Berman del nacimiento del Derecho en Europa como consecuencia de lo que el llama la Revolución Papal (1050-1200). En ese siglo y medio nació el Derecho tal como lo conocemos los europeos – y ahora casi todo el mundo por efecto del colonialismo – en la actualidad. Entre las características de ese Derecho que lo diferencian de las instituciones culturales con funciones semejantes en otras civilizaciones como la china o la india pero también la musulmana, se encuentra la idea de que los jueces no tratan de restablecer la armonía en las relaciones sociales. Joe Henrich lo explica muy bien en su último libro. No se trata de acercar a las partes ni de restañar las heridas, aplacar la ira o reducir la ofensa ofreciendo una compensación a la víctima. Se trata de aplicar las normas jurídicas. De dar a cada uno lo suyo cuando lo suyo lo determinan normas universales aplicables por terceros imparciales e independientes inmersos en una cultura jurídica homogénea.

El TJUE, con esta sentencia, ha hecho un flaco favor a esa tradición única del Derecho que inventaron los canonistas en la Europa Occidental del siglo XII. Todo con tal de no reconocer que se ha equivocado y rectificar “integrando” la Directiva 13/93 con un precepto que diga, más o menos, lo que dice nuestro art. 1258 CC o lo que dice la doctrina alemana cuando habla de “interpretación integradora del contrato”.

Impugnación de un acuerdo negativo: no modificamos el objeto social para adaptarlo a la actividad realmente desarrollada por la sociedad y así no puedes ejercer el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social

Foto: @thefromthetree

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:2506. En el recurso de apelación resuelto por esta sentencia se plantean dos problemas. El primero, es si los jueces deben dar por adoptado un acuerdo de modificación estatutaria – de modificación del objeto social – cuando así lo solicita el demandante que, siendo socio minoritario de la sociedad, no ha conseguido que se adopte el acuerdo correspondiente en la junta a pesar de que, de facto, la sociedad ha ampliado las actividades que desarrolla extramuros de las que aparecen descritas en las cláusula de objeto social de los estatutos.

La Audiencia contesta negativamente:

Precisamente para poder eludir la vinculación a los acuerdos sociales que se adoptan por el principio mayoritario, la propia LSC establece algún remedio como es el derecho de separación que asiste al socio respecto de acuerdos que se adopten sobre determinadas materias que recoge el art. 346 LSC o en los estatutos sociales por expresa remisión del art. 347 LSC, siempre que no hubieran votado a favor del mismo. Lo que no se contempla es la posibilidad, al menos con carácter general de que, adoptado un acuerdo negativo en un sentido amplio, cuya impugnabilidad no es controvertida, el socio minoritario pueda reaccionar exigiendo, al margen de la junta general competente, que se dice una resolución judicial que declare un acuerdo societario en el sentido interesado por la minoría. No puede justificarse en el derecho de sociedades este gobierno judicial a instancia de la minoría, adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar.

La conclusión, que no es controvertida por la parte apelante, de que el derecho de separación exige un previo acuerdo societario en la literalidad del art. 346 LSC, no puede llevar a generalizar la teoría de que ante la impugnación de acuerdos negativos, de no acuerdos, que pueden impedir la aplicación del citado precepto, debe concluirse que, para hacerlo factible, es posible que los Tribunales puedan declarar acuerdos societarios no adoptados por la junta general, pues ello es, al menos con carácter general, contrario al ordenamiento jurídico según se ha venido razonando.

Cuestión diferente es que el socio minoritario que pueda verse perjudicado por la no adaptación de acuerdos que considere deberían ser adoptados, reaccione con los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición como puede ser la impugnación de o cuestionamiento de determinadas acciones u omisiones cuando menos en la junta general ordinaria en relación con la aprobación de la gestión social, o mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales. Incluso mediante el intento de evitar consecuencias negativas en su esfera jurídica acudiendo a la figura del abuso del derecho. Figura que ha sido aplicada por algunas resoluciones judiciales para paliar los efectos negativos de acuerdos negativos que perjudican al socio minoritario, pero sin que ello implique la necesidad de que el Tribunal deba llevar a cabo un pronunciamiento formalmente equiparable a un acuerdo de junta general.

Es impecable. Sólo cabría añadir que, en la medida que la modificación estatutaria frustrada forme parte del supuesto de hecho del ejercicio del derecho de separación, el socio lo que puede aducir es que, a pesar de la falta de modificación formal de los estatutos, su derecho de separación en caso de modificación sustancial del objeto social ex art. 346 LSC se extiende, no solo a la modificación sustancial formal del objeto social, sino también a las modificaciones de facto del objeto social. Es decir, y en otros términos, que el petitum no debe dirigirse a que la Audiencia considere adoptado el acuerdo de modificación del objeto social sino a que la Audiencia considere producido el supuesto de hecho del art. 346 LSC que otorga el derecho de separación. Ya veremos que la Audiencia se “libra” de tener que decidir al respecto porque, en el caso, no podía hablarse ni siquiera de que hubiera existido una modificación fáctica del objeto social, mucho menos de una modificación “sustancial”

La Audiencia examina a continuación si el socio tenía derecho a separarse:

la parte demandante y apelante pretende que se declare la nulidad del acuerdo segundo de la junta general extraordinaria de la sociedad demandada BODEGAS CHAVES S.L., celebrada el 28 de diciembre de 2017 por ser lesivo al interés social y haber sido adoptado con abuso de derecho. El citado acuerdo rechaza la modificación del objeto social propuesta por algunos socios minoritarios consistente en añadir a la elaboración de vinos y comercialización de los mismos, la expresión, y cualquier otra clase de negocio que directa o indirectamente se relacione con lo antedicho.

La propuesta de acuerdo rechazada, era necesaria según la parte demandante, para poder acomodar la realidad societaria a la definición del objeto social ya que se ha procedido a modificar de facto el objeto social de la sociedad mediante el almacenamiento y comercialización o distribución de determinados vinos que, bien no tienen denominación de origen, bien pertenecen a otras denominaciones de origen distintas de Rías Baixas. Lo cual se ha llevado a cabo mediante la creación del "grupo Daponte", que es la encargada de comercializar estos vinos. A pesar de esta modificación de facto del objeto social, al no proceder a la modificación de los estatutos y acomodar el objeto social a dicha modificación de facto, que la parte apelante considera implica una modificación sustancial del objeto social, se impide a los socios minoritarios, como la propia demandante, ejercer su derecho de separación al amparo del art. 346.1 a) LSC.

Es más, considera que precisamente la no modificación del objeto social en los estatutos tiene como finalidad impedir dicho ejercicio, persigue una finalidad abusiva de ocasionar un perjuicio a los socios minoritarios impidiéndoles ejercer el mencionado derecho de separación.

Elemento nuclear de esta pretensión es si, efectivamente, la sociedad demandada debió adaptar la descripción del objeto social en los estatutos a la realidad de ampliación de facto del objeto social dada su trascendencia, pues implicaba, según la parte demandante, una modificación sustancial del mismo que le permitiría ejercer su derecho de separación con fundamento en el art. 346.1 a) LSC.

La parte demandada reconoce que se realizan actualmente una serie de actividades que pueden no estar expresamente incluidas en el objeto social descrito en los estatutos, pero que no es una actividad empresarial nueva, sino que se mantiene en el mismo sector, ni tiene importancia cuantitativa ni cualitativa que justifique la modificación estatutaria.

La cláusula estatutaria del objeto social de "Bodegas Chaves, S.L" dice en su redacción actual: " a) Explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos. b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades". La demandada reconoce que la actividad empresarial que realiza la demandada se ciñe a vender botellas de vino de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" y botellas de vino de otras D.O. distintas a las de "Rías Baixas" o sin Denominación de origen de ningún tipo. Botellas de vino estas últimas que elabora y envasa un tercero en sus propias instalaciones bajo la marca comercial de la demandada. "Bodegas Chaves, S.L", vende, por tanto, un producto terminado. Empero cuando decimos que la actividad empresarial de "Bodegas Chaves, S.L" también tiene encaje estatutario, nos referimos a que la venta de vinos de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" guarda relación directa con el primer apartado de su objeto social, esto es, con "la explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos". Y viene a concluir que la mercantil "Bodegas Chaves, S.L", en contra de lo que sostiene la demandante, no ha eliminado su actividad esencial (venta de vino de elaboración propia bajo la D.O.P "Rías Baixas") con mantenimiento de las secundarias, ni tampoco realiza actividad empresarial nueva ( ni cualitativa, ni cuantitativamente)que por su importancia económica vaya a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos. Antes al contrario. A saber, "Bodegas Chaves, S.L" crea una marca comercial nueva y distinta para vender vinos elaborados por terceros ajenos a la sociedad… en el ejercicio del año 2016 representó un volumen de ventas del 18,99%.

En conclusión, lo que viene a sostener la parte demandada es que no existe una modificación sustancial del objeto social que exija una reforma estatutaria del mismo, que no existe una necesidad razonable que lo pueda justificar, por lo que la mayoría de socios votaron en el acuerdo impugnado en la junta general extraordinaria en función de la realidad económica de la empresa, sin que pueda considerarse que se ha actuado con abuso de derecho en perjuicio de la demandante.

… En el caso que nos ocupa, es lo cierto que las actividades que se dicen fuera del objeto social, son actividades que son propias del sector empresarial a que se viene dedicando la sociedad, elaboración y comercialización de vinos. La única diferencia es que a través de contratos de colaboración con otras sociedades pero bajo una marca comercial de la propia demandada, se comercialización vinos que no son de elaboración propia. Pero incluso esta situación de no elaboración de los vinos que se comercializan está prevista en el apartado b) de los estatutos cuando contempla como objeto social: b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades. Ya que se prevé una elaboración que no sea por sí misma sino mediante la participación en el capital de otras sociedades.

Desde la perspectiva empresarial puede sostenerse que se trata por lo tanto de actividades idénticas o similares a las descritas en el objeto social según los estatutos, si bien cuando se comercializan vinos no elaborados por la propia sociedad, se hace mediante acuerdos de colaboración con otras sociedades y no mediante la participación en su capital.

Pero estas diferencias jurídicas no afectan a lo esencial del objeto social descrito en los estatutos, sino que en todo caso lo complementa, pero en modo alguno lo altera de forma sustancial. La actividad sigue siendo la misma, la comercialización de vinos. Hemos de señalar, dadas las alusiones de la parte demandante y apelante a que la actividad principal de la demandada era la elaboración y comercialización de vinos con denominación de origen, que según la redacción de los estatutos no es exigible para ajustarse a los mismos, que los vinos comercializados sean de denominación de origen, y menos de una denominación de origen determinada.

La Audiencia concluye que, debido al petitum del demandante, se “libra” de tener que analizar la cuestión más difícil: ¿es necesario que la modificación sustancial del objeto social se haya plasmado en una reforma de los estatutos para que el socio disconforme con esta modificación pueda separarse?

… y ya en relación con el derecho de separación del socio, en realidad no combate la argumentación de la sentencia al respecto que rechaza el mismo al unirlo de forma inescindible a la existencia de un acuerdo social, sino que lo que propone es el recurso supletorio a la figura del abuso del derecho. Lo cual nos exime del estudio del espinoso problema de si puede, o no, anudarse a una modificación sustancial del objeto de facto el derecho de separación del socio ante la inexistencia de acuerdo formal al efecto.

Porque,

… en realidad no se ha producido ninguna modificación sustancial del objeto social que exija o haga conveniente su plasmación en los estatutos modificando el objeto social descrito en los mismos. Si no existe tal modificación sustancial, en modo alguno puede considerarse abusiva la no adopción de un acuerdo que no resulta exigible, y que incluso en caso de complementar de alguna manera el existente, no determina una modificación sustancial del objeto social que permitiera a la apelante ejercer el derecho de separación previsto únicamente para supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social.

En otra ocasión me ocuparé del problema que deja planteada la Audiencia. Ahora solo adelantaré que sólo en casos extremos podrá concederse el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social de facto, esto es, sin modificación formal de los estatutos. Y es que la ratio de la norma que atribuye el derecho de separación no deja otra opción.

Luxemburgo se rinde: la cláusula abusiva declarada nula se sustituye por el derecho aplicable en defecto de pacto

Durante años, el TJUE entendió mal a la Abogado General y se empeñó en decir que la laguna contractual que pudiera generarse al declarar la abusividad – y, por tanto, la nulidad – de una cláusula predispuesta no se podía cubrir recurriendo al derecho supletorio nacional. Luego reculó un poco para decir que sí podía integrarse el contrato recurriendo al derecho supletorio si, a falta de tal recurso, el contrato no podía subsistir (lo que ocurría, lógicamente, sólo con las cláusulas referidas al objeto principal del contrato) y el consumidor estaría peor, luego añadió que, lo de la “subsistencia” del contrato debía entenderse en sentido objetivo, esto es, teniendo en cuenta los intereses de las dos partes. De esta historia ha dado buena cuenta el prof. Pantaleón, en particular, en esta entrada y en esta otra entrada. Desde el primer momento, dije que el TJUE se equivocaba y que lo que la Directiva prohibía era la reducción conservadora de la validez. No la integración – cobertura de la laguna – del contrato una vez eliminada la cláusula abusiva recurriendo al derecho supletorio dispositivo. Así, en 2012,

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Y en 2019

Pues bien, en la Sentencia de 16 de julio de 2020, por fin, el TJUE ha completado este viaje hacia la sensatez y ha sostenido que si la anulación de una cláusula (accesoria) provoca una laguna contractual, los jueces pueden aplicar el derecho dispositivo nacional supletorio integrando así el contrato.

Se trataba de la cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que atribuía al consumidor todos los gastos que se generasen en la celebración del contrato. El Tribunal Supremo español, con buen criterio, tras declarar nula la cláusula, inició una búsqueda por el ordenamiento español para encontrar a quién asignaba la ley española cada uno de los gastos e impuestos y algunos de ellos – los costes del notario – se repartían por mitad. Y ahora el TJUE dice que eso está muy bien

el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes.

Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

No se entiende (o sí): cláusulas abusivas de vencimiento anticipado en préstamos al consumo

Cuadro de María Moreno

El préstamo que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:336 resulta ya estrambótico: Don Benedicto pidió 18 mil euros a una caja de ahorros (transformada en banco) para devolverlos en 12 años – doce años – a razón de 228 euros al mes. ¿Qué valor social tiene este tipo de préstamos? ¿Debemos incentivar que alguien se compre un coche que tiene una vida útil de 5 ó 6 años financiándolo a 12 años? Los prestatarios tuvieron abogados y procuradores de oficio. No sé si habría que sancionar a NCG por haber dado el crédito en primer lugar: a los pobres no hay que darles créditos al consumo. Hay que transferirles fondos públicos a fondo perdido. Somos el país de Europa con gasto público más ineficiente para reducir la pobreza y la desigualdad. El consumo de los pobres debe financiarse con transferencias públicas. No con crédito al consumo. El Banco de España debería intensificar el control de los productos que distribuyen los bancos y calificar determinados tipos de contratos como “malas prácticas”. Además de este caso, piénsese en los créditos revolving en tarjetas de crédito o los préstamos multidivisa por no hablar de los derivados financieros. Los productos financieros que se distribuyan a consumidores – especialmente a los más pobres – deben ser sencillos y estar regulados en su integridad – esto es, salvo el interés – por normas imperativas. Quizá siga siendo necesaria la creación de la autoridad de protección de los consumidores financieros.

Pues bien,

1.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses. 

2.- Al haberse opuesto los deudores al requerimiento de pago, la entidad bancaria presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, en la que solicitó el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses. 

3.- Los demandados se opusieron alegando la nulidad de las mencionadas cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario.

Las cláusulas abusivas eran varias. Una, relativa al cálculo de los intereses como si el año tuviera 360 días en vez de 365 (¡el préstamo se concedió en 2009 y la Caja gallega de marras todavía tenía ese tipo de cláusulas en sus formularios! ¡poco nos pasa!). Otra relativa a intereses moratorios abusivos; una tercera relativa a la asignación de todos los gastos al prestatario y, en fin, la atribución de carácter solidario de la fianza prestada por doña Carlota.

El Supremo se ocupa sólo de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Era claramente abusiva ya que autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad por el incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación a su cargo. Por tanto, bastaba con el impago de una cuota para que el banco pudiera darlo por vencido anticipadamente.

No voy a reiterar aquí la prolija doctrina al respecto. El que quiera, puede leer las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (v., entradas relacionadas). Lo que interesa subrayar ahora es que no se entiende por qué el Supremo no ha extendido pura y simplemente la doctrina construida – tan trabajosamente – respecto de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el marco de los préstamos hipotecarios a los préstamos al consumo. No hay ninguna diferencia relevante entre ambos a este respecto. En particular, es irrelevante la existencia de una garantía real en los préstamos hipotecarios a efectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo relevante – y es lo único que hay que comprobar – es si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Si puede subsistir, entonces la cláusula abusiva se elimina y el contrato no se integra con el derecho supletorio. He dicho muchas veces que la forma correcta de razonar es preguntarse, no si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula abusiva, sino si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato, una incompletitud que exija recurrir al derecho supletorio, a los usos o a la buena fe para cubrirla.

Este razonamiento se traduce en que lo que justifica sustituir la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y nula por una regulación como la ahora recogida en el art. 24 LCCI es la larga duración del préstamo que hace inexigible (hace que el préstamo “no pueda subsistir”) al prestamista mantener en vigor el préstamo e ir ejecutando una a una durante 20 o 30 años las cuotas conforme van venciendo.

Así las cosas, en un caso como este – el contrato tenía una duración de 12 años e íbamos por el quinto año cuando el banco lo dio por vencido anticipadamente – era aplicable con toda naturalidad la doctrina sentada por el TJUE y el Tribunal Supremo para los préstamos hipotecarios.

El Supremo declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad y rechaza que el banco haya vencido anticipadamente “bien” por el hecho de que hubiera esperado a que hubiera 13 cuotas impagadas para darlo por vencido. Hasta ahí todo bien salvo que no dice nada respecto de si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y, por lo tanto, si ésta ha de sustituirse por la regulación legal supletoria que, como sabemos, el Supremo había localizado en una aplicación analógica del art. 1124 CC (pensado para contratos sinalagmáticos pero aplicable al préstamo) “integrado” con las valoraciones recogidas, para los préstamos con garantía hipotecaria y para la adquisición de vivienda, en el art. 24 LCCI. Dice el Supremo:

No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda,

Si he entendido bien al Supremo lo que está diciendo es que no se puede condenar a los prestatarios a devolver la totalidad del capital y los intereses porque el banco no venció anticipadamente el contrato de forma válida, porque la cláusula era abusiva y nula y el 1124 CC no podía aplicarse supletoriamente porque el contrato, sin la cláusula abusiva, podía subsistir sin ella. De modo que lo único que puede hacer el banco es ir demandando al prestatario y pedir su condena a pagar las cuotas conforme vayan venciendo y resulten impagadas así como los intereses correspondientes. Esta doctrina es errónea y debería corregirse por el Supremo a la primera oportunidad. A los efectos de determinar si el contrato de préstamo puede o no subsistir sin la cláusula abusiva – de vencimiento anticipado en este caso – lo relevante es la duración pactada del mismo. Si es de muy larga duración, debe entenderse que el contrato no puede subsistir y que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituye por la regulación supletoria. Si es de corta duración, hay que entender que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado. El Supremo no razona en estos términos y debería hacerlo la próxima vez que se enfrente a un caso de este tipo.

Ahora bien, quizá es que no estoy entendiendo bien al Supremo (gracias Fernando por la indicación). Quizá lo que el Supremo quiere decir con su insistencia en que "la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución" 
es que si el banco acreedor pide la resolución del contrato - rectius, el vencimiento anticipado - con base, no en la cláusula abusiva sino en el art. 1124 CC aplicado analógicamente, entonces el Supremo se la concederá. Si es así, el Supremo estaría siendo coherente con la mejor doctrina sobre la posibilidad de integración de los contratos que tienen cláusulas abusivas (Miquel). La cláusula abusiva - la de vencimiento anticipado en este caso - es nula y se tiene por no puesta y el predisponente no puede extraer ninguna ventaja de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato. Pero el Derecho de las cláusulas abusivas no trata de castigarlo por ello y no le priva de la posibilidad de alegar la norma legal aplicable supletoriamente a cualquier contrato. Por tanto, si el incumplimiento del prestatario fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar la resolución, el banco podría exigir la devolución del capital y los intereses en ejercicio de una pretensión, no de cumplimiento sino de resolución con restitución de las prestaciones.

Si es así, el Supremo estaría "cerrando el círculo". Falta una referencia a la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato sin la cláusula abusiva (sólo podría integrarse el contrato según el TJUE si el contrato no podría subsistir sin integrarlo) pero quizá esa falta de referencia a la doctrina del TJUE sea solo aparente. Porque lo que, en definitiva estaría sosteniendo el Supremo es que la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato y la doctrina - ¡bien antigua - sobre la integración de los contratos en todos los derechos civilizados (hay que proceder a integrar el contrato con las normas legales supletorias, los usos y la buena fe) serían equivalentes: procede aplicar la norma legal supletoria - el art. 1124 CC en este caso - siempre que la eliminación total y completa de la cláusula abusiva genere una laguna en el contrato, una incompletitud contraria al "plan" de las partes, partes entendidas de forma abstracta, esto es, el plan que dos partes leales y honradas habrían trazado para llevar a efecto el intercambio articulado a través del contrato celebrado. 

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Cuando el TJUE obliga a modificar el BGB

Cuando el TJUE empezó a formular su doctrina según la cual las cláusulas abusivas no se sustituían por el derecho supletorio, muchos nos sorprendimos y tratamos de “reducir” los dicta del tribunal en un esfuerzo de racionalización. Yo estaba bastante seguro de mi opinión al respecto porque tenía a mi lado el parágrafo 306.2 del Código Civil alemán que establece con toda claridad que si un contrato contiene cláusulas abusivas, éstas son nulas pero el contrato sigue siendo válido y las relaciones entre las partes se rigen por las normas legales. Es más, es jurisprudencia constante en Alemania que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho supletorio nacional como hace el parágrafo 306.2 del Código civil alemán, está en consonancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas”. Tras la recientes sentencias del TJUE (de las que hay varios comentarios en el Almacén de Derecho), los alemanes no pueden seguir manteniendo su opinión con la misma seguridad.

En el trabajo que resumo a continuación, la autora analiza esta situación con cuidado y con mucho tino. La autora comienza repasando la doctrina del TJUE. En el caso Kásler, lo que dijo el TJUE es que el juez no podía “ayudar” al que incluía una cláusula abusiva en un contrato con un consumidor “sustituyendo la cláusula abusiva por una norma del derecho dispositivo nacional”. Se trataba de asegurar el efecto disuasorio de la prohibición de utilizar cláusulas abusivas. Esta dicción de la sentencia podía entenderse – así lo interpreté yo – como un recordatorio de la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”. Pero el TJUE fue más allá porque sólo permitía la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio en el caso de que, si no se operaba de esa forma, había que declarar el contrato entero ineficaz. La autora dice que este es un grupo de casos, pero no el único en el que es legítimo recurrir al derecho dispositivo para integrar el contrato lacunoso como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula. Esta jurisprudencia se confirmó en el caso Unicaja Banco de cuya sentencia se extrae la doctrina según la cual no procede la sustitución de la cláusula por el derecho supletorio si el contrato puede continuar en vigor sin la cláusula abusiva (cláusula de intereses moratorios abusiva, el resultado es que no hay intereses moratorios que pagar).

La autora dice que, al menos, cuando el derecho supletorio, sea más beneficioso para el consumidor que la situación que se produce con la simple eliminación de la cláusula abusiva, iría contra la finalidad de la Directiva que no se permitiera la aplicación del derecho supletorio. Por ejemplo, una cláusula sobre derechos del comprador en caso de vicios ocultos que no dé derecho al consumidor a la restitución de la cosa y del precio más los daños.

De donde concluye que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que prohíbe la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio cuando el contrato puede ejecutarse sin la cláusula abusiva y la aplicación de la norma de derecho supletorio, en comparación con la simple eliminación de la cláusula abusiva coloca al consumidor en una posición peor. Eso es lo que ocurría en el caso de una cláusula abusiva de intereses moratorios: la simple eliminación de la cláusula producía como efecto que el consumidor no tenía que pagar intereses moratorios. La eliminación de la cláusula sin aplicación del derecho supletorio conducía a que el consumidor sólo tenía que pagar el interés remuneratorio y ningún interés moratorio.

El tercer grupo de casos en los que estaría justificada la integración del contrato con el derecho supletorio es el de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado: la simple eliminación de la cláusula abusiva provoca un grave desequilibrio del contrato en perjuicio del predisponente lo que obliga a pronunciarse sobre si, en tal caso, habría de declararse la nulidad total del contrato con los consiguientes perjuicios para el consumidor o habría de hacerse soportar al predisponente tal desequilibrio. Obsérvese que este es un grupo de casos distinto del que consiste en que la simple eliminación de la cláusula deja el contrato sin alguno de sus elementos esenciales. Como se sabe, el TJUE y el TS han dicho que, en tales casos, también está justificado sustituir la cláusula abusiva por el derecho supletorio nacional. En nuestro caso, el actual art. 24 LCCI. En concreto, cuando la laguna genera una situación inaceptable, no para el consumidor, sino también para la contraparte, o sea el predisponente. Pero, dice la autora, hay que ser restrictivo en la aplicación de este grupo de casos para evitar convertirlo en un “coladero” de la reducción conservadora de la validez. El predisponente “ha de soportar el riesgo de un empeoramiento de su posición por la eliminación de la cláusula abusiva. Cuanto más evidente sea ex ante la ineficacia de la cláusula de que se trate, más estrictamente ha de exigirse el requisito del desequilibrio en ausencia de integración con el derecho dispositivo”.

De la Sentencia OTP-Bank deduce la autora que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho imperativo nacional debe ser admisible sin que se apliquen los límites que, para el derecho supletorio, ha desarrollado el TJUE desde la sentencia Kásler”

En su opinión, la jurisprudencia del TJUE merece ser criticada porque es difícilmente compatible con el tenor literal del art. 6.1 de la Directiva que establece que el contrato “siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Y para que el contrato “siga siendo obligatorio… en los mismos términos” pero sin la cláusula abusiva, es necesario recurrir al derecho supletorio. La razón es bien simple: si el predisponente no hubiera incluido en el contrato la cláusula abusiva, el derecho supletorio se habría aplicado. No puede haber sido intención del legislador europeo dejar de aplicar éste en el caso de que se haya introducido una cláusula abusiva y ésta, por efecto de la Directiva, queda sin ningún efecto. Es decir, el Derecho supletorio forma parte del contenido del contrato a falta de pacto expreso de las partes derogándolo. Y si la cláusula abusiva es “incapaz” de derogar el derecho supletorio, su eliminación debe provocar, prima facie, la aplicación del derecho supletorio que se intentó “desplazar” injustamente por parte del predisponente. Recuérdese lo que decía De Castro sobre que el Derecho supletorio dispositivo tiene una cierta “resistencia” a ser derogado en circunstancias en las que no hay garantía de un juego correcto de la autonomía privada como es la utilización de cláusulas predispuestas.

Y también en el sentido crítico que algunos autores españoles se han pronunciado, el TJUE está atribuyendo un papel excesivo a la función disuasoria de la nulidad de las cláusulas abusivas. Sobre todo cuando la nulidad de la cláusula predispuesta sea dudosa, es decir, cuando no pueda imputarse al predisponente dolo alguno en la inclusión de la correspondiente cláusula en el contrato. En tales casos, “castigar” al predisponente dando al consumidor una ganancia no merecida en forma de un contenido contractual desproporcionadamente favorable a éste no está justificado. Tal es lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera prevalecido la posición de los que pretendían que si la cláusula de vencimiento anticipado era nula, el predisponente no podría dar por vencido anticipadamente un contrato de 30 años de duración en ningún caso: “Si se castiga o no al predisponente con un contrato muy perjudicial para él no puede determinarse con seguridad dependiendo de si está justificado o no en cada caso un efecto disuasorio”

Y desde esta perspectiva, la distinción que hace el TJUE entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo no está justificada a la vista del art. 1.2 de la Directiva, Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva) puesto que tan equilibrado o desequilibrado – dice la autora – ha de presumirse uno como otro (recuérdese que el TJUE ha dicho repetidas veces que la falta de control del Derecho supletorio se debe a que el legislador europeo ha presumido que las legislaciones nacionales de las relaciones entre consumidores y empresarios tienen un contenido equilibrado). Y, en sentido contrario, la función disuasoria de la nulidad debe jugar de la misma forma frente a la integración del contrato con el derecho dispositivo o con el derecho imperativo. En efecto, el predisponente, que conoce el derecho imperativo, tiene los mismos incentivos para incluir una cláusula abusiva contraria al derecho imperativo o contraria al derecho dispositivo si sabe que, en el peor de los casos, se sustituirá por dicho derecho imperativo o dispositivo. Por tanto, la jurisprudencia del TJUE introduce una contradicción entre el art. 1.2 de la Directiva y el art. 6.1 que he transcrito más arriba si la cláusula abusiva no puede sustituirse por el derecho legal, sea dispositivo o imperativo. Porque “la cláusula original no se basa en el derecho imperativo y, por tanto, está sometida a control” y su carácter abusivo o no es una cuestión distinta de su sustitución por el derecho imperativo que regula esa materia. Y, respecto de esta segunda cuestión, no hay razones para distinguir derecho dispositivo y derecho imperativo.

Finaliza la autora preguntándose si es necesario modificar el parágrafo 306.2 del BGB – que prevé, precisamente, la sustitución de las cláusulas nulas por el derecho dispositivo – o basta con una interpretación del mismo conforme con la Directiva (reducción teleológica). Y concluye que dada la “generosidad” con que el TS alemán utiliza la interpretación “conforme”, es de esperar que diga que no hace falta plantear una cuestión prejudicial al TJUE. Aunque el legislador alemán creía que estaba poniendo en vigor una norma conforme con la Directiva en 1996 cuando reformó el Código civil para incorporar ésta al Derecho alemán. En el mismo sentido, el apartado tercero del parágrafo 306 BGB también sería conforme con la Directiva (es el que prevé la nulidad total del contrato).

Sería bueno – termina la autora – que el TJUE dijera claramente que el derecho supletorio – dispositivo sólo deja de encontrar aplicación en caso de nulidad de una cláusula abusiva cuando su simple eliminación no genera una laguna en el contrato o cuando la aplicación del derecho dispositivo perjudica al consumidor o se trate de normas legales cuyo contenido sea equivalente al de la cláusula abusiva, pero no cuando le beneficia o cuando es “neutral”. Y el TJUE debería decir claramente que la amenaza de la nulidad total justifica la aplicación del derecho supletorio no solo cuando no sea técnicamente ejecutable el contrato sino también cuando el resultado de la ejecución del contrato sin su integración con el derecho supletorio genera un desequilibrio gravemente perjudicial para cualquiera de las partes, por tanto, también, para el predisponente.

Beate Gsell, Grenzen des Rückgriffs auf dispositives Gesetzesrecht zur Ersetzung unwirksamer Klauseln in Verbraucherverträgen, JZ 2019, p 750 ss.

El auto de la Audiencia de Pontevedra y su voto particular sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

Los hechos

El Auto 164/19 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de junio de 2019 es notable por su contenido y por el del voto particular. Se refiere a las cláusulas de vencimiento anticipado y resume magníficamente la cuestión. En el caso, se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado a un matrimonio y que fue novado en dos ocasiones para aumentar el capital prestado. Se aprovecharon las novaciones para modificar la cláusula – nula – relativa al vencimiento anticipado. La original era la “cláusula salvaje” que contenían casi todos los préstamos hipotecarios en España: bastaba cualquier impago para que el banco pudiera dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad. El Banco cambió la cláusula (¡qué asesores!) pero en lugar de incluir una cláusula de vencimiento anticipado razonable – como la que ahora se prevé legalmente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario – incluyó ésta

“Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1) En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su
obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.”

La Audiencia, en el recurso de apelación contra la decisión del juez de no despachar ejecución, rechaza el argumento del banco de que la nueva cláusula de vencimiento anticipado era válida porque se adaptaba al art. 693 LEC. El banco añadió que, en el caso concreto,

esperó al grave y reiterado incumplimiento de ocho cuotas, concretamente correspondientes a los meses de diciembre de 2016 a julio de 2017, constando a la fecha del presente escrito de interposición de recurso de apelación veinticinco cuotas vencidas e impagadas

pretendiendo, además, que la cláusula reproducía una norma legal.

El caso es muy interesante. Uno tendería a pensar que el banco no debió haber concedido este préstamo. Que las novaciones del mismo, especialmente la segunda, fueron una forma de reducir la apariencia de morosidad que sufría y que los pobres no han de recibir préstamos sino prestaciones sociales en dinero o en especie (en el caso, proporcionándoseles una vivienda social cuyo alquiler pudieran pagar con sus ingresos). La manía de dar préstamos a los pobres y la manía de exigir a los pobres que los devuelvan son las que nos han traído la crisis financiera más grave de la Historia desde la gran depresión.

La argumentación de la Audiencia

Dice la Audiencia que la cláusula – la nueva – es tan nula como la anterior y que los jueces no están para sustituir la cláusula nula por una que respete en la mayor medida posible los intereses del predisponente pero sea, a la vez, conforme con la ley. Por tanto, el banco carece de título de ejecución y ésta debe ser sobreseída:

Siendo así que la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado es posible, al no encontrarnos ante una estipulación que revista el carácter de esencial y cuya supresión impida la continuidad del contrato de préstamo. Con lo cual no cabe plantearse el inicio y/o continuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria por aplicación supletoria del art. 693-2 LEC. No habiéndose opuesto en su momento los prestatarios-ejecutados a la declaración de nulidad de la cláusula objeto de controversia.

Así las cosas, al amparo del art.695-3 LEC procede confirmar el sobreseimiento y el archivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria decretado en la instancia, en razón a constituir la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula el fundamento de la ejecución. Con desestimación del recurso de apelación.”

La argumentación del Tribunal es convincente al desestimar los argumentos del banco: la reducción conservadora de la validez y la ausencia de Leitbildfunktion del art. 693 LEC

Es cierto, en primer lugar, que el tribunal no puede aplicar la llamada “reducción conservadora de la validez”. Y es cierto también que el art. 693 LEC – un auténtico acto de crueldad idiota por parte del legislador – no es una norma ni supletoria ni imperativa en el sentido del art. 2 de la Directiva de cláusulas abusivas. No es lo segundo porque no se inserta automáticamente en los contratos a los que se refiere su supuesto de hecho. Y no es supletoria porque no se aplica cuando las partes no han previsto nada respecto de su supuesto de hecho. Por tanto, no tiene Leitbildfunktion, esto es, no sirve de modelo de regulación justa y equilibrada que pueda servir de guía a los jueces para determinar si una cláusula contractual es desequilibrada en perjuicio del consumidor y, por tanto, para determinar la regulación sustitutiva de la cláusula abusiva declarada nula cuando la eliminación de ésta genere una laguna. (v., aquí las entradas publicadas en este blog y en el Almacén de Derecho sobre el particular y además, la entrada de Fernández Seijo y de Fernando Pantaleón). En esta entrada, en particular, y respecto a la norma del art. 114 de la Ley Hipotecaria, dije

A nuestro juicio, la respuesta a ambas cuestiones es relativamente sencilla. La norma del art. 114 LH no tiene función de modelo ni de indicación de lo que deben considerarse intereses moratorios razonables. (v., la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013 y las Conclusiones de la Abogado General Trstenjak de 13 de septiembre de 2012, en especial, lo que dice sobre la nota 25 sobre la interpretación correcta del art. 1.2 de la Directiva). Al contrario, tal función la cumple el art. 1108 CC. Por tanto, no limita la facultad de los jueces para considerar abusivos intereses moratorios por debajo de 3 veces el interés legal del dinero. Como dice la doctrina alemana, las normas imperativas en general (y el art. 1255 CC en particular) establecen únicamente los límites últimos de la autonomía privada, de manera que el predisponente no puede considerarse en un “puerto seguro” porque sus condiciones generales cumplen con las normas imperativas aplicables. Ha de cumplir, también, con lo dispuesto en el art. 82 LCU que prohíbe y declara nulas las cláusulas abusivas entendidas como aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe (no en contra de una norma imperativa) perjudican al consumidor sin que exista justificación para que el predisponente se haya desviado del reparto de riesgos y el equilibrio reflejado en las normas supletorias, (o en las imperativas cuando tengan esa Leitbildfunktion y reflejen lo que el legislador considera una regulación equilibrada) esto es, las que habrían sido aplicables si las partes no hubieran pactado nada, en el caso, si no hubieran pactado interés moratorio alguno. Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.

El voto particular

tiene interés porque considera que la reciente Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] de 26 de marzo de 2019. Tras exponer la evolución jurisprudencial de la materia, concluye que, las enormes incertidumbres generadas sobre los derechos de los acreedores hipotecarios por ella llevó a

los acreedores hipotecarios… a acudir a la única vía que la decisión del tribunal mantenía abierta, presentando demandas de juicio ordinario en las que se postulaba la resolución de los contratos, con base en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ante los incumplimientos reiterados del prestatario. Las sentencias de este tribunal en tales casos fueron, en general, estimatorias de las demandas, resoluciones que se vieron reforzadas por la interpretación dada por la STS 432/2018, de 11.7. Tengo para mí que las sentencias estimatorias de las demandas de resolución de los contratos, y las subsiguientes acciones ejecutivas ordinarias, han causado mayores perjuicios para los intereses de los consumidores demandados.

A continuación, valora la sentencia del TJUE de 26-III-2019

… creo puede afirmarse que, si algo está claro, es que la Sentencia no ha puesto fin al debate, ni permite concluir con rotundidad las consecuencias que en los procesos de ejecución hipotecaria deba tener la nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, y que un pronunciamiento del TS resulta imprescindible para dotar de seguridad a las relaciones jurídicas. Es más, me parece que es indudable que la sentencia matiza la doctrina de la sentencia Kásler (STJUE, C-26/13, de 30.4.2014), sobre las consecuencias de la (prohibición de la) reducción conservadora de la validez. Creo que el auto de la mayoría de la Sala hace tabla rasa de esta cuestión, y, ajeno a la polémica doctrinal, mantiene una decisión que soslaya la problemática que rodea al asunto, y que queda anclada en la tesis de dotar de un efecto disuasorio y preventivo general de la Directiva 93/13, que entiendo superada por la propia jurisprudencia del TJUE (en particular, por la citada sentencia de 7.8.2018) y por la doctrina más atenta.

Interpreta entonces la STJUE: el juicio “objetivo” acerca de si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva

Entiendo que lo que la Sentencia exige del órgano nacional, como condición para sustituir la cláusula abusiva por la normativa interna que permite atender a la gravedad del incumplimiento, es un juicio sobre si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva (en ello se aparta de las conclusiones del AG, y de haber sido otro el propósito tengo también para mí que hubiera bastado con una remisión a dichas conclusiones). Y me parece incuestionable la afirmación de que, según la jurisprudencia comunitaria, este juicio debe tener un enfoque objetivo, de manera que se tengan en cuenta los intereses de ambas partes, prestamista y prestatario-consumidor. También considero que el juicio sobre la subsistencia… no se identifica necesariamente con lo que, en el Derecho interno, entendemos como el juicio de ineficacia o de nulidad (cfr. STJUE 15.3.2012, Perenicova y Perenic, C-453/10). 

… considero que en los préstamos con garantía hipotecaria, a largo plazo, (con vencimientos en torno a los veinte años, incluso superiores) no resulta imaginable que el prestamista conceda el crédito sin contar con la posibilidad de la resolución del vínculo en caso de incumplimiento por el deudor de la obligación de amortización de las cuotas aplazadas, y sin la posibilidad de que esta facultad se ejercite a través del cauce procesal privilegiado de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 1858 del Código Civil), vigente en España desde hace más de un siglo (y cuya constitucionalidad fue específicamente proclamada por la STC 41/1981).

Añade el magistrado dos observaciones perfectamente pertinentes. La primera es que cualquier otra solución a este endiablado problema perjudica a los prestatarios hipotecarios. Es el típico trade off entre los que ya han recibido un préstamo hipotecario y los que pretenden obtener uno en el futuro (como la regulación de los alquileres o del contrato de trabajo). La segunda es que la solución de sobreseer las ejecuciones hipotecarias no beneficia al consumidor:

Como sucedió con Shylock, creo lamentablemente que, queriéndose proteger al consumidor, se le causa finalmente un perjuicio, o se le otorga “más justicia de la que pide”, al privarle de otras posibilidades procesales de actuación. No creo que quiera lanzarse el mensaje de que lo que interesa al consumidor es prorrogar lo más posible el incumplimiento, y demorar al máximo la devolución del dinero prestado. Antes o después deberá devolverlo, y tengo por cierto que el paso del tiempo no beneficiará su situación frente al banco prestamista. Este análisis sobre si el proceso declarativo, -y la posterior ejecución ordinaria-, resulta más beneficioso para el consumidor, ya lo realizó el TS en sus sentencias de 23.12.2015 y 18.2.2016; que el proceso ordinario de ejecución forzosa priva al consumidor de ventajas procesales, que encontraría en el proceso de ejecución hipotecaria, lo considero una evidencia. Por tanto, la no subsistencia del contrato podría perjudicar al consumidor, dejándole en peor posición procesal (cfr. parágrafo 62 de la Sentencia).

Tras estas consideraciones, uno tendería a creer que, en la línea expuesta por Pantaleón, el magistrado discrepante apoyaría la aplicación del 1124 CC interpretado de acuerdo con la nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Sin embargo, el magistrado llega a una solución semejante (creo) por una vía diferente: aplicar el art. 693.2 LEC a la luz del art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de requerir que se compruebe, en cada caso de ejecución hipotecaria, que el incumplimiento del prestatario ha sido grave

Y si el contrato razonablemente no podría subsistir sin la cláusula declarada abusiva, resultado inviable en términos jurídicos y económicos si no se acude al derecho supletorio, y la ineficacia del contrato expone al consumidor a consecuencias perjudiciales, resulta obligado acudir a la referida norma nacional supletoria. Y en tanto entre en vigor, -lo que sucederá en unos días desde la firma del presente voto-, el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, resulta imperativo acudir a la norma supletoria actualmente vigente. Lamentablemente, el legislador ha obviado las advertencias del informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley, de manera que la Disposición Transitoria Primera, apartado 4º, de la nueva ley ha optado por declarar su inaplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado ya se hubiera producido, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria. De nuevo se deja el problema en manos de los jueces. Ello así, entiendo que esa norma supletoria vigente a la que hay que acudir, según el mandato de la Sentencia (la “nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula”, a que se refiere la Sentencia) no puede ser otra que el art. 693.2 LEC, en la versión vigente en el momento en que se venza anticipadamente el préstamo; si se quiere, corregido con la interpretación que obliga a atender a los criterios de esencialidad y gravedad del incumplimiento imputable al deudor, lo que además va en la línea de los modernos textos europeos sobre Derecho de contratos, de creciente influencia en nuestro Derecho, y me atrevo a decir que con los principios esenciales de la contratación en Derecho Privado (cfr. art. 6:111, Principios del Derecho Europeo de Contratos, PECL; o art. 3:502 del DCFR, así como art. 1213 de la Propuesta de la CGC para la modernización del derecho de contratos). 

En consecuencia, en mi opinión, tras la Sentencia, lo procedente es considerar que el contrato no puede subsistir sin la cláusula nula, e integrar la laguna con la norma nacional, valorando la intensidad del incumplimiento del deudor.

En fin, y en contra de lo que dicen algunas audiencias, además de la de Pontevedra,

anunciándose como muy próxima la resolución del TS, consecuencia de la Sentencia, considero también como solución plausible, (para evitar caer en la máxima agustiniana), la de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en tanto se fije doctrina definitiva por el Alto Tribunal. Lo que no comparto, en consecuencia, es el mantenimiento, a todo evento, de la tesis de la que ya discrepé en su día, que acuerda el sobreseimiento generalizado de los procesos de ejecución hipotecaria en curso.

Las Conclusiones del Abogado General sobre las consecuencias de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo: no es posible la ejecución hipotecaria

Kyuin Shim, Empatia

España declarada zona libre de ejecuciones hipotecarias.

Las Conclusiones son de fecha 13 de septiembre de 2018.

En síntesis consideran fracasado el “intento” del Tribunal Supremo de salvar la ejecución hipotecaria por el capital y los intereses de un préstamo hipotecario vencido anticipadamente por impago del deudor cuando la cláusula correspondiente sea abusiva aunque el deudor no se haya limitado a impagar una cuota – que es suficiente de acuerdo con la cláusula abusiva para que el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad – sino que haya dejado de pagar siete o más cuotas y no haya perspectivas de que pague. El tribunal, dice el Abogado General, no puede sustituir la cláusula anulada por una que diga que cabe la ejecución por la totalidad – hay título ejecutivo – si se han dejado de pagar tal número de cuotas como para que el banco hubiera podido dar por vencido anticipadamente el crédito aún sin apelar a la cláusula declarada abusiva. Por tanto, si el TJUE sigue al Abogado General, los bancos tendrán que irse a un declarativo para poder ejecutar sus garantías hipotecarias.

De interés es el análisis de la doctrina de la “nulidad parcial de una cláusula” que discute bajo el nombre del blue pencil test siguiendo a la jurisprudencia alemana. Nuevamente, no podemos sino aconsejar al legislador español que se limite a declara vigente en España el Derecho alemán. Es la única forma de asegurarnos que no llegarán más sentencias desde Luxemburgo poniendo en cuestión el sistema de Derecho Privado español en esta materia. Hay que decir, sin embargo, que es indecente que los bancos tuvieran entre sus condiciones generales generalizadamente, valga la redundancia, la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el crédito en su totalidad por el impago de una sola cuota.

La cláusula en cuestión rezaba como sigue

«[El banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, intereses de demora, gastos y costas, en los siguientes casos: a) falta de pago de [cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC]

A continuación recogemos los principales pasos de las larguísimas y repetitivas Conclusiones

Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C‑70/17, el Tribunal Supremo pregunta, en sustancia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite dar por vencido anticipadamente un contrato de préstamo hipotecario, entre otras razones por impago de una sola cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva…

… considero evidente desde un primer momento que el ejercicio que propone el Tribunal Supremo no consiste en un fraccionamiento de la cláusula o blue pencil test, sino en una modificación conservadora de la validez de la misma…

Se refiere el Abogado General a una doctrina sostenida originariamente por la jurisprudencia inglesa para delimitar qué contenido de regulación debía anularse. Esta doctrina – muy formalista – afirma, en pocas palabras, que una cláusula predispuesta será divisible si puede tacharse con “lápiz azul” y “lo que queda” sigue teniendo sentido por sí solo. En las páginas 345 y siguientes de mi libro sobre las condiciones generales de la contratación explico, con más detalle y de forma más convincente, creo, cómo se determina si puede declararse abusiva y nula solo una parte de una cláusula. Pero, en lo que aquí importa, el Abogado General tiene razón: una cláusula como la transcrita más arriba tiene un contenido único respecto del cual puede decirse si es una regulación abusiva o equilibrada. (este es el test que hay que aplicar, no el blue pencil) Y no hay duda que es abusivo que el banco se reserve la facultad de declarar vencido anticipadamente todo el crédito por el impago de una cuota que, normalmente representa menos del 1 % del capital prestado.

En primer lugar, de la aplicación del blue pencil test… se desprende que la cláusula controvertida en el asunto C‑70/17  no es divisible.

1. . En efecto, la parte «infectada» es únicamente la letra a), a saber, el derecho del banco a declarar el vencimiento del préstamo en caso de «falta de pago [de cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización [...]». En consecuencia, conforme al blue pencil test, la cláusula controvertida solo cumpliría el primer requisito para ser divisible ―esto es, que la parte «infectada» pueda ser tachada sin más modificaciones― en dos supuestos únicamente. El primero es aquel en que la cláusula controvertida contemplara varias causas de vencimiento anticipado, teniendo por ejemplo la siguiente redacción: «[...] en los casos siguientes: a) Falta de pago de uno, de varios o de todos los vencimientos [...]». La expresión «de uno» sería entonces el único elemento que debería tacharse, sin que resultaran afectados los demás elementos de la letra a). En ese caso, la misma cláusula, en el sentido formal del término, prevería varias situaciones identificables y disociables. Pues bien, en mi opinión, no ocurre así en la cláusula controvertida que dio origen al asunto C‑70/17.

En segundo lugar, aun si se admitiera que la parte «infectada» de la cláusula controvertida que dio lugar al asunto C‑70/17 pueda ser eliminada sin otra modificación [3] ―lo cual no acepto en virtud de la información de la que dispongo― la escisión de la parte «infectada» debería permitir una lectura correcta de la cláusula. El resultado sería el siguiente: «falta de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización». Es muy probable que las opiniones sean divergentes en cuanto a si la cláusula resultante de esa escisión es o no gramaticalmente inteligible. ¿Es posible deducir con claridad de la lectura de la cláusula escindida cuántas cuotas mensuales deben dejar de pagarse para que el acreedor pueda invocar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo? Es evidente que no.

… Para preservar la finalidad de dicha cláusula, habría que introducir una norma nueva o distinta de la original…

Habida cuenta de lo anterior, opino que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha apreciado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, en particular en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.

A continuación, el Abogado General considera que la nulidad de la cláusula no afecta a la validez del contrato de préstamo aunque el banco pierda el acceso al juicio ejecutivo hipotecario.

De lo antes expuesto resulta que la excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, a diferencia de la situación objeto del asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a «consecuencias especialmente perjudiciales».

Y, en lo que se refiere al artículo 693.2 LEC, el Abogado General no cree que estemos ante una norma supletoria ya que – ¡desastre de legislador! – la norma se limita a afirmar que será válido el pacto por el cual se hubiera “convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo” . Esta norma, en efecto no forma parte necesariamente de los contratos salvo que exista una voluntad de las partes de incluirla. Es decir, no es una norma supletoria (no se aplica a falta de pacto) ni es una norma que forme necesariamente parte del contrato de préstamo (requiere de la existencia de un pacto de vencimiento anticipado). Es una norma que pretende asegurar la validez de las cláusulas contractuales que prevean el vencimiento anticipado en caso de impago de tres plazos mensuales. Naturalmente, y como ya ha dicho en alguna ocasión el TJUE, esta norma legal es, en sí misma contraria a la Directiva de cláusulas abusivas porque implica que el legislador nacional sustituye al legislador europeo en la determinación de cuándo es abusiva una cláusula predispuesta que declare el vencimiento anticipado. Dice el Abogado General

En lo que atañe a la aplicación del artículo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposición revista carácter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposición permite constatar que para su aplicación se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposición no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposición «supletoriamente» sin pronunciarse sobre su carácter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposición tiene o no carácter supletorio.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

… en caso de que el juez nacional declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podría iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria o, si estuviera ya iniciado, no podría proseguir, ya que el pacto entre las partes y la referencia a un vencimiento inscritos en el registro han sido declarados abusivos y, por tanto, nulos y sin efectos. Es preciso señalar asimismo que si la nulidad de la cláusula se pudiera subsanar mediante la aplicación del número mínimo de tres cuotas mensuales que establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC, ello equivaldría de hecho a permitir que los jueces nacionales modificaran dicha cláusula. Pues bien, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Gutiérrez Naranjo y otros, «al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores».

Finalmente, el Abogado General le dice al Supremo que su intento de argumentar que el consumidor está mejor en un juicio ejecutivo que en el declarativo por las “defensas” que ha añadido el legislador no le convence. Cree que hay consumidores que podrían estar mejor, en efecto, pero que otros podrían estar peor

… Por consiguiente, a la luz de esta jurisprudencia, opino que el juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no puede iniciar o, en su caso, proseguir, pese a esa declaración, una ejecución hipotecaria contra el consumidor deudor, aunque estime que ese procedimiento le resulta más favorable.

La única posibilidad de que sigan adelante las ejecuciones hipotecarias cuando el título ejecutivo contenga una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (por la totalidad del crédito) es que el consumidor “debidamente informado por el juez” preste su consentimiento “y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula”

En virtud de todas las consideraciones precedentes, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑70/17 y a la primera cuestión del asunto C‑179/17 que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.