¿Es Derecho Europeo todo lo que aparece en una norma de Derecho Europeo?

Jürgen Basedow se plantea la siguiente cuestión: Según el art. 3.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, son nulas las cláusulas no negociadas que perjudiquen al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. El origen de la referencia a la buena  fe como criterio de enjuiciamiento de la validez de las cláusulas no negociadas se encuentra en el Derecho alemán que, antes de promulgar su ley de condiciones generales, utilizó la cláusula general del BGB (parágrafo 242) para controlar el contenido de las cláusulas predispuestas.

Al incorporarse a la Directiva, la “buena fe” se convierte en un concepto de Derecho Europeo sometido al monopolio interpretativo del Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia, sin embargo, rehusó interpretar la cláusula general de buena fe en la Sentencia Freiburger Kommunalbauten

¿Son consumidores los abogados que compran un local para alquilarlo cuando piden un crédito hipotecario para pagarlo?

La Audiencia de Pontevedra dicta una sentencia “modelo” de análisis de las cláusulas-suelo, de vencimiento anticipado e intereses moratorios

En el caso, unos abogados habían comprado en común un local para destinarlo a alquiler. Es decir, no para utilizarlo en el marco de ejercicio de su profesión sino como una forma de invertir sus ahorros. Los “actos de inversión” de los particulares no encajan nítidamente en la definición de consumidor que se utiliza en el Derecho de los Consumidores. Normalmente no es un problema porque existen normas en el ámbito de los mercados de valores que protegen a los inversores “minoristas” y cuya aplicación no depende, pues, de que el inversor sea un consumidor en el sentido de alguien que adquiere bienes o servicios para satisfacer necesidades personales o familiares. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de diciembre de 2014 se plantea la cuestión de si eran de aplicación al caso las normas que protegen al adherente frente a cláusulas predispuestas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario que estos abogados solicitaron para comprar el local.

Los procesos ejecutivos y la Directiva de cláusulas abusivas

La Abogado General Kokkot ha publicado sus conclusiones en el caso Aziz en el que se pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores nuestro sistema de ejecución hipotecaria que limita las excepciones oponibles por el ejecutado y que excluye la posibilidad de suspender la ejecución en virtud de un proceso declarativo emprendido con la finalidad de oponerse a la reclamación del banco.

La cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado de un Juez de Santander

Un Juez de Santander (muy trabajador y estudioso) ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como veremos, los mismos temas fueron abordados recientemente por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (y aquí) en el marco de una acción abstracta de impugnación de condiciones generales.

Las cuestiones de fondo relevantes son dos. La primera gira en torno a la llamada “reducción conservadora de la validez”. Se trata de decidir si, una vez declarada abusiva una cláusula – en el caso, la que prevé unos intereses moratorios del 20 %, mucho más elevados que los previstos en el art. 1108 CC – , el contrato debe integrarse aplicando el art. 1108 CC, no deben intereses moratorios o se deben intereses moratorios equivalentes a 3 veces el interés legal del dinero. La segunda gira en torno a la interpretación que proceda del art. 1.2 de la Directiva, que deja fuera de su ámbito de aplicación las cláusulas que reproduzcan normas legales.

La cláusula del BBVA decía lo siguiente

Las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato nunca se someten a control de contenido o abusividad aunque no sean transparentes

Totó

Introducción: la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017

Expondremos, a continuación, que el Supremo acierta en el análisis de los efectos para los pleitos individuales en los que se pretenda eliminar una cláusula suelo, de haber declarado, en el marco de una acción colectiva, que una cláusula es intransparente (“en abstracto”). Y que se equivoca, al final de su argumentación, cuando pretende que el control de transparencia no es un control del consentimiento del adherente. El control de transparencia es control del consentimiento. El control de abusividad es control del contenido de la cláusula.

Por tanto, ni se pueden ni se deben someter a control de abusividad las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, sean o no transparentes, ni, viceversa, es relevante el consentimiento del adherente respecto de las cláusulas accesorias que, de acuerdo con la Directiva y la Ley de Consumidores, quedan sometidas a control del contenido.

En fin, las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no deben poder ser enjuiciadas en el marco de una acción colectiva (aquí radicó el principal error de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). Los jueces deben desestimar las demandas colectivas en las que se pida que se enjuicie el carácter “intransparente” de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato. Nuestra posición respecto de la mayor parte de las cuestiones abordadas en esta sentencia se encuentra en esta entrada. (v., también esta y esta).

La validez de la cláusula que asigna los gastos de documentación y el pago de impuestos en los préstamos hipotecarios al prestatario

Esto no es un cuadro de Monet, es una fotografía de Monet en su jardín

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de julio de 2018

Los gastos imputados al prestatario en el caso eran

• los gastos de notaría (601’81 €),
• los gastos de registro de la propiedad (393’75 €),
• Tributos (3.308’32 €) y
• gastos de gestoría (975 €).

Respecto de la escritura de novación se reclaman los

• gastos de certificación digital (18’15 €),
• los gastos de notaría (352’21 €),
• los gastos de registro de la propiedad (352’74 €) y
• los de gestoría (250 €).

El asunto empieza a analizarse a partir de la cláusula sobre asignación de los gastos que, como todas, era claramente abusiva.

De forma que procede su declaración de nulidad sin sustitución por ninguna otra.

Ahora bien, esto no significa que el prestamista deba correr con todos los gastos. Eso sería llevar la prohibición de la reducción conservadora de la validez mucho más allá de lo necesario para asegurar la “efectividad” de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Lo suyo es anular completamente la cláusula y recurrir a las normas legales o reglamentarias aplicables a falta de pacto entre las partes para determinar, conforme a ellas, la distribución de los gastos.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula es la aplicación del régimen legal de imputación de gastos, aplicable en el supuesto de que el contrato no incluyera cláusula alguna al respecto.

Es lo que hace el Supremo en las dos sentencias en las que se ha ocupado de esta cuestión, la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618), en el ámbito de una acción colectiva; y la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:848).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la repercusión entre prestamista y prestatario de los gastos de notaría y registro:

«Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa,

pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista

. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).»

La Audiencia concluye, a la vista de esta doctrina del Tribunal Supremo

…  a falta de una atribución legal a una de las partes y dado que estimamos que, tanto en la formalización del préstamo con su garantía hipotecaria en documento público, como en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad,

están interesados de igual modo y en la misma medida el prestatario y el prestamista, los gastos deben ser sufragados por mitad,

a salvo, claro está, de los gastos asociados a la expedición de copias o certificados registrales, que deben ser soportados por quien los pida. No creemos que en la inscripción esté interesado principalmente el prestamista, cuando la garantía la ofrece el deudor y cuando la hipoteca conlleva mejores condiciones financieras para el deudor.

Por los mismos motivos,

los gastos de gestoría deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor

No existe una disposición sectorial que lo imponga a una de ellas y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

Impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD)

El Tribunal supremo había sostenido en la sentencia de 15 de marzo de 2018 que corresponde el pago del ITP al prestatario. En cuanto al AJD, el Supremo dijo – de una forma un tanto contradictoria (el último párrafo)

Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.

Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite…

En efecto, no es razonable considerar que tanto el prestatario como el prestamista están interesados en la “redacción de la matriz” de la escritura del préstamo y de la hipoteca. La hipoteca es accesoria del préstamo y el interesado en el préstamo es el prestatario. La garantía hipotecaria es, simplemente, una condición que impone el prestamista para otorgar un préstamo en esas condiciones – menor tipo de interés y plazo más largo que en un típico préstamo sin garantía hipotecaria –. De forma que la Audiencia concluye, con el Supremo, que en el caso

En definitiva, la nulidad de la cláusula por abusiva no significa que se desplace al prestamista el pago de los tributos que por Ley corresponden al prestatario. En consecuencia, no se puede repercutir a la demandada el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado del préstamo con garantía hipotecaria ni el impuesto sobre actos jurídicos documentados por la formalización del acto, salvo los devengados por las copias autorizadas.

Conforme a los criterios expresados en los fundamentos anteriores, la nulidad de la cláusula no determina el derecho del adherente a solicitar la reintegración de los tributos en los que constaba el prestatario como sujeto pasivo del impuesto.

Respecto del resto de gastos, incluido el gasto de certificación digital (gasto vincula al de registro y notaría), el derecho a ser restituido se establece en un 50% del total satisfecho, lo que en este caso supone la cantidad de 1.471’83 €.

El voto particular

Lo más interesante de la sentencia de la Audiencia Provincial es el voto particular. Digo lo más interesante porque en la sentencia, la Audiencia se limita a seguir la doctrina sentada por el Supremo en las dos sentencias citadas y el voto particular contiene los argumentos que pueden aducirse para discrepar de tal doctrina.

Dice el autor del voto particular – al que se suma otro de los magistrados que forman la sección 15ª – que

la estipulación contractual sobre imputación de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario no es nula por abusiva.

Según el voto particular, el art. 89.3 c) LCU no permite concluir que la cláusula de gastos es nula por abusiva. Recordemos que ese precepto establece que se considerará nula por abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

El Supremo aduce, además, la cláusula general de prohibición de las cláusulas que causen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art. 82 LCU) y el voto particular dice que este segundo apoyo se utiliza por el Supremo, precisamente, porque no está claro que la cláusula que atribuye al prestatario el pago del ITP-AJD implique “imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”. Más bien se deduce lo contrario de la propia sentencia del Supremo. Que es el prestatario el sujeto pasivo.

En relación con los gastos, en general, el precepto aplicable hoy sería el art. 89.3 LCU que considera abusiva la “imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Este precepto hacía referencia, antes del año 2006 a la ley “imperativa”. En realidad, esta referencia era un error del legislador (de los muchos que la ignorancia en la Dirección General de Registros sobre las cláusulas predispuestas ha causado a la legislación española). Es absurdo que una ley diga que es contrario a la ley un pacto contractual contrario a una norma imperativa. Si la norma tenía algún sentido era el de referirse a la distribución de gastos contractuales dibujada por el legislador en normas dispositivas. Porque su alteración sólo puede hacerse mediante un pacto individual – mediante un pacto, punto – y no mediante una cláusula predispuesta.

El voto particular así lo reconoce y aborda la cuestión en estos términos

… la nulidad solo podía nacer de que la cláusula contractual hubiera querido modificar el régimen de los gastos del contrato tal y como aparece definido en una norma legal explícita y de carácter dispositivo. Así lo habíamos entendido nosotros en nuestros pronunciamientos anteriores, en los que afirmamos la nulidad de las estipulaciones, si bien, cuando hemos analizado la incidencia de la misma hemos constatado que la cláusula no ha pretendido modificar el régimen legal de ninguna norma legal de carácter dispositivo sino que se ha limitado a regular un ámbito en el que o bien no existía regulación legal alguna (es el caso, por ejemplo, de los gastos notariales y registrales o de los gastos de tasación de la finca) o bien lo ha hecho sin apartarse del modelo legal (es el caso del impuesto de actos jurídicos documentados que grava el contrato).

Por tanto, si la cláusula no pretende modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, la misma no puede ser considerada abusiva, al menos por esta razón. Y, si hubiera querido modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, habrá que analizar si su contenido, complejo y con mucha frecuencia bien detallado, permite identificar qué concreta parte de la misma merece el reproche de abusividad, pues tal reproche no puede hacerse de forma global como si de una sola estipulación se tratara cuando su contenido permite distinguir entre los diferentes conceptos concernidos en el genérico de “gastos derivados del préstamo hipotecario”.

O sea, según el voto, la cláusula de gastos no es una cláusula sino varias (una sobre impuestos, otra sobre costes notariales y registrales y emisión de documentos) lo que se deduce de que su regulación legal y en la LCU está separada. De manera que no se incurre en la reducción conservadora de la validez si, la cláusula bancaria que regula unificadamente esas distintas cuestiones se declara nula sólo parcialmente, porque no se estaría reduciendo su validez sino anulando cláusulas completas: la referida a cada uno de los tipo de gastos que se distribuyen (impuestos, gastos notariales, gastos registrales, gastos de gestoría…).

En segundo lugar, en ausencia de régimen legal dispositivo (no ya imperativo), hay que recurrir al 1258 CC y determinar cuál habría sido el régimen que, para asignar los gastos, habría establecido el legislador, un legislador que hubiera querido distribuir equitativamente los gastos entre predisponente y consumidor. Esa es la interpretación correcta del art. 82 LCU y es la que ha sostenido la doctrina desde el principio de los tiempos.

El voto afirma que

La cláusula (típica que introducen los bancos) distingue y detalla conceptos bien distintos, razón por la que no se le puede imputar que sea indiscriminada en el sentido de poco detallada o que no haga distinción, salvo en algún apartado concreto. La cuestión está en que, al hacer la imputación, siempre apunta en la misma dirección, la del consumidor prestatario. De forma que parece que lo que el TS ha querido afirmar es que la cláusula es abusiva porque es inequitativa, al imponer todos los gastos a una de las partes en aquellos supuestos en los que no existe una norma legal que indique quién los debe soportar.

Para acabar concluyendo que

En nuestro caso, creemos que resulta dudoso que exista desequilibrio si atendemos a los usos del sector en los que ha sido un uso completamente generalizado la atribución de los gastos al prestatario. Por tanto, el consumidor español que se dirigía a una entidad financiera para contratar con ella un préstamo hipotecario ya podía partir del presupuesto de que debía soportar tales gastos, de forma que tampoco podemos considerar que la atribución indiscriminada de los mismos sea motivo de abusividad, si entendemos el desequilibrio en el sentido que hemos expresado. Solo si juzgamos el desequilibrio en abstracto, esto es, prescindiendo de «las normas, los principios y los usos» podemos llegar a la conclusión de que la cláusula de gastos sea abusiva. Si bien, ello, como hemos anticipado, no creemos que constituya un examen de la abusividad acorde con los principios que hemos expresado.

Parece que el voto particular se basa en la idea de que, dado el análisis que el propio Tribunal Supremo hace de una distribución “equitativa” (conforme con lo dispuesto en el art. 1258 CC) de los gastos, no puede hablarse de que la cláusula predispuesta que atribuye, uno por uno, los gastos y tributos al prestatario – esto es, no lo hace de forma indiscriminada – genere un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes tal como exige literalmente la Directiva y la Ley española en el art. 82.1 LCU.

No estoy muy de acuerdo con el voto particular en este punto. Creo que la referencia a que el desequilibrio sea “importante” debe tomarse cum grano salis. Importante significa que la cláusula ha de tener un efecto apreciable sobre la posición jurídica del consumidor. Y, dado que el objetivo de la Directiva es que las cláusulas abusivas desaparezcan del tráfico, no es relevante que, a cada consumidor individualmente considerado, el daño económico sea pequeño (unos pocos euros). Porque el daño a los consumidores en su conjunto – y la distorsión de la competencia – puede ser muy relevante si hay millones de contratos que contienen una cláusula semejante. Por tanto, jurídicamente, el desequilibrio es importante si la distribución de los gastos no se corresponde con la que dos contratantes que discutieran y negociaran de buena fe al respecto realizarían. Tampoco me parece relevante que todos los bancos desplacen sobre sus clientes todos los gastos. Eso no es un uso en sentido estricto. Le falta la opinio iuris (pero v., lo que se dirá a continuación).

En lo que sí estoy de acuerdo es en que, al analizar el carácter abusivo de este tipo de cláusulas, debe comenzarse por determinar a cuántas cláusulas nos enfrentamos (una por regulación) y continuarse por proceder a un examen de la abusividad comparando el contenido de la cláusula con el derecho supletorio o, a falta de éste, con la regulación contractual que las partes se habrían dado si hubieran negociado de buena fe (art. 1258 CC).

Sin embargo, es posible que el voto particular tenga razón si abordamos la cuestión de la asignación de los gastos e impuestos desde la perspectiva eficientista

¿qué asignación de los gastos permite que la competencia entre bancos sea más intensa?

Si estos gastos e impuestos son proporcionales a la cuantía del préstamo y el mercado hipotecario es competitivo, el voto particular tiene razón y los gastos y tributos deben asignarse al prestatario porque los bancos no pueden incluirlos en el tipo de interés que ofrecen a los potenciales clientes que es sobre lo que juega la competencia entre bancos. Asignando a los prestatarios los gastos de documentación y registro y los impuestos que la operación genera, reducimos los costes de información de los consumidores al elegir entre las distintas ofertas existentes en el mercado y el juego de la competencia entre los bancos debe provocar que el tipo de interés que pagan los consumidores sea el más bajo posible y, por tanto, que no incluya unos gastos e impuestos de los que no se hace cargo el banco.

Cuando la distribución de gastos o impuestos está expresamente establecida por una norma legal (imperativa o dispositiva), la cuestión es distinta – esto también lo ve el voto particular – porque los bancos deben “jugar” al juego de la competencia cumpliendo con las normas (art. 15 LCD). Por tanto, si la ley – imperativa o dispositiva – asigna un gasto o impuesto al banco, éste actúa deslealmente – engaña – si hace una oferta a los consumidores que es más atractiva que la de sus competidores porque traslada a los consumidores unos gastos o impuestos que la ley – imperativa o dispositiva – pone sobre él.

Este razonamiento conduce, finalmente, a atribuir opinio iuris al “uso” bancario. Como ocurre, en general en Derecho Privado, justicia y eficiencia van de la mano.

El auto de la Audiencia de Pontevedra y su voto particular sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

Los hechos

El Auto 164/19 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de junio de 2019 es notable por su contenido y por el del voto particular. Se refiere a las cláusulas de vencimiento anticipado y resume magníficamente la cuestión. En el caso, se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado a un matrimonio y que fue novado en dos ocasiones para aumentar el capital prestado. Se aprovecharon las novaciones para modificar la cláusula – nula – relativa al vencimiento anticipado. La original era la “cláusula salvaje” que contenían casi todos los préstamos hipotecarios en España: bastaba cualquier impago para que el banco pudiera dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad. El Banco cambió la cláusula (¡qué asesores!) pero en lugar de incluir una cláusula de vencimiento anticipado razonable – como la que ahora se prevé legalmente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario – incluyó ésta

“Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1) En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su
obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.”

La Audiencia, en el recurso de apelación contra la decisión del juez de no despachar ejecución, rechaza el argumento del banco de que la nueva cláusula de vencimiento anticipado era válida porque se adaptaba al art. 693 LEC. El banco añadió que, en el caso concreto,

esperó al grave y reiterado incumplimiento de ocho cuotas, concretamente correspondientes a los meses de diciembre de 2016 a julio de 2017, constando a la fecha del presente escrito de interposición de recurso de apelación veinticinco cuotas vencidas e impagadas

pretendiendo, además, que la cláusula reproducía una norma legal.

El caso es muy interesante. Uno tendería a pensar que el banco no debió haber concedido este préstamo. Que las novaciones del mismo, especialmente la segunda, fueron una forma de reducir la apariencia de morosidad que sufría y que los pobres no han de recibir préstamos sino prestaciones sociales en dinero o en especie (en el caso, proporcionándoseles una vivienda social cuyo alquiler pudieran pagar con sus ingresos). La manía de dar préstamos a los pobres y la manía de exigir a los pobres que los devuelvan son las que nos han traído la crisis financiera más grave de la Historia desde la gran depresión.

La argumentación de la Audiencia

Dice la Audiencia que la cláusula – la nueva – es tan nula como la anterior y que los jueces no están para sustituir la cláusula nula por una que respete en la mayor medida posible los intereses del predisponente pero sea, a la vez, conforme con la ley. Por tanto, el banco carece de título de ejecución y ésta debe ser sobreseída:

Siendo así que la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado es posible, al no encontrarnos ante una estipulación que revista el carácter de esencial y cuya supresión impida la continuidad del contrato de préstamo. Con lo cual no cabe plantearse el inicio y/o continuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria por aplicación supletoria del art. 693-2 LEC. No habiéndose opuesto en su momento los prestatarios-ejecutados a la declaración de nulidad de la cláusula objeto de controversia.

Así las cosas, al amparo del art.695-3 LEC procede confirmar el sobreseimiento y el archivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria decretado en la instancia, en razón a constituir la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula el fundamento de la ejecución. Con desestimación del recurso de apelación.”

La argumentación del Tribunal es convincente al desestimar los argumentos del banco: la reducción conservadora de la validez y la ausencia de Leitbildfunktion del art. 693 LEC

Es cierto, en primer lugar, que el tribunal no puede aplicar la llamada “reducción conservadora de la validez”. Y es cierto también que el art. 693 LEC – un auténtico acto de crueldad idiota por parte del legislador – no es una norma ni supletoria ni imperativa en el sentido del art. 2 de la Directiva de cláusulas abusivas. No es lo segundo porque no se inserta automáticamente en los contratos a los que se refiere su supuesto de hecho. Y no es supletoria porque no se aplica cuando las partes no han previsto nada respecto de su supuesto de hecho. Por tanto, no tiene Leitbildfunktion, esto es, no sirve de modelo de regulación justa y equilibrada que pueda servir de guía a los jueces para determinar si una cláusula contractual es desequilibrada en perjuicio del consumidor y, por tanto, para determinar la regulación sustitutiva de la cláusula abusiva declarada nula cuando la eliminación de ésta genere una laguna. (v., aquí las entradas publicadas en este blog y en el Almacén de Derecho sobre el particular y además, la entrada de Fernández Seijo y de Fernando Pantaleón). En esta entrada, en particular, y respecto a la norma del art. 114 de la Ley Hipotecaria, dije

A nuestro juicio, la respuesta a ambas cuestiones es relativamente sencilla. La norma del art. 114 LH no tiene función de modelo ni de indicación de lo que deben considerarse intereses moratorios razonables. (v., la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013 y las Conclusiones de la Abogado General Trstenjak de 13 de septiembre de 2012, en especial, lo que dice sobre la nota 25 sobre la interpretación correcta del art. 1.2 de la Directiva). Al contrario, tal función la cumple el art. 1108 CC. Por tanto, no limita la facultad de los jueces para considerar abusivos intereses moratorios por debajo de 3 veces el interés legal del dinero. Como dice la doctrina alemana, las normas imperativas en general (y el art. 1255 CC en particular) establecen únicamente los límites últimos de la autonomía privada, de manera que el predisponente no puede considerarse en un “puerto seguro” porque sus condiciones generales cumplen con las normas imperativas aplicables. Ha de cumplir, también, con lo dispuesto en el art. 82 LCU que prohíbe y declara nulas las cláusulas abusivas entendidas como aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe (no en contra de una norma imperativa) perjudican al consumidor sin que exista justificación para que el predisponente se haya desviado del reparto de riesgos y el equilibrio reflejado en las normas supletorias, (o en las imperativas cuando tengan esa Leitbildfunktion y reflejen lo que el legislador considera una regulación equilibrada) esto es, las que habrían sido aplicables si las partes no hubieran pactado nada, en el caso, si no hubieran pactado interés moratorio alguno. Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.

El voto particular

tiene interés porque considera que la reciente Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] de 26 de marzo de 2019. Tras exponer la evolución jurisprudencial de la materia, concluye que, las enormes incertidumbres generadas sobre los derechos de los acreedores hipotecarios por ella llevó a

los acreedores hipotecarios… a acudir a la única vía que la decisión del tribunal mantenía abierta, presentando demandas de juicio ordinario en las que se postulaba la resolución de los contratos, con base en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ante los incumplimientos reiterados del prestatario. Las sentencias de este tribunal en tales casos fueron, en general, estimatorias de las demandas, resoluciones que se vieron reforzadas por la interpretación dada por la STS 432/2018, de 11.7. Tengo para mí que las sentencias estimatorias de las demandas de resolución de los contratos, y las subsiguientes acciones ejecutivas ordinarias, han causado mayores perjuicios para los intereses de los consumidores demandados.

A continuación, valora la sentencia del TJUE de 26-III-2019

… creo puede afirmarse que, si algo está claro, es que la Sentencia no ha puesto fin al debate, ni permite concluir con rotundidad las consecuencias que en los procesos de ejecución hipotecaria deba tener la nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, y que un pronunciamiento del TS resulta imprescindible para dotar de seguridad a las relaciones jurídicas. Es más, me parece que es indudable que la sentencia matiza la doctrina de la sentencia Kásler (STJUE, C-26/13, de 30.4.2014), sobre las consecuencias de la (prohibición de la) reducción conservadora de la validez. Creo que el auto de la mayoría de la Sala hace tabla rasa de esta cuestión, y, ajeno a la polémica doctrinal, mantiene una decisión que soslaya la problemática que rodea al asunto, y que queda anclada en la tesis de dotar de un efecto disuasorio y preventivo general de la Directiva 93/13, que entiendo superada por la propia jurisprudencia del TJUE (en particular, por la citada sentencia de 7.8.2018) y por la doctrina más atenta.

Interpreta entonces la STJUE: el juicio “objetivo” acerca de si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva

Entiendo que lo que la Sentencia exige del órgano nacional, como condición para sustituir la cláusula abusiva por la normativa interna que permite atender a la gravedad del incumplimiento, es un juicio sobre si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva (en ello se aparta de las conclusiones del AG, y de haber sido otro el propósito tengo también para mí que hubiera bastado con una remisión a dichas conclusiones). Y me parece incuestionable la afirmación de que, según la jurisprudencia comunitaria, este juicio debe tener un enfoque objetivo, de manera que se tengan en cuenta los intereses de ambas partes, prestamista y prestatario-consumidor. También considero que el juicio sobre la subsistencia… no se identifica necesariamente con lo que, en el Derecho interno, entendemos como el juicio de ineficacia o de nulidad (cfr. STJUE 15.3.2012, Perenicova y Perenic, C-453/10). 

… considero que en los préstamos con garantía hipotecaria, a largo plazo, (con vencimientos en torno a los veinte años, incluso superiores) no resulta imaginable que el prestamista conceda el crédito sin contar con la posibilidad de la resolución del vínculo en caso de incumplimiento por el deudor de la obligación de amortización de las cuotas aplazadas, y sin la posibilidad de que esta facultad se ejercite a través del cauce procesal privilegiado de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 1858 del Código Civil), vigente en España desde hace más de un siglo (y cuya constitucionalidad fue específicamente proclamada por la STC 41/1981).

Añade el magistrado dos observaciones perfectamente pertinentes. La primera es que cualquier otra solución a este endiablado problema perjudica a los prestatarios hipotecarios. Es el típico trade off entre los que ya han recibido un préstamo hipotecario y los que pretenden obtener uno en el futuro (como la regulación de los alquileres o del contrato de trabajo). La segunda es que la solución de sobreseer las ejecuciones hipotecarias no beneficia al consumidor:

Como sucedió con Shylock, creo lamentablemente que, queriéndose proteger al consumidor, se le causa finalmente un perjuicio, o se le otorga “más justicia de la que pide”, al privarle de otras posibilidades procesales de actuación. No creo que quiera lanzarse el mensaje de que lo que interesa al consumidor es prorrogar lo más posible el incumplimiento, y demorar al máximo la devolución del dinero prestado. Antes o después deberá devolverlo, y tengo por cierto que el paso del tiempo no beneficiará su situación frente al banco prestamista. Este análisis sobre si el proceso declarativo, -y la posterior ejecución ordinaria-, resulta más beneficioso para el consumidor, ya lo realizó el TS en sus sentencias de 23.12.2015 y 18.2.2016; que el proceso ordinario de ejecución forzosa priva al consumidor de ventajas procesales, que encontraría en el proceso de ejecución hipotecaria, lo considero una evidencia. Por tanto, la no subsistencia del contrato podría perjudicar al consumidor, dejándole en peor posición procesal (cfr. parágrafo 62 de la Sentencia).

Tras estas consideraciones, uno tendería a creer que, en la línea expuesta por Pantaleón, el magistrado discrepante apoyaría la aplicación del 1124 CC interpretado de acuerdo con la nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Sin embargo, el magistrado llega a una solución semejante (creo) por una vía diferente: aplicar el art. 693.2 LEC a la luz del art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de requerir que se compruebe, en cada caso de ejecución hipotecaria, que el incumplimiento del prestatario ha sido grave

Y si el contrato razonablemente no podría subsistir sin la cláusula declarada abusiva, resultado inviable en términos jurídicos y económicos si no se acude al derecho supletorio, y la ineficacia del contrato expone al consumidor a consecuencias perjudiciales, resulta obligado acudir a la referida norma nacional supletoria. Y en tanto entre en vigor, -lo que sucederá en unos días desde la firma del presente voto-, el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, resulta imperativo acudir a la norma supletoria actualmente vigente. Lamentablemente, el legislador ha obviado las advertencias del informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley, de manera que la Disposición Transitoria Primera, apartado 4º, de la nueva ley ha optado por declarar su inaplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado ya se hubiera producido, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria. De nuevo se deja el problema en manos de los jueces. Ello así, entiendo que esa norma supletoria vigente a la que hay que acudir, según el mandato de la Sentencia (la “nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula”, a que se refiere la Sentencia) no puede ser otra que el art. 693.2 LEC, en la versión vigente en el momento en que se venza anticipadamente el préstamo; si se quiere, corregido con la interpretación que obliga a atender a los criterios de esencialidad y gravedad del incumplimiento imputable al deudor, lo que además va en la línea de los modernos textos europeos sobre Derecho de contratos, de creciente influencia en nuestro Derecho, y me atrevo a decir que con los principios esenciales de la contratación en Derecho Privado (cfr. art. 6:111, Principios del Derecho Europeo de Contratos, PECL; o art. 3:502 del DCFR, así como art. 1213 de la Propuesta de la CGC para la modernización del derecho de contratos). 

En consecuencia, en mi opinión, tras la Sentencia, lo procedente es considerar que el contrato no puede subsistir sin la cláusula nula, e integrar la laguna con la norma nacional, valorando la intensidad del incumplimiento del deudor.

En fin, y en contra de lo que dicen algunas audiencias, además de la de Pontevedra,

anunciándose como muy próxima la resolución del TS, consecuencia de la Sentencia, considero también como solución plausible, (para evitar caer en la máxima agustiniana), la de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en tanto se fije doctrina definitiva por el Alto Tribunal. Lo que no comparto, en consecuencia, es el mantenimiento, a todo evento, de la tesis de la que ya discrepé en su día, que acuerda el sobreseimiento generalizado de los procesos de ejecución hipotecaria en curso.

Cláusula de duración y renovación tácita en contrato de mantenimiento de ascensores

El magistrado, tras analizar si se trata de un consumidor (la comunidad de propietarios) y de una cláusula predispuesta e impuesta (no negociada individualmente), cuestiones que responde afirmativamente, examina si se aparta del derecho supletorio en perjuicio del consumidor.

La cláusula preveía una duración inicial del contrato de mantenimiento de tres años y renovaciones tácitas por otros tres años.

No se trata de una cláusula que describa el objeto principal del contrato. Es una cláusula accesoria. La mejor prueba es que, de no existir la cláusula, el contrato no se vería afectado en absoluto. Habría, simplemente, que considerarlo celebrado con duración indefinida y, por lo tanto, sería denunciable ad nutum por cualquiera de las partes. Si se considera válida la duración inicial de tres años, todavía podría considerarse abusiva la prórroga tácita por períodos iguales porque se desviaría, en perjuicio del consumidor, de la regla aplicable a falta de acuerdo que, en este caso, serían los preceptos sobre la tácita reconducción del arrendamiento, que se fija en la periodicidad de la renta art. 1566 CC. En este tipo de contratos, los pagos son mensuales.

El contrato regulaba sin embargo la denuncia anticipada por parte de la Comunidad y preveía el pago de todas las cantidades que la Comunidad habría pagado si el contrato hubiera durado hasta el final de la prórroga de tres años. El Juez considera la cláusula abusiva por entender que impone una indemnización de daños desproporcionadamente alta en relación con los daños esperados de tal denuncia anticipada.

1º.- Imponía a la comunidad demandada una indemnización desproporcionada en caso de rescisión unilateral, comprensiva de un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, lo que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente,

2º.- Tratándose de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, dicha cláusula octava representa un obstáculo oneroso y desproporcionado que limita a la comunidad demandada el ejercicio de su derecho a poner fin al contrato. …  a pesar de su pretendida apariencia de reciprocidad, de una parte las máximas de experiencia nos enseñan que este tipo de cláusulas penales son de ordinario ejercitadas por los consumidores y no por los empresarios; y porque, de otra parte, dicha cláusula faculta a la empresa demandante a ejecutar unilateralmente una cláusula penal que no se corresponde ni con un servicio efectivamente por ella prestado ni con los daños efectivamente causados.

El juez añade que el preaviso – sesenta días – para evitar la prórroga tácita es también excesivo dada la naturaleza del contrato.

A su juicio, un plazo de prórroga sobradamente suficiente para atender al interés de la empresa de mantenimiento en la duración de éste (ese interés consiste en amortizar las inversiones específicas que hubiera realizado para atender a ese cliente, es decir, las que se perderían si el contrato termina anticipadamente) hubiera sido el de un año “o incluso períodos inferiores”. El juez considera que este tipo de cláusulas restringen la competencia en cuanto que dificultan el cambio de proveedor de unos servicios, como por lo demás, ocurre con todas las cláusulas penales para estos supuestos. En un sector, como el del mantenimiento de ascensores donde las autoridades de competencia han sancionado a las empresas por repartirse los mercados y por imponer cláusulas como la que es objeto de la sentencia que dificultan la entrada de nuevos competidores (porque los clientes están “atados” por períodos largos de tiempo con su actual empresa de mantenimiento), este argumento es más aceptable que en otros mercados en los que no existan contratos de larga duración. En cuanto al fondo, y dados los servicios que prestan estas empresas, no se aprecia que hagan inversiones específicas que justifiquen una larga duración – o prórroga tácita – de los contratos.

En cuanto a la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, el resultado es que “debe tenerse por no puesta y por lo tanto, la empresa actora no tiene derecho a percibir indemnización alguna” lo que conduce a desestimar la petición alternativa de la empresa demandante de que se condenara a la comunidad a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

Es un caso claro en el que debe denegarse la petición alternativa si se quiere que la prohibición de incluir cláusulas abusivas tenga eficacia disuasoria. Son estos casos los que justifican la prohibición de la reducción conservadora de la validez. El predisponente no tendría ningún incentivo para incluir una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes conforme con el Derecho supletorio,

Dice el juez que el dictamen pericial para calcular los daños presentado por la demandante coincidía sospechosamente con las cantidades que habría pagado la comunidad si el contrato hubiera permanecido en vigor hasta el fin del período de prórroga tácita.

Es la Sentencia del JPI nº  2 y de lo mercantil de Segovia de 3 de marzo de 2017.

Mas sobre las Conclusiones de Kokkot: el problema de las cláusulas que imponen intereses moratorios elevados

En la entrada anterior, apenas nos ocupamos de dos aspectos muy relevantes de las Conclusiones de la Abogado General en el caso Aziz. Una se refiere a la fijación de intereses moratorios muy elevados mediante una cláusula predispuesta. Y, la otra, a la cláusula de vencimiento anticipado.

Para lo que sigue, la mejor doctrina es, como casi siempre, la de José María Miquel, esta vez, en estos comentarios. Y, naturalmente, la seguiremos. Debo aclarar que mi propia posición sobre alguno de estos temas ha cambiado gracias a la benéfica influencia de Miquel que, como no podía ser de otra forma, recoge también las aportaciones previas al análisis de esta cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas abusivas de intereses moratorios

El Supremo, en su Sentencia de 22 de abril de 2015, ha establecido que los intereses moratorios pueden ser controlados por los jueces en aplicación de las normas sobre control del contenido de las cláusulas predispuestas y, consecuentemente, declarados nulos cuando perjudiquen indebidamente al consumidor.

De nuevo sobre la STJUE de 26 de enero de 2017. El análisis de Cámara confirma que el TJUE ha perdido el norte

Egils Levits, Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El profesor de la Universidad de la Rioja ha publicado un artículo en la Revista El Notario en el que, como siempre, realiza algunas consideraciones de interés. No me referiré a la primera de ellas. Afirma Cámara que el TJUE hizo bien en no seguir al Abogado General en sus conclusiones en lo que se refiere a que el “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva significa que los derechos nacionales vienen obligados a considerar que la cláusula abusiva no ha existido nunca y, por tanto, que les está vedado a los Estados – incluidos los jueces nacionales – modular las consecuencias del carácter abusivo. El argumento que avanza Cámara es que, aún reconociendo que el legislador europeo quiso evitar la expresión “nulidad” – y mucho menos, nulidad de pleno derecho – en la redacción de la Directiva –, no cabe duda de que la finalidad de protección de los consumidores exige interpretar la expresión “no vincularán” como que la cláusula no puede desplegar ningún efecto en el tiempo, es decir, han de eliminarse todos los efectos que la cláusula abusiva haya desplegado sobre el consumidor. El argumento más potente – de Derecho europeo – es, naturalmente, el del “efecto útil” aunque, lamentablemente, el principio del efecto útil es de tal nivel de abstracción que justifica casi cualquier afirmación a favor de maximizar la influencia del Derecho europeo.

Pero, aunque se pueda estar de acuerdo con Cámara y con el TJUE en que tal es la única interpretación válida de la expresión “no vincularán” del art. 6 de la Directiva, eso no significa que la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sea correcta cuando de lo que se trata es de determinar las consecuencias de la declaración de una cláusula – como la cláusula-suelo – como intransparente. El TJUE no anda fino distinguiendo cuándo una cláusula se refiere al objeto principal del contrato y cuándo no y erró en la distinción en el asunto decidido en la sentencia de 26 de enero de 2017.

Y es que, aunque sea correcto afirmar que las cláusulas abusivas no pueden vincular al consumidor y, por tanto, son nulas con efectos retroactivos, no puede decirse lo mismo – o, al menos con la misma seguridad – cuando de cláusulas predispuestas intransparentes (referidas al objeto principal del contrato) se trata.

Como hemos explicado en esta entrada, el régimen de las cláusulas intransparentes no está en la Directiva y es un error descomunal aplicar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas a las cláusulas – intransparentes – que se refieren al objeto principal del contrato.

La Directiva quiso dejar claro que el legislador europeo no quería regular estas cláusulas y que correspondía a los Estados determinar el nivel de control jurídico del equilibrio económico de los intercambios que se producen en el mercado. Si un Estado quiere, por ejemplo, regular los intereses que pueden cobrar los bancos por sus préstamos, es libre de hacerlo conforme a sus normas constitucionales. Si un Estado quiere regular el precio de los alquileres de inmuebles o el precio de las patatas, también puede hacerlo, como lo hace habitualmente con el precio de la electricidad o de los medicamentos. Al aplicar el régimen de la Directiva a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, el TJUE está atribuyéndose una competencia poco definida y poco limitada para controlar la justicia de los intercambios económicos en todos los Estados miembro.

Por ejemplo, supongamos que, en un contrato de hospedaje se incluye una cláusula que regula el precio de la habitación de forma intransparente. La cláusula dice que el precio de la habitación será el que resulte de “multiplicar por 1,2 el precio medio de las habitaciones de hoteles de categoría superior en los países nórdicos en los últimos tres meses previos a la estancia”. El cliente ha hecho la reserva y, como es rico, no se ha preocupado por el precio exacto de la habitación. Llega al hotel, firma la cláusula predispuesta y, cuando llega la hora de pagar le pasan una factura por 428 €, claramente superior al precio habitual en la zona para hoteles de esa categoría. Es evidente que la cláusula es transparente en sentido formal (está redactada en español, en un tamaño de letra perfectamente legible y su significado es comprensible) pero no lo es en sentido material. Siendo tan inusual que el precio de una habitación se fije por referencia al precio de las habitaciones en hoteles situados a miles de kilómetros de distancia y que no tienen la misma categoría, diríamos que la cláusula contradice las expectativas razonables del consumidor (es “sorprendente”) y, por tanto, debe declararse nula. Pero, gracias al Derecho civil general, sabemos que, en un caso así, la consecuencia no es ni que el viajero no tenga que pagar precio alguno, ni que el contrato de hospedaje sea nulo por falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio de la prestación. Aplicamos las normas sobre vicios del consentimiento (por analogía) y sustituimos el precio que resulta de la cláusula por el habitual en esa zona para ese tipo de hoteles en esas fechas. Esto es lo que hacen los jueces casi a diario en numerosos contratos de prestación de servicios (lo de pedir presupuesto al profesional que nos presta un servicio es una cosa de “pobretones”. Los ricos por casa suponemos que el profesional nos cobrará los honorarios habituales). Y es lo que supone también el Código de Comercio cuando, en materia de contrato de comisión (art. 277 II) dice que si no se ha pactado la comisión que cobrará el comisionista por ejecutar el encargo, “se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”.

Pues bien, si las consecuencias de la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta estuvieran en la Directiva, significaría que, desde su promulgación, ya no corresponde al Derecho nacional ni a los jueces nacionales aplicar las normas generales sobre celebración de contratos, sobre vicios del consentimiento y sobre revisión del equilibrio económico de las prestaciones pactadas. Justo lo contrario de lo que pretendió expresamente la Directiva. La cláusula intransparente que determina el precio es nula de pleno derecho y ¿qué consecuencia se sigue si consideramos que la cláusula intransparente es abusiva? Que no puede ser sustituida por ninguna otra. De manera que el contrato de hospedaje se queda sin precio. Y, como la finalidad disuasoria que el TJUE atribuye a la Directiva va mejor servida diciendo que se fastidie el hospedero por haber incluido una cláusula intransparente. La solución sensata – conforme a Derecho – es, precisamente, reducir la cláusula intransparente en todo lo que el resultado de su aplicación conduzca a un precio superior significativamente al precio habitual de una habitación semejante en la zona y la temporada en la que tuvo lugar el hospedaje.

Dice Cámara al respecto lo siguiente:

Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva (en el mismo art. 6) y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones.

Lo que es perfectamente correcto. Añade que

El TJUE viene sosteniendo, correctamente, que el alcance del control de transparencia del artículo 4.2 (para elementos esenciales del contrato) y del artículo 5 (para cualesquiera cláusulas no negociadas) es idéntico (§ 49 de la STJUE 21.12.2016, y antes y con más nitidez, aunque no las cite, SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y 25.2.2015, Matei)

No estamos tan seguros. El Abogado General, en estas Conclusiones – que fueron “seguidas” por el TJUE – dio la razón al Tribunal Supremo español. Naturalmente, Cámara tiene razón si consideramos que la transparencia “material” y no solo formal (legibilidad y comprensibilidad) es un requisito de cualquier cláusula. Continúa Cámara diciendo que

Pero cuando el TJUE, en la sentencia en examen, ha conectado el artículo 4.2 de la Directiva (control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato sin la debida transparencia) con el artículo 6 (consecuencias del carácter abusivo) por la vía del artículo 3 (definición de cláusula abusiva) está actuando cuasi-legislativamente, más allá de sus funciones; en realidad, el artículo 4.2 (y el 5) al configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea “clara y comprensible”, sólo encuentra en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino) en el propio art. 5: interpretación contra proferentem).

El problema es que, si la consecuencia de la falta de transparencia es la interpretación contra proferentem, no es posible aplicarla a una cláusula materialmente intransparente, porque, respecto de éstas, el problema no es el que su lectura genere una duda sobre su significado, sino que el consumidor no haya tenido en cuenta o haya podido tener en cuenta su significado y sus efectos sobre el equilibrio económico del contrato. Es decir, la consecuencia jurídica – interpretación contra proferentem – no se acompasa con el supuesto de hecho – que no se haya comunicado al consumidor el significado y alcance de la cláusula -

Por lo tanto, sí quedaron fuera de la Directiva como una laguna reiteradamente denunciada en la doctrina europea, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales: su no incorporación al contrato, su nulidad como cláusulas directamente abusivas (TS español) o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del artículo 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta sentencia (§ 51)

Como ya dijimos en una entrada anterior, no entendemos muy bien en qué se diferencian estos “tres modelos nacionales”. A nuestro juicio, es muy desaconsejable meter por la ventana (el control del contenido) lo que se acaba de expulsar por la puerta (el control del contenido). Si las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas al control del contenido, no pueden quedar sometidas al control del contenido porque estén redactadas de forma intransparente. El régimen jurídico de las cláusulas intransparentes no es idéntico al régimen jurídico de las cláusulas abusivas aunque se predique de ambas que son “ineficaces” como ha quedado claro del ejemplo expuesto más arriba y del ejemplo que pusimos en el anterior comentario a otro trabajo de Cámara.

Aborda, por fin, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

El paso definitivo parece haberse dado en la recién publicada STJUE 26.1.2017 (Banco Primus S.A. c. Jesús Gutiérrez García), en la que (§ 62) se dice que las cláusulas del artículo 4.2 “sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible” y en la que el TJUE ofrece los criterios para ponderar ese carácter abusivo nada menos que en relación con las cláusulas sobre intereses remuneratorios (vid. § 64, 65 y 67). Abusividad ponderada, por tanto (como en la interpretación alemana mayoritaria hoy), hacia la que el TS deberá acomodar su futura jurisprudencia. Y eso que el expediente técnicamente más abonado hubiera sido radicar el control de transparencia en el control de incorporación, que, además de contar con otras muchas ventajas (ineficacia ex tunc, control más sencillo, extensión a adherentes empresarios, etc.), hubiese evitado bastantes de las prejudiciales que han abocado en estas sentencias.

Seguimos sin entender cómo pueden ser “ponderadamente abusivos” los intereses remuneratorios o el precio de los billetes de avión en clase business o el precio de una habitación de hotel y aún menos los intereses de un préstamo.

Nos sospechamos que la complicada redacción del parágrafo 307 del Código civil alemán a la que alude Cámara se explica por la peculiar forma de determinar el ámbito de aplicación del control del contenido que, históricamente, ha utilizado el legislador alemán.

En lugar de decir abiertamente que no se someten a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, la Ley alemana de condiciones generales – y ahora el Código Civil – decía que no se sometían a control mas que las cláusulas que se desviaran o complementaran el derecho supletorio, esto es, el derecho aplicable a falta de pacto.

Pues bien, como puede quedar una tierra de nadie entre precios y prestaciones – “objeto principal del contrato” o equilibrio económico – y lo que es objeto de regulación en el Derecho supletorio – derechos y obligaciones de las partes, es decir, el equilibrio jurídico – el legislador alemán habrá querido cumplir escrupulosamente con la Directiva ampliando el ámbito de aplicación del control del contenido más allá de la comparación de la cláusula con el Derecho supletorio.

Examinadas algunas de las cláusulas que el BGH – el Tribunal Supremo alemán – ha analizado bajo el requisito de transparencia del parágrafo 307 (1) in fine BGB, se trata de casos de cláusulas de adaptación de precios (es decir, las que permiten trasladar al consumidor de gas o electricidad por ejemplo, los cambios en los costes que soporta el suministrador) respecto de las cuales, el BGH sentó la doctrina según la cual los suministradores debían limitarse a transcribir las correspondientes reglas legales o reglamentarias. En caso de que su tenor literal fuera distinto, se consideran no transparentes e ineficaces (con la consecuencia de que el predisponente no puede modificar el precio pactado). Pero el BGH sigue sosteniendo que las cláusulas de condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas a control del contenido. Véase por ejemplo la Sentencia de 31 de mayo de 2012, donde el BGH dice

“los acuerdos recogidos en cláusulas predispuestas que determinan la contraprestación de la prestación contractual principal de forma directa, están excluidas del control legal del contenido de los §§ 307 ss. BGB porque las partes del contrato, de acuerdo con su autonomía, pueden regular libremente la prestación y la contraprestación”

De manera que ni siquiera suponiendo que el TJUE aplica el Derecho alemán como si fuera Derecho europeo al resto de los Estados miembro, se salvaría la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Pero la cosa se pone peor cuando examinamos las “pistas” que el TJUE da al juez español que planteó la cuestión prejudicial sobre la cláusula del contrato que regulaba la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, “pistas” que suenan como amenazas para la libre fijación de los precios en los mercados. Dice el TJUE que “el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular,

“comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados”

Esto está bien. Pero sólo está bien porque, como hemos explicado, la cláusula que establece que los intereses remuneratorios se calcularán dividiendo (c x r x t) por 360 días en lugar de 365 no es una cláusula referida al “objeto principal” del contrato de préstamo, sino una cláusula accesoria sobre cómo calcular los intereses. En nuestro comentario de la STJUE de 26 de enero de 2017 lo argumentamos in extenso. Ahora baste añadir que también el que se equivoca repetidamente puede llegar a acertar por casualidad: si los errores se cometen en direcciones opuestas, el resultado puede ser un acierto.

Añade el TJUE

y el tipo legal de interés,

Esto está muy bien si quisiéramos averiguar si los intereses son usurarios. Pero el tipo de interés legal no puede servir para limitar la autonomía privada si el propio legislador dice que la fijación de los precios – y, por tanto, de los intereses – es libre. Pero que el TJUE está realizando un auténtico control de precios una vez que el precio fijado por el predisponente lo ha sido de forma intransparente queda paladinamente claro en el siguiente criterio recogido en el párrafo 65 de la sentencia

así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Y ya, el colofón es, simplemente, ridículo e impropio de un tribunal de la categoría del TJUE

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.

Obsérvese que el carácter abusivo deriva aquí del hecho de que se utilice un año de 360 días. De modo que si utilizamos la fórmula de la TAE y ¡dejamos todo lo demás igual! se habría eliminado el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y no habría que utilizar ninguna referencia al interés usual en el mercado en esa fecha ni al interés legal. Realmente el TJUE ha perdido el norte jurídico.

Clavería sobre cláusulas abusivas

L. Humberto Clavería ha publicado un breve trabajo sobre lo que el llama “la progresiva degradación de nuestro ordenamiento en materia de cláusulas contractuales abusivas” en Aranzadi Doctrinal, 2014 en el que pretende demostrar que la protección del consumidor frente a las cláusulas predispuestas (las redactadas con antelación a la celebración del contrato por una parte para ser incluida en una pluralidad de contratos) que le perjudican, se habría debilitado en las últimas décadas. Tras exponer el régimen jurídico y distinguir entre requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta (que sean legibles, comprensibles y se facilite su texto al adherente a la celebración del contrato), reglas de interpretación (las dudas que genere su interpretación perjudican al predisponente) y requisitos de validez (las cláusulas predispuestas que perjudiquen indebidamente al adherente cuando éste es un consumidor, son nulas), enuncia en qué habría consistido esta degradación.

El TJUE confirma las Conclusiones del AG en relación con la cláusula de pago en moneda extranjera en un préstamo a un consumidor

foto @thefromthetree

De las Conclusiones del Abogado General nos ocupamos en esta entrada. El TJUE ha confirmado, básicamente, estas conclusiones. Haremos referencia, pues, a las cuestiones que el Tribunal analiza de forma diferente al AG. La primera es si – como nosotros discutíamos en la entrada citada – la cláusula que prevé que el préstamo es en una moneda extranjera (o sea, que el banco presta una cantidad de francos suizos y quiere que le devuelvan una cantidad de francos suizos) no es mas que un supuesto de los previstos en el art. 1170 CC, es decir, la “especie pactada” es el franco suizo.

Interpretación del artículo 1.2 de la Directiva 13/93

El TJUE comienza diciendo que, si fuera así, estaríamos ante un supuesto de aplicación del art. 1.2 de la Directiva que es el que deja fuera de su ámbito de aplicación las disposiciones legales del Derecho interno. No entendemos cómo puede decir el TJUE lo siguiente

28      El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 78).

Cuando había dicho previamente que

Según una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, del decimotercer considerando de la Directiva 93/13 resulta que la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de ésta se extiende a las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto (véanse las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, apartados 31 y 42, y de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79)

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid sobre las cláusulas suelo

No he comentado antes en estas páginas la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de 8 de septiembre de 2011, no porque me parezca que no lo merece, sino porque sostiene – en el fondo, aunque no en el iter argumental – una posición semejante a la que hemos mantenido aquí. Antes de hacer algunas observaciones y, con independencia de que uno comparta o no la posición del Magistrado, lo menos que se puede decir es que está trabajada lo que, en este país, ha de decirse más veces de las que se dice, porque no todo el mundo es igual.

Para el que no quiera leer el resto de la entrada: según la Sentencia, las cláusulas de suelo

- son condiciones generales y forman parte de los elementos esenciales pero son controlables y pueden ser declaradas abusivas;

- no son abusivas porque no hay falta de reciprocidad;

- no hay falta de reciprocidad porque son racionales/eficientes porque permiten repartir riesgos entre las partes de una manera razonable: el consumidor asume el riesgo (“se pierde”) de una bajada profunda de los tipos y, a cambio de perder parte o toda esa bajada, obtiene un diferencial más bajo durante toda la vida del contrato,

- lo que debe unirse (pero no dice nada al respecto el magistrado) al hecho de que los consumidores tienen bastante libertad para terminar anticipadamente el contrato cambiándose de banco si les van a aplicar la cláusula suelo durante mucho tiempo.

Ahora, para los más interesados:

El Juez acepta que la cláusula que limita la reducción del tipo de interés es una condición general y su contenido puede ser controlado (puede ser declarada “abusiva”) a pesar de que no parece creérselo mucho

No podemos “excluir la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que la clausula afectase a un elemento esencial del préstamo como es la determinación del interés aplicable e igualmente aún cuando debe destacar este juzgador las dudas que ello le plantean debemos afirmar la posibilidad de que por vía del examen del carácter abusiva se pueda ejercer un control de contenido de cláusulas de limitación de variación del interés variable”.

Lo hace por “obediencia debida” a lo que considera es la doctrina sostenida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo que hemos criticado en este blog apoyada –erróneamente – en una desgraciada doctrina del TJ

A continuación, examina el carácter abusivo de la cláusula y llega a una conclusión negativa, precisamente, sobre la base de la libertad del banco para fijar el tipo de interés del préstamo como le parezca conveniente lo que parece indicar que, en realidad, la cláusula se refiere a un elemento esencial del contrato y no puede ser sometida a control de contenido porque es tanto como sentar un control judicial de los precios. El control ha de ser el de transparencia (a estos efectos no es suficiente con que el banco haya cumplido con la regulación administrativa de estas cláusulas)

El Juez lo ve: si los bancos pueden fijar libremente el tipo de interés (pueden lo más), han de poder fijar los límites a la variación del tipo (que es lo menos). Basta con que lo hagan de manera transparente para que la competencia pueda jugar su papel protector de los consumidores (cuando no podamos esperar que la competencia funcione, hay que intervenir los precios o prohibir los “productos” o los “contratos” correspondientes)

… la entidad bancaria… puede fijar un tipo de referencia u otro o un mayor diferencial, pues tanto en uno como en otro caso estará en un régimen de libre competencia estableciendo el precio que percibe la operación de financiación, precio que sólo está sometido a los límites de transparencia y claridad y por otro lado a los límites resultantes en su caso de la Ley Azcárate o de la consideración del interés resultante como leonino.

El análisis que realiza sobre la racionalidad de las cláusulas que limitan la variación de los tipos en préstamos a interés variable puede compartirse. No tanto el que no se siga, de tal eficiencia – mejor que racionalidad – la consecuencia inmediata: que no pueden someterse a control del contenido. Si la cláusula es eficiente (incrementa la ganancia del contrato porque, al proteger al banco frente a tipos tan bajos que no cubran sus costes de refinanciación, los bancos estarán dispuestos a reducir el diferencial que cargan al prestatario) y los oferentes están en competencia, esas ganancias de eficiencia se trasladan a los consumidores y, por tanto, no deben declararse nulas las cláusulas correspondientes sino en el caso de que no sean transparentes.

El Juez considera que se requiere, además de la eficiencia o racionalidad de la cláusula, que exista reciprocidad. Pero no en el sentido de simetría. Sino en el sentido – parece – de imponer obligaciones exclusivamente a una de las partes y no a la otra. Pero, en realidad, la Sentencia vuelve a la idea de que no corresponde a los jueces, sino a la competencia, el control de los precios

la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica, esto es tendente a asegurar una correcta distribución de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, de forma que, en contra las reglas de la buena fe, se imponga a una parte obligaciones a su exclusivo cargo, de cuyo cumplimiento se exonera a la contraria, o bien se atribuye al predisponente derechos o facultades no reconocidas al adherente, pero no podemos considerar que se extiende la correcto equilibrio económico de las contraprestaciones, pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos ,esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado. Es más el cálculo del tipo de interés tiene incidencia esencial en el resto de los elementos del contrato, como es el periodo de carencia o incluso el diferencial a aplicar sobre los tipos de referencia, incrementando el riesgo de los tipos de interés al eliminar las acotaciones a la baja, es de esperar como se señala en el informe del perito Sr, Manso un encarecimiento del préstamo…

La idea de reciprocidad no nos lleva muy lejos. Aunque esté en la Ley. Porque sólo nos da una pista acerca del carácter abusivo de una cláusula: cuando, de la naturaleza del contrato y del Derecho supletorio se deduzca que estamos ante una obligación sinalagmática, será abusiva la cláusula que prevea que el empresario no está obligado y solo lo está el consumidor. Pero cuando la cláusula regula la obligación a cargo de una de las partes (pagar intereses en un préstamo) ¿cómo puede hablarse de reciprocidad?

Más adelante, el Juez insiste en que la falta de simetría (entre el “suelo” y el “techo”) no conduce a la nulidad de la cláusula, sino a la reducción del techo con dos consecuencias. La primera es que, nuevamente, se obligaría al Juez a intervenir fijando precios y la segunda, que el Juez carece de referencias en el Derecho dispositivo-supletorio para determinar los parámetros que han de sustituir a los anulados:

de estimarse esta pretensión la consecuencia no sería la supresión de lo que la actora ha llamado cláusula suelo, sino establecimiento por parte del juzgado de una cláusula suelo mas proporcional en los términos postulados por la actora, esto es la directa intervención del juzgador en la fijación de los tipos de interés.

El establecimiento de esa acotación al tipo de interés es parte integrante del precio mismo del préstamo, el cual como bien es sabido se corresponde con los intereses remuneratorios, y aún admitiendo como no puede ser menos con referencia a las sentencias del Tribunal Supremo antes expuestas, que el control de abusividad se pueda extender al contenido de los elementos esenciales del contrato, no puede considerarse abusiva tal forma de fijación del tipo de interés remuneratorio ab initio y en todo caso, sino se pretende al tiempo entrar en la regulación del mercado crediticio, pues en todo caso y siguiendo la argumentación de la actora, si el desequilibrio viene dado por la desproporción entre la limitación al alza y a la baja del tipo de interés la solución no pasa por suprimir el tipo a la baja, sino por reducir la acotación al alza, lo que es tanto como decir cual es el interés máximo a percibir por la entidad bancaria.

Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (II)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013 que hemos comentado en la entrada anterior se ocupa, además de la cláusula suelo, de dos tipos de cláusulas de condiciones generales que han provocado polémica y pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Nos referimos a las cláusulas que fijan el interés moratorio y las cláusulas de vencimiento anticipado. En el blog nos hemos ocupado de las conclusiones de la Abogado General y de la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto.

La Audiencia considera que unos intereses moratorios del 19 % en un préstamo hipotecario son abusivos. (no directamente ilícitos por contrarios a lo dispuesto en la LCU). Comienza comparando este tipo con los que se encuentran en las normas que limitan los intereses moratorios y concluye, elocuentemente,

La regla supletoria eficiente

Foto: @thefromthetree

Los autores del trabajo que comentamos ensayan la posibilidad de establecer algunos – los mínimos posibles – criterios para determinar cuál es la regla supletoria eficiente. Es decir, los criterios conforme a los cuales el legislador debería establecer, por ejemplo, si el vendedor ha de responder de los vicios ocultos que tenga la cosa frente al comprador. O si el distribuidor tiene derecho a una compensación por clientela a la terminación del contrato; o si el vendedor de una empresa tiene un deber de abstenerse de competir con el que le ha comprado su empresa o si las arras deben considerarse, a falta de pacto, confirmatorias o penitenciales. Enuncian dos criterios que – como veremos – pueden compartirse y que, como también veremos, ayudan a confirmar la interpretación correcta de la Directiva de cláusulas abusivas y la inaplicación de su régimen jurídico a las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato. Como veremos inmediatamente, Paz-Ares había tratado estos temas – llegando a conclusiones más elaboradas pero semejantes – en un trabajo de hace más de 20 años.

El primer criterio que proponen los autores es el de minimizar los costes de derogar la regla. Esto conduce a elegir, como regla supletoria, la que la mayoría de la gente adoptaría en sus contratos si hubiera tenido tiempo e incentivos para pensar en ella (“a default rule that induces opt out by the fewest people and reduces the waste of contracting out”). Esta es la función fundamental del Derecho supletorio: reducir los costes de contratar proporcionando a las partes un “modelo” de contrato que las partes puedan “rellenar” limitándose a establecer la cantidad.