jueves, 4 de octubre de 2018

Ayudas públicas y financiación de las radiotelevisiones públicas: el canon alemán

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En sus Conclusiones publicadas el 26 de septiembre de 2018, el Abogado General ha tenido que interpretar el Protocolo n.º 29 anexo al TFUE sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros, introducido por el Tratado de Ámsterdam, que dice

«Las disposiciones de los Tratados se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Unión en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público.»

en relación con el canon alemán que se cobra a todos los que tienen un aparato de televisión en Alemania para financiar a las televisiones públicas y que, en el año 2013 sufrió una modificación consistente en que en vez de cobrar a todo aquel que tuviera un aparato de televisión, pasó a cobrarse a todo titular de una vivienda, sea en propiedad, sea en arrendamiento.

La cuestión específica es si esta modificación del sujeto pasivo del canon implicaba una modificación de la ayuda pública que era el canon (este había sido autorizado, con modificaciones, por la Comisión Europea en el sentido de que no constituía una ayuda pública incompatible con el mercado común) y, por tanto, que debía notificarse a la Comisión Europea de acuerdo con las reglas europeas sobre ayudas públicas.

El Abogado General contesta negativamente. No hay una modificación de la ayuda pública porque el cambio en el sujeto obligado a pagar el canon no es relevante a efectos de la finalidad de la norma que obliga a los Estados a notificar las ayudas públicas que concedan a sus empresas. Al fin y al cabo, ni la cuantía ni la procedencia de las cantidades de dinero que se entregaban a las televisiones públicas cambiaron por efecto de la modificación descrita.

Se observa, pues, que no es el incremento del número de sujetos pasivos ni el (supuesto) aumento de la recaudación final lograda de esta manera lo relevante para juzgar sobre la novedad de la medida, en el sentido antes citado. Sea cual sea esa recaudación, la parte de ella que se destinará a los organismos públicos de radiodifusión (esto es, la parte que realmente se puede calificar de ayuda de Estado) es la que fijan, previa intervención de la KEF (Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, o sea Comisión para la determinación de las necesidades de financiación de las emisoras de radiodifusión) los Gobiernos y los Parlamentos de los Estados federados. No hay, pues, una relación automática entre el (eventual) aumento de la recaudación final y la cuantía de la ayuda que perciben los organismos públicos de radiodifusión.

La KEF se erige, además, en garante de que los ingresos generados por las actividades comerciales de los organismos públicos de radiodifusión se deduzcan de la cuantía de la ayuda. Lo mismo sucede con un eventual exceso de recaudación, si no sirve para cubrir los costes previstos. Según el Gobierno alemán, tal excedente de recaudación se utiliza para alimentar las reservas financieras de los entes públicos de radiodifusión. Estos últimos no pueden disponer de esas reservas hasta que la KEF las haya sopesado para evaluar las necesidades de financiación.

En este contexto, la mera alteración de la base sobre la que se determina la obligación de pago a cargo de los sujetos pasivos carece de fuerza para cambiar, por sí sola, la cuantía de la ayuda pública recibida por los organismos de radiodifusión ni para influir, por tanto, en su compatibilidad con el mercado interior.

Por si lo anterior no resultara suficiente, cabe añadir que la alteración del hecho generador se explica, entre otras razones, también por los avances tecnológicos. De mantenerse el anterior sistema («un aparato, una tasa»), se hubiera corrido el riesgo de multiplicar los ingresos, dada la proliferación de nuevos dispositivos, como los ordenadores personales o los teléfonos inteligentes, entre otros, que permiten acceder a los programas de la radiodifusión.

La reforma obedece también al designio de simplificar la gestión del cobro del canon, que, según se desprende de las observaciones remitidas, se enfrentaba al aumento de la morosidad bajo la vigencia del sistema basado en la tenencia de apartados receptores.

En estas condiciones, estimo que el cambio propiciado por la Ley del Land no tiene la entidad suficiente, ni cualitativa ni cuantitativamente, para reputarse una modificación sustancial, en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 794/2004, leído de consuno con el artículo 1, letra c), del Reglamento n.º 659/1999, que debiera ser notificada a la Comisión.

miércoles, 3 de octubre de 2018

Jason Collins recensiona el libro de Robert Sugden

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El libro se titula The Community of Advantage: A Behavioural Economist’s Defence of the Market y Collins centra su análisis del mismo en torno a dos discusiones. Primero discute si los seres humanos que toman decisiones “sesgadas” disponen de un sistema “interno” de toma de decisiones que podamos calificar como racional y contra el que que podamos comparar (y valorar) las decisiones efectivamente tomadas por los individuos para calificarlas como irracionales o sesgadas. Las decisiones de los individuos no pueden calificarse como “erróneas” o “irracionales” si no tenemos un modelo de decisión “correcta” o “racional”. Es como si “se considerara que los que toman decisiones tienen la culpa por no comportarse como predice la teoría en lugar de culpar a la teoría por no hacer las predicciones correctas” respecto de la conducta que cabe esperar de la gente. Esta discusión se organiza en torno al concepto de preferencias latentes” que serían las preferencias internas de los individuos que son conformes con el modelo del decisor racional y que, por efecto de la “concha psicológica” que las envuelve, resultan en decisiones distorsionadas. Forman parte de esta “concha psicológica” la falta de atención, las limitadas capacidades cognitivas de los individuos y la falta o límites del autocontrol. Bueno, pues no está nada claro que tales “preferencias latentes” existan ni de que lo hagan esos procesos psicológicos.

No resumiré lo referido a si la Psicología Económica es o no “paternalista” porque me parece un debate que sólo interesa a los que están previamente interesados en el problema del paternalismo en la intervención pública, debate que encuentro muy poco interesante para quien no sea un libertario o tenga que vérselas con un libertario y en Europa continental hay pocos – si alguno – libertarios. No obstante, Sugden – según cuenta Collins – expone una concepción “contractualista” de los problemas de acción colectiva en los grupos humanos que, si hemos de juzgar por la recensión, parece muy interesante.

Según Thaler y Sunstein, “hay que reconstruir las preferencias latentes de la persona” y son tales las que se habrían revelado (preferencia revelada) si esa persona no se hubiera visto afectada, al decidir, por esas limitaciones a las que hemos hecho referencia más arriba (de atención, información, cognitivas, autocontrol). Sugden, en trabajos con otros autores, ha argumentado que no es posible averiguar cuáles son las preferencias latentes de una persona, esto es, las “purificadas” de las limitaciones que dan lugar a las reveladas. Y no es posible porque también las preferencias latentes dependen del contexto en el que se toman las decisiones por los individuos. Sugden, nos dice Collins, toma el ejemplo del autoservicio en la cafetería de Sunstein/Thaler (y luego el de las promesas de año nuevo que Sunstein pone de ejemplo como más valiosas para revelarnos las verdaderas preferencias del yo racional – “¿Quién promete beber más o empezar a fumar en Nochevieja?” )

Imaginemos que el trozo de tarta está en la parte delantera de la estantería de la línea de comida del autoservicio. Cuando el individuo común y corriente Pepe va a la cafetería, coge el trozo de tarta. Si lo que hubiera habido en la parte delantera hubiese sido la fruta, Pepe habría cogido la fruta. ¿Ha tomado Pepe una decisión errónea?  Para contestar, tenemos que preguntarnos cuál es su preferencia latente. Supongamos que a Pepe le da igual el pastel o la fruta. No actúa engañado ni por el etiquetado ni por cualquier creencia falsa sobre los productos o sus efectos sobre la salud. Simplemente su preferencia es la de comer lo que haya en la parte delantera de la estantería de la línea de comida del autoservicio de la cafetería. ¿Dónde está el error?

Ahora sustituyamos a Pepe por “Superracional”

Superracional es como Pepe excepto que "tiene la inteligencia de Einstein, la memoria del Deep Blue de IBM y el autocontrol de Gandhi". (Sugden toma prestada esta combinación de rasgos del libro Nudge). ¿Qué sucede cuando Superracional se encuentra con que las tartas y la fruta están más o menos a la vista? Como es como Pepe, a Superracional le da igual la tarta y la fruta. También, como Pepe, tiene el deseo de comer lo que le pongan por delante en sentido estricto. Esto no es un fallo de inteligencia, memoria o autocontrol. No hay ningún error. Más bien, lo que ocurre es que la preferencia latente en sí depende del contexto. Pero si las preferencias latentes dependen del contexto, ¿cómo se puede determinar qué es una preferencia latente? ¿Cuál es el contexto adecuado?

Collins considera que este ejemplo demuestra que hay un punto débil en la idea de que podemos averiguar cuáles son las verdaderas – latentes – preferencias de la gente. Y se pregunta si ese punto débil tiene efectos prácticos porque elimina la conexión con el proceso real de toma de decisiones por los humanos. No hay un patrón de conducta no sesgada, no afectada por las limitaciones de la racionalidad humana que indique las verdaderas preferencias del individuo. El único patrón que hay depende del contexto en el que se toma la decisión. Y añade que, aunque hubiera un agente racional interno (como asume la doctrina de la elección racional – rational choice –), seguiríamos sin saber cómo toma sus decisiones psicológicamente este agente racional. La conclusión de Sugden es que todas las decisiones han de medirse, en su racionalidad, teniendo en cuenta el contexto en el que se toman y que no podemos calificar como racional o irracional una decisión porque contradiga, por ejemplo, la que tomamos en un contexto diferente.

Este paso del libro de Sugden que reproduce Collins es realmente divertido porque destroza el concepto de “nudges” – empujones – que ha centrado la Psicología Económica à la Thaler/Sunstein: Imaginemos que el Estado quiere ayudar a los mórbidamente obesos implantando nudges “suaves” que sean compatibles con el respeto a la libertad individual pero que mejoren las decisiones de los obesos y el nudge consistiría en hacer que “la comida basura no esté tan al alcance de cualquiera”

El que hace la pregunta me dice ¿qué harías en este caso? A lo que respondería: ¿Qué quieres decir con qué haría? ¿Cuál es el escenario hipotético en el que se supone que soy capaz de hacer algo con respecto a las dietas de mis conciudadanos mórbidamente obesos?

Si el escenario es uno en el que Robert Sugden está en un restaurante de carretera y un sujeto con obesidad mórbida se sienta en otra mesa y pide un gran desayuno (suficiente como para ser la única comida de una persona normal) para comérselo como merienda, la respuesta es que yo no haría nada. Yo pensaría que no es asunto mío como comensal en un restaurante de carreteras intervenir sin que me lo pidan en las decisiones de otros sobre qué comer. Pero, por supuesto, este no es el tipo de escenario que el autor de la pregunta tiene en mente. Lo que realmente se me pregunta es qué haría si fuera un autócrata benévolo. Mi respuesta es que no soy un autócrata benévolo, ni el asesor de un autócrata. Como economista, no me imagino a mí mismo en ninguno de esos papeles. Mi trabajo es asesorar a las personas sobre cómo lograr mejor sus intereses comunes, y el paternalismo no tiene cabida en tales consejos.

La última frase – cómo conseguir que un grupo logre los objetivos comunes a todos sus miembros de forma más efectiva – apunta al otro gran tema del libro: la “perspectiva contractual” (prometo hacer una entrada más larga cuando me lea el libro de Sugden). Porque -  nos dice Collins – Sugden propone en su libro “una base normativa alternativa para la Economía coherente con los que sabemos de la Psicología humana”. Recuerden, eso, – una teoría científica de la conducta humana individual y social – es el sueño de E. O. Wilson para las Ciencias Sociales. El título del libro remite a J.S. Mill que definía el mercado como una comunidad para el avance mutuo (comunidad de ventajas), es decir, el mercado como un mecanismo de cooperación. La pregunta es ¿cómo maximizamos las ventajas de la cooperación? Una pregunta idéntica – relacionada o que, al menos, suena a Pareto – es qué reglas o instituciones serían aceptadas por cada uno siempre y cuando todos los demás miembros del grupo las aceptasen. No parece – veremos cuando leamos el libro – que haya nada novedoso en la aproximación de Sugden en este punto. Lo que me llama la atención es que, según cuenta Collins, Sugden se centra en la cuestión de los ahorros para la vejez.

En otras ocasiones hemos dicho que los practicantes de la Psicología Económica a la Thaler recurren siempre, o prácticamente siempre, a la decisión de ahorrar para la vejez para poner a prueba la racionalidad – la falta de racionalidad – de los individuos. Y a nosotros nos parece que es un malísimo ejemplo porque la Evolución no nos hizo para adoptar decisiones individuales al respecto, esto es, a un plazo tan largo. Esas decisiones se “encargaron” por la Evolución al grupo, no al individuo como la cobertura de cualquier otro riesgo significativo pero gestionable que pese sobre todos y cada uno de los miembros de un grupo. Cubrirse individualmente de riesgos es tan ineficiente que los grupos de individuos – animales o humanos – que no ideen sistemas de cobertura colectiva de riesgos habrían de extinguirse más pronto que tarde. En la medida en que la supervivencia individual depende de la pertenencia a un grupo y de la efectividad de la cooperación en el grupo en lo que a la cobertura del riesgo se refiere, es plausible que la psicología individual no haya evolucionado (haya ahorrado) para adoptar decisiones racionales al respecto.

Así, Sugden considera racional que el Estado imponga a los particulares la obligación de cotizar para su pensión, esto es, en términos muy generales, ahorrar para la vejez.

Sugden se muestra escéptico en cuanto a que la falta de ahorros se deba a un deseo irrefrenable de gastar inmediatamente y se pregunta si no serán más relevantes las grandes incertidumbres económicas, políticas y personales que conlleva ahorrar para una jubilación a décadas de distancia.

Esto es lo interesante:

la gente puede creer simplemente que su poder de voto podría permitirles asegurar suficientes transferencias de la población trabajadora, hagan lo que hagan.

Es decir, la gente confía en que su poder dentro del grupo del que forman parte les permitirá forzar a los que estén trabajando cuando a ellos les toque jubilarse para que paguen lo suficiente como para mantenerlos en la vejez. Si, los que así piensan, están manteniendo a la generación anterior, es bastante razonable extraer semejante conclusión. Por tanto, la cuestión del ahorro para la vejez no es un problema individual para cuya solución la Evolución nos haya preparado psicológicamente. Pero hay más: ¿cómo se asegura uno individualmente de que los demás ahorrarán? La única forma es que el Estado imponga a todos un deber legal de ahorrar. Y, aún más, que los expertos dentro del grupo diseñen el mecanismo de ahorro obligatorio de tal forma que se maximice el bienestar de todos los miembros del grupo. Asignar las correspondientes decisiones a los individuos carece de cualquier racionalidad.

Si esos individuos decidieran racionalmente, lo que decidirían es que no quieren decidir individualmente. Que esas decisiones están mejor asignadas al grupo y, dentro de él, la preparación de las mismas a los expertos y la adopción a formas de adopción de decisiones típicas de los grupos: votaciones mayoritarias, creación de consensos, inclusión de los consensos que se pretenden durables en la Constitución etc. Y, frente a la crítica que Collins avanza al final de su post, habría que añadir que asignar al grupo la toma de decisiones reduce notabilísimamente la sobrecarga cognitiva que, para los individuos, supone tomar decisiones. No se trata solo de ofrecer un menú limitado de ofertas transparentes y claramente diferenciadas. A menudo se trata, simplemente, de traspasar al grupo (a través de sus agentes) la decisión individual. Y para realizar tal traspaso, los estudios realizados en las últimas décadas sobre los ámbitos de la vida de los individuos en los que éstos adoptan típicamente “malas” decisiones (decisiones que, ex post, se comprueba que reducen el bienestar de los que las adoptan) son una buena guía para concluir que la hegemonía del pensamiento liberal en Occidente ha llevado a una sobrevaloración de la libertad de elección. Los humanos son menos individualistas de lo que los filósofos de la Ilustración pensaron. Uno puede defender a muerte el mercado como mecanismo de cooperación si previamente ha extraído del intercambio anónimo dirigido por los precios los bienes a los que todos los miembros del grupo deberían tener acceso con independencia de la posibilidad de pagar por ellos.

Jason Collins, Robert Sugden’s The Community of Advantage: A Behavioural Economist’s Defence of the Market

Las cartas de la inspección, mano de santo

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Foto: @thefromthetree

Al parecer, la estrategia del Ministerio de Trabajo de enviar cartas a las empresas respecto de las que se sospechaba “que podía existir un caso de fraude en la contratación temporal” ha tenido efecto y septiembre ha visto crecer, de forma extraordinaria, el número de contratos temporales que se han convertido en indefinidos. Según informa eldiario.es

El número de contratos indefinidos firmados en septiembre, 232.768, supone "la cifra más alta para un mes de septiembre de la serie histórica", ha subrayado este martes la secretaria de Estado de Empleo, Yolanda Valdeolivas. Dentro de este dato se puede observar un cambio en los últimos dos meses: el gran aumento de conversiones de contratos temporales en indefinidos, que coincide con la puesta en marcha del Plan Director por un Trabajo Digno. En agosto y septiembre, estas conversiones crecieron un 49,2% y un 37,52% respecto a los mismos meses de 2017, cuando en los meses previos se registraban incrementos de alrededor del 20%.

Estas campañas de la Inspección de Trabajo y los servicios laborales de las Comunidades Autónomas no son de este verano – aunque el Gobierno haga bien en tratar de apuntarse el tanto – sino que procede ya de etapas anteriores. Era notorio que las empresas españolas abusaban de la contratación temporal. Y este abuso fue utilizado por los partidarios de mantener el rígido sistema de relaciones laborales español para oponerse a cualquier reforma en la dirección de una mayor flexibilidad. Me refiero al contrato único y, como he propuesto en otra entrada, a la simple prohibición de las cláusulas de duración en los contratos laborales.

Lo que tiene de novedosa la estrategia del Gobierno es la utilización del envío masivo de cartas a las empresas. Esta estrategia permite aumentar la eficacia de la acción administrativa ya que es mucho más “barato” enviar una carta que enviar un inspector. Si la reacción a la carta por parte de las empresas es suficientemente significativa, la Administración puede concentrar los recursos escasos de los que dispone en los, digamos, “delincuentes duros”, esto es, en las empresas que, con mayor probabilidad están infringiendo la ley. Las empresas más aversas al riesgo – de ser inspeccionadas y multadas – regularizarán espontáneamente la situación de sus trabajadores temporales si hay dudas acerca de la legitimidad de la utilización del contrato temporal correspondiente.

Curiosamente, esta estrategia fue utilizada en los años noventa por Australia para desincentivar el fraude fiscal por parte de empresas “decentes”. Decía Braithwaite que, en Australia, la inspección de Hacienda concentraba sus tareas inspectoras en aquellos asesores fiscales que proponían a sus clientes estrategias fiscales más agresivas (rozando la ilegalidad). Cuando varias de ellas fueron sancionadas, perdieron a sus clientes con más reputación. Los demás asesores fiscales recibieron el “mensaje” y dejaron de aconsejar a sus clientes estrategias agresivas. No es probable que las empresas confíen su estrategia laboral a sus asesores externos en la misma medida que lo hacen con su estrategia fiscal, de modo que atacar a los despachos de abogados laboralistas y a las empresas de asesoría laboral que incitan a las empresas a poner en marcha estrategias de contratación temporal “agresivas” no tendría la misma eficacia que tuvo en Australia abrir inspecciones fiscales a los despachos de abogados y consultoras fiscales que proponían estrategias fiscales agresivas a sus clientes. Pero sería deseable que la Administración Pública ejerciera una mayor presión a este respecto sobre los “prescriptores” de las empresas en esta materia, por ejemplo, las empresas de consultoría que proponen a las empresas planes para reducir los costes que incluyen, a menudo, subcontratar labores que pertenecen al núcleo de la actividad de la empresa y, sobre las propias empresas que hacen posible estas estrategias, es decir, a las empresas que se dedican a intermediar en el mercado laboral. La reducción de costes que estas consultoras prometen sólo puede lograrse reduciendo los derechos de los trabajadores y con la colaboración de estas empresas intermediadoras. Estoy pensando en una cadena de supermercados cuyos empleados en las tiendas – los “reponedores” y los que están en la caja – no son empleados de la cadena de supermercados sino de una empresa que se dedica, prácticamente en exclusiva, a intermediar en el mercado laboral poniendo a disposición de la primera esta mano de obra. Dado que estos intermediarios han de ganar dinero, se sigue indefectiblemente que tal margen se logra a costa de empeorar las condiciones laborales de esos trabajadores. No es de recibo que el órgano de cumplimiento normativo de la empresa de supermercados considere que estas prácticas son aceptables: son prácticas fraudulentas (incumplimiento indirecto de la ley) lo que lleva a especular sobre si estas empresas intermediarias deberían ser liquidadas dado que su objeto social es el de servir de instrumento para facilitar el incumplimiento de la ley.

martes, 2 de octubre de 2018

El aval o seguro de las cantidades entregadas a cuenta del precio de una vivienda no es exigible cuando la vivienda fue terminada pero no se entregó por inacción del comprador o vendedor

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foto: @thefromthetree

El 17 de mayo de 2006, Gines concertó un contrato, denominado de arras, con la promotora Ediman, S.A. para la compra de dos viviendas que en ese momento estaban en construcción. Gines entregó a cuenta del precio de compra la suma de 63.622,20 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, se firmaron dos pólizas de seguro con ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A. (más tarde fue absorbida por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.). El capital asegurado era de 41.334,59 euros y 28.139,56 euros, respectivamente. En el contrato se preveía que las obras debían acabar el 28 de febrero de 2008 y se convenía un plazo de seis meses para la formalización de la compraventa (28 de agosto de 2008).

Las obras se terminaron el 12 de septiembre de 2007. La cédula de habitabilidad fue concedida el 20 de agosto de 2008. La promotora (Ediman) requirió al comprador para que escriturara la compraventa el 5 de marzo de 2009, quien no accedió al otorgamiento de escritura pública.

Ediman había sido declarada en concurso de acreedores en mayo de 2008. A instancias de la propia concursada, por sentencia de 25 de julio de 2011 , el juez del concurso acordó la resolución del contrato de arras y reconoció como crédito contra la masa la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra.

Gines interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Zurich, en la que le reclamaba el pago de la suma asegurada, porque se había cumplido el riesgo cubierto, ante la resolución del contrato y la obligación de la concursada de devolver las cantidades entregadas a cuenta.

La sentencia de primera instancia entendió que había existido un retraso en el cumplimiento de la obligación de formalización del contrato de compraventa, prevista en agosto de 2008. Este plazo era esencial y su incumplimiento frustró las legítimas expectativas del demandante. Por ello, se cumplió el riesgo cubierto con las pólizas de seguro y la aseguradora debía abonar la suma asegurada.

La sentencia de apelación estima el recurso de la compañía aseguradora. La Audiencia razona que la resolución del contrato, acordada en concurso de acreedores a instancia de la promotora, después de que previamente se hubiera requerido al comprador para que otorgara la escritura de compraventa y no accedió, no se encuadra en ninguno de los supuestos cubiertos por la póliza de seguro de caución, en la estipulación sexta. Añade que la póliza de seguro cubría hasta el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, por lo que el dies a quo para el ejercicio de la acción frente a la aseguradora (de dos años) debía situarse cuando se cumplió el plazo convenido, a finales de agosto de 2008, y no cuando, años más tarde, se resolvió el contrato (25 de julio de 2011).

Dice el Supremo

No se discute que el seguro que cubría la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos viviendas pendientes de construcción, se constituyó al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio. El párrafo primero del art. 3 , que se denuncia infringido, dispone lo siguiente:

«Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

Y sobre la base de este entendimiento, en un supuesto similar al presente, la sentencia 547/2017, de 10 de octubre , desestimó una pretensión similar a la ejercitada en el presente procedimiento, con el siguiente razonamiento:

«(...) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales.Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda. »En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública».

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3187

Brutal responsabilidad de la auditora por la infidelidad de una empleada

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Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3234

Una compañía demanda a su auditor. Aunque no se entiende bien qué es lo que pasó de la lectura de la sentencia del Supremo, parece que la compañía estaba sufriendo lo que se conoce una conducta desleal por parte de sus directivos que estarían desviando fondos. Parece también que si el auditor externo hubiera hecho correctamente su trabajo habría descubierto la deslealtad de los empleados y se podría haber puesto coto a la misma por los socios. Aunque el juzgado desestimó la demanda, la Audiencia la estimo parcialmente y condenó a KPMG a pagar más de 2 millones de euros. En el recurso de casación se desestiman los motivos. El más interesante es el relativo a que los socios incurrieron en negligencia porque si hubieran actuado diligentemente habrían descubierto ellos mismos las infidelidades de los empleados (en este caso, de la directora financiera)

la sentencia recurrida no tiene por acreditado que los administradores fueran plenamente conscientes de las irregularidades contables de su directora financiera. Si bien les reprocha la falta de medidas preventivas para evitar disfunciones en la organización interna de la empresa y prevenir comportamientos irregulares de sus empleados (fundamento de derecho decimoséptimo), lo cierto es que para la sentencia recurrida dicho comportamiento de los administradores no produjo una quiebra del nexo causal apta para liberar de responsabilidad a la empresa auditora, conforme a la diligencia requerida por la índole del cometido asumido y las normas de distinto rango que la disciplinan (fundamentos de derecho decimoséptimo y vigésimo). En esta línea, tal y como señala la sentencia recurrida, el hecho de que el deber legal de formular las cuentas anuales corresponda a los administradores no comporta, según las propias normas técnicas de auditoría, la exoneración del auditor de efectuar las verificaciones oportunas que permitan detectar la existencia de irregularidades. En el presente caso, hay que recordar que la empresa auditora, pese a las irregularidades que presentaba la documentación de la empresa, emitió los cuatro informes del periodo de 2007 a 2010, completamente favorables o limpios, esto es, sin salvedades relevantes. Por último, el hecho de que los socios y administradores coincidan en las mismas personas de la empresa auditada, caso frecuente en las pequeñas y medianas empresas, tampoco comporta, por sí solo, que la empresa auditora quede eximida de su responsabilidad profesional.

Parece un poco excesivo imputar a la sociedad de auditoría los daños sufridos por la compañía auditada consecuencia de la infidelidad de su directora financiera. Aunque no cabe duda de que podría estar justificado imponer una parte de los daños a la auditora, parece evidente que la causante del daño a la compañía fue la directora financiera, una ¡empleada seleccionada por la compañía y sus administradores! y tampoco es de recibo no imponer responsabilidad a los administradores de la compañía que, a lo que se ve, omitieron sus deberes de vigilancia y supervisión de lo que hacía su directora financiera. Por tanto, que el Supremo conceda 2,2 millones de euros cuando la demandante pedía 2,75 supone un exceso brutal. La auditoría externa no tiene como finalidad la de “asegurar” a las empresas auditadas de que sus empleados dedicados a las tareas contables son leales. Cuestión distinta es que hubiera indicios de connivencia entre el auditor externo y la directora financiera, pero no hemos visto nada al respecto en la sentencia.

Cuando hay dudas sobre si la póliza cubría el siniestro, no se imponen los intereses del art. 20 LCS

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Antequera, Cine Torcal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3235

Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que aplica los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 21 de diciembre de 2012, fecha de la presentación de la demanda que dio lugar a este procedimiento, coincidente con el conocimiento del siniestro por parte de la aseguradora, y no desde el día 3 de mayo de 2010, en que, a juicio de la recurrente, tuvo lugar el siniestro, como así resolvió la sentencia del juzgado.

El recurso se formula por vulneración del artículo 20, párrafos 3 .º y 6.º, de la LCS , en relación con la jurisprudencia de esta Sala expresada en las sentencias 146/2009, de 26 de febrero , y 858/2010, de 15 de diciembre . Considera la recurrente que la aseguradora no ha probado que desconociera el siniestro y que la sentencia recurrida da por acreditado que sí lo conocía, al menos desde el juicio verbal previo a estas actuaciones, seguido entre el asegurado, sr. Pablo Jesús, y su aseguradora, Axa, demandados en este pleito.

La demanda contra la aseguradora la interpuso un cliente insatisfecho con el trabajo de un taller en el Porsche de su propiedad.

el siniestro se produce en el momento de la terminación de los defectuosos trabajos de reparación integral y sustitución de las piezas del motor del vehículo del demandante por parte de don Pablo Jesús y por ello, en principio, pudiera parecer adecuado fijar como fecha del siniestro la de 3 de mayo de 2010, fecha de la factura emitida por GB Motor Sport. Ahora bien según resulta de las actuaciones, la aseguradora AXA no tuvo conocimiento del siniestro hasta la reclamación que realiza don Pablo Jesús el 23 de marzo de 2011; y que motivó que el perito ingeniero técnico don Ismael , de Veta S.L., por cuenta de la compañía aseguradora, examinara el vehículo el día 4 de abril de 2011, en el taller del asegurado, y según consta en su informe el perito constata los daños en el motor:

Ahora bien, tampoco hemos de estar a la fecha de la reclamación del siniestro, por cuanto el perito estimó que la póliza no cubría el mismo, de modo que no fue hasta el dictado de la sentencia de 19 de noviembre de 2012 , en la que se determinó que el siniestro sí estaba cubierto por la póliza, que la aseguradora tiene conocimiento, no solo de que había ocurrido un siniestro, lo que ya conocía desde el informe pericial de 4 de abril de 2011, sino de que dicho siniestro estaba cubierto por la póliza… 

La discusión sobre la cobertura de la póliza no se estima fuera irrazonable o carente de fundamento, dado que es exclusión habitual, ajustada al uso del ramo del seguro de responsabilidad civil empresarial, la del daño que sobrevenga a la propia obra o trabajo.

La cuestión se complica aún más por la circunstancia de desestimar aquella sentencia de 19 de noviembre de 2012, la reclamación de don Pablo Jesús por falta de prueba de la realidad del siniestro. Por otro lado, las diligencias preliminares que había instado don José Ignacio el 9 de octubre de 2012 se dirigen únicamente frente a don Pablo Jesús, no frente a AXA. Por ello, debe estarse como fecha inicial del cómputo de intereses la de la reclamación del perjudicado, 21 de diciembre de 2012, fecha de presentación de la demanda que da origen al procedimiento que nos ocupa, y en el que la aseguradora, conocedora del siniestro y de su cobertura por la póliza, no llevó a cabo pago ni consignación de cantidad alguna hasta una vez dictada la sentencia de primera instancia, lo que le hace merecedora del pago de los intereses del art. 20 de la LCS desde el 21 de diciembre de 2012, en lugar de desde el 3 de mayo de 2010 fijado por el juez a quo».

lunes, 1 de octubre de 2018

Enlaces del viernes en lunes

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Saltarse las sanciones norteamericanas creando establemonedas ancladas al dolar

La otra respuesta es una establemoneda: Alguna institución criptográfica construye una cosa en su cadena de bloques que se supone que vale un dólar. El mecanismo para convertir sus dólares en billetes de banco es más o menos el normal: La institución criptográfica se conecta con su banco, su banco transfiere algunas unidades electrónicas, etc. Pero una vez que se tienen las establemonedas viven en el ecosistema de la cadena de bloques, no en el ecosistema del dólar estadounidense. Pueden trabajar de forma nativa con el contrato inteligente, vivir en la misma cadena de bloques, ser transferidos, en la forma que la gente criptográfica quiera transferirlos en lugar de pasar por las instituciones -bancos, la Reserva Federal, etc.- que transfieren dólares.

Abacus CDO Bites Goldman Back. Also Barclays, stablecoins and distractions

Matt Levine


No toques nada

Hace años alguien me contó una historia sobre una gran compañía de medios de comunicación. Tuvieron que levantar parte del suelo de una de sus oficinas para hacer reparaciones y descubrieron una masa enredada de cables de comunicaciones que serpenteaban por debajo. ¿Qué es lo que hicieron? ¿Reemplazar y reconectar los cables? No. Cuando vieron esa masa enredada, no tocaron nada y reemplazaron cuidadosamente las tablas del piso. ¿Quién sabe adónde llevaría cada cable y qué contenido tenía? Era mejor dejar las cosas como estaban. En un sistema complicado, a menos que estés seguro de que entiendes todo y que tu intervención va a mejorar las cosas, es preferible dejar las cosas como están.

Don’t Touch Anything,

Porlando


jueves, 27 de septiembre de 2018

Obligación de deuda colateralizada sintética

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Matt Levine explica inmejorablemente como funciona una “obligación de deuda colateralizada sintética (CDO)”:

1. Algunos inversores ponen dinero en un fondo.
2. El fondo emite una permuta financiera (credit default swap) a un banco de inversión -por ejemplo, Goldman Sachs Group Inc.- asegurando a Goldman contra el riesgo de impago de algunos bonos hipotecarios (llamado "cartera de referencia").
3.Goldman paga primas al fondo a cambio de la permuta financiera y estas primas se entregan a los inversores de CDO.
4.Si algunos de los bonos hipotecarios de referencia no se pagan a su vencimiento o no pagan los intereses tempestivamente, entonces el fondo paga una cantidad de dinero a Goldman. Esto reduce el fondo (y también las primas que Goldman paga a los inversores).
5.Al final de la operación, los inversores recuperan lo que queda en el fondo: es decir, su inversión inicial, menos lo que el fondo haya pagado a Goldman en virtud del swap para cubrir los impagos de los bonos hipotecarios de referencia.

Económicamente, este tipo de inversión es una apuesta. No hay nada de seguro en la operación porque Goldman no está sometido al riesgo de que esos bonos de referencia resulten impagados. Es más, se somete a ese riesgo porque ha contratado el CDO, esto es, el seguro. Es el mundo al revés. En el contrato de seguro, el asegurado se protege frente a un riesgo que pesa, previamente a la contratación del seguro, sobre su patrimonio (teniendo así un interés en que no se produzca el siniestro). En el derivado, el asegurado – el que tiene derecho a que la otra parte le entregue una cantidad de dinero si el bono resulta impagado – se expone al riesgo para que otro, inmediatamente, se lo asegure. Se trata de un negocio puramente especulativo que permite a los inversores “conseguir una exposición <<sintética>> a los bonos de referencia”. Sintética quiere decir que el riesgo que asumen los inversores es el del conjunto de bonos, no el de cada uno de ellos individualmente. La “prima” que paga Goldman está orientada a los intereses que pagan esos bonos, de manera que parece como si los inversores hubieran comprado esos bonos y la duración del contrato con Goldman está orientada al plazo de vencimiento de tales bonos. De manera que parece como si recibieran los intereses correspondientes y, llegado el vencimiento, recuperaran el capital. Pero solo “parece como si” porque, en realidad, los bonos de referencia son de Goldman y los inversores solo tienen derechos frente a Goldman y en los términos de su contrato con Goldman, esto es, a cobrar las “primas” y a recuperar lo que quede en el fondo a la llegada del término del contrato con Goldman. Lo que quede en el fondo, como hemos visto, puede ser mucho menos si resulta que alguno o algunos de los bonos de referencia han fallado y los inversores han de pagar la “indemnización” del “siniestro” sufrido por su asegurado, esto es, por Goldman.

La cosa se complica porque ¿qué ocurre con el dinero que los inversores han puesto en el fondo durante el tiempo de duración del contrato entre los inversores y Goldman? Si los inversores no compran los bonos, el dinero estaría ocioso en manos de Goldman. De manera que Goldman invierte esos fondos en comprar otros bonos o títulos de deuda. Estos han de ser “superseguros”, es decir, que su riesgo de impago sea muy, muy bajo. Han de tener triple A de Standard & Poor y Aaa de Moody’s dice Levine.

¿Por qué se hace esto con el fondo? Porque la responsabilidad de los inversores está limitada a ese fondo. De manera que si alguno de los bonos de referencia resulta impagado, Goldman ha de obtener la indemnización de su “siniestro” del fondo. De manera que, cuanto mayor sea ese fondo, mejor para Goldman porque más seguro es que cobrará la “indemnización”. De ahí que Goldman tenga los incentivos para invertir muy prudentemente los fondos. Pero – añade Levine – los inversores también están interesados en el fondo porque es lo que recuperarán al término del contrato. Ahora bien, el riesgo sobre el fondo está a cargo de Goldman. Si, al término del contrato, el fondo se ha reducido, Goldman tiene que poner la diferencia. Si ha aumentado, Goldman se queda con la diferencia respecto de la inversión inicial de los inversores. Naturalmente, salvo las cantidades que se hayan pagado a Goldman por razón de que se haya producido el impago de alguno de los bonos que forman la cartera de referencia. Así pues, los inversores están sometidos (1) al riesgo de que los bonos que forman la cartera de referencia resulten impagados y (2) al riesgo de que Goldman quiebre y no pueda devolverles el dinero del fondo a la terminación del contrato.

La pregunta es: ¿dónde está la mejora del bienestar social en este tipo de contratos? ¿En qué se diferencia de una apuesta en un casino? Leerán por ahí que así se “precian” mejor los riesgos pero esa es una magra mejora del bienestar social si la contraponemos al valor presente de una millonésima probabilidad de que la multiplicación de este tipo de apuestas derrumbe el sistema financiero internacional como ocurrió en 2007. Y todo porque en los años noventa, se pidió a un abogado inglés que emitiera un dictamen sobre la naturaleza jurídica de los derivados. Con el sentido práctico de los ingleses, el abogado dijo que los derivados no eran contratos de seguro pero que tampoco eran apuestas. Como no eran seguros, escapaban a la regulación de las compañías de seguros con su obligación de apartar reservas suficientes para atender a las reclamaciones indemnizatorias de sus clientes, con su obligación de calcular las prímas con arreglo a normas y estadísticas actuariales y, sobre todo, con la exigencia – plasmada en el artículo 4º de la Ley de Contrato de Seguro que reza que el contrato de seguro “será nulo… si en el momento de su conclusión no existía el riesgo”. Tampoco era una apuesta, claro, porque si los derivados eran apuestas, sería de aplicación el artículo 1798 CC y, de las mismas, no se derivaría acción alguna.

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miércoles, 26 de septiembre de 2018

La relación entre desigualdad y crecimiento económico: ¿a más desigualdad más crecimiento o a más desigualdad menos crecimiento?

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Figura 1. Estados Unidos: Promedio de las Tasas de Crecimiento Promedio del Ingreso Real en Diferentes Puntos de Distribución del Ingreso Ponderado por la Población a Nivel Estatal (Promedios Decenales) contenida en el trabajo que resumimos en esta entrada

Tradicionalmente se ha sostenido que sin desigualdad de ingresos no es posible el crecimiento porque se necesita del ahorro para que haya inversión y sólo los ricos pueden ahorrar. La existencia de ricos y pobres en una Sociedad, en la medida en que existan vías de movilidad, incentiva a los pobres a esforzarse para pasar del lado de los ricos. Estos dos argumentos justificarían una relación positiva entre desigualdad y crecimiento económico. En sentido contrario, se argumenta que si hay una gran desigualdad en una Sociedad y ésta está organizada políticamente en forma de democracia, el votante mediano (que sería bastante pobre si la Sociedad es muy desigual) pediría impuestos elevados y mucha redistribución lo que desincentivaría los esfuerzos por innovar y mejorar, lo que reduciría la tasa de crecimiento. Este argumento ha sido replicado diciendo que “un votante mediano pobre podría votar también a favor de políticas redistributivas que no tienen por qué ser negativas para el crecimiento, como las inversiones en educación".

La discusión más reciente – dicen los van der Weide y Milanovic en el trabajo que aparece más abajo y que resumimos a continuación– afirma que “la desigualdad, en último extremo, está formada por distintos elementos algunos de los cuales pueden ser malos para el crecimiento económico y otros buenos”. Así, la desigualdad de oportunidades (por haber nacido en una familia pobre, por ejemplo) es mala para el crecimiento mientras que la desigualdad de esfuerzo (el que no es rico porque no quiere trabajar duro) es buena en cuanto incentiva a los más pobres pero con talento y ganas de esforzarse a trabajar. Otros trabajos (Voitschovsky) afirman que la desigualdad entre el 50 % más pobre es muy mala para el crecimiento mientras que la desigualdad entre el 50 % más rico es buena. Las razones parecen bastante intuitivas. Voitschovsky, nos dicen los autores,

se plantea la hipótesis de que la desigualdad entre los más pobres es mala para el crecimiento porque implica mayores niveles de pobreza, lo que, en presencia de restricciones crediticias, dificulta la adquisición de educación por parte de los pobres. También podría conducir a una mayor delincuencia e inestabilidad social.  Por el contrario, se considera que un impacto positivo de la desigualdad entre los ricos en el crecimiento apoya un argumento teórico clásico que vincula una mayor desigualdad con un mayor ahorro, que financia inversiones que fomentan el crecimiento. De esta manera, Voitchovsky concilia básicamente tres teorías muy comunes que vinculaban la desigualdad y el crecimiento y que a menudo se presentaban como alternativas: las restricciones del crédito, la inestabilidad política y la propensión marginal al ahorro de los ricos. Según Voitchovsky, puede que todas sean ciertas, pero la mejor manera de capturarlas es mirando las diferentes partes de la distribución del ingreso.

Los autores llaman la atención sobre el hecho de que estos estudios se centran “exclusivamente en el crecimiento de los ingresos medios, esto es, del PIB per capita” cuando cabría pensar que, si de medir los efectos de la desigualdad económica sobre el crecimiento, lo correcto sería ver cómo afecta la desigualdad al crecimiento de los ingresos de los ricos y de los pobres, de los que tienen altos ingresos y de los que tienen bajos ingresos. Puede que la desigualdad sea buena para el crecimiento de los ingresos de unos y mala para el crecimiento de los ingresos de otro. O sea, lo del pollo y las estadísticas. De modo que los autores proceden a “… desagregar el crecimiento y verificar si el crecimiento de los ingresos de los pobres y de los ricos se ve afectado de manera diferente por la desigualdad”.

Utilizando datos norteamericanos relativos a los últimos 50 años y con las correspondientes regresiones para los distintos percentiles en la distribución de los ingresos en la población, el resultado es que

una elevada desigualdad parece afectar – negativamente – sólo al crecimiento de los ingresos de los pobres”.

Lo que significa que cuando los estudios encuentran que la desigualdad tiene efectos positivos sobre el crecimiento económico, en realidad, lo que se descubre es que la desigualdad favorece el crecimiento de los ingresos de los más ricos (“el extremo superior de la distribución de los ingresos”), por tanto, un tipo de crecimiento “que estimula la desigualdad, aumenta el nivel de desigualdad” en una sociedad. Esta forma de abordar la cuestión tiene la ventaja añadida de explicar por qué los estudios anteriores no lograban ser replicados ya que explica “por qué la relación entre el crecimiento medio del ingreso y la desigualdad es tan frágil” lo que hace que “los efectos negativos y positivos (de la desigualdad en el crecimiento de los ingresos) de los dos extremos de la distribución del ingreso puedan anularse recíprocamente”. Los autores, además, confirman que la competencia de China es mala para los ingresos de los pobres pero buena para los ingresos de los ricos.

Los datos son norteamericanos. Los autores continúan diciendo que sus resultados son coherentes con la afirmación de muchos politólogos acerca del control del proceso político por parte de los ricos porque “más desigualdad hoy potencia una mayor desigualdad – todavía – para mañana” precisamente porque los ricos reciben la mayor parte de la riqueza generada por el crecimiento económico. Los ricos, que diría Rodrik, han conseguido no solo que las políticas que les convienen – que favorecen más el crecimiento de sus ingresos – sean aceptadas por toda la Sociedad sobre la base de que son buenas para todos (porque todos, en teoría, se benefician de un mayor nivel de crecimiento) sino que se detenga la redistribución de la riqueza generada por ese crecimiento, falta de redistribución que exacerba el nivel de desigualdad futuro. Los ricos ya no necesitan convencer a los pobres de que sólo aceptando sus políticas de crecimiento se podrá reducir en el futuro la desigualdad vía redistribución. El peligro para la cohesión social es evidente, especialmente si – como ocurre con los partidos populistas – se traduce en el rechazo por una parte de la Sociedad de las políticas económicas que favorecen el crecimiento. El juego “cataláctico” o cooperativo de suma positiva dejaría de jugarse a favor de interminables juegos de suma cero en los que el final es la pobreza generalizada.

Roy van der Weide, Branko Milanovic, Inequality is Bad for Growth of the Poor (but Not for That of the Rich), September 2018

La sentencia del cártel europeo de los microprocesadores

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La sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2018 ECLI:EU:C:2018:774 se ocupa del recurso de casación en el cártel de las tarjetas SIM

Según narra el TJUE, la Comisión sancionó a Infineon, Phillips, Renesas y Samsung por haber participado en una infracción única y continuada del artículo 101.1 TFUE en el sector del microprocesador de las tarjetas inteligentes. Este mercado abarca las tarjetas para teléfonos móviles y las que se usan en la banca o para identificación. Los precios en esos mercados estaban cayendo desde hacía tiempo y la entrada de Samsung había acelerado esa caída a pesar del aumento de la demanda y de los avances técnicos. Las empresas sancionadas – Renesas se autodenunció – habían mantenido contactos bilaterales entre 2003 y 2004 intercambiando información sobre sus respectivas capacidades de producción que facilitaban a sus competidores limitar la caída de precios al establecer los propios para sus clientes y sobre los precios mismos “

incluidos los precios específicos ofrecidos a los principales clientes, los niveles mínimos de precios y los precios objetivo, el intercambio de puntos de vista sobre la evolución de los precios para el próximo semestre y las intenciones en materia de precios, pero también sobre la capacidad de producción y la utilización de la capacidad, la conducta futura en el mercado, así como sobre las negociaciones con clientes comunes

Como se deduce de su simple descripción, la conducta de las partes no era un mero intercambio de información. Era un cártel en el que el intercambio de información servía a la ejecución del cártel.

La existencia de una infracción por el objeto y el control jurisdiccional de las Decisiones de la Comisión Europea que sancionan a las empresas por conductas anticompetitivas

En nuestra opinión, el Tribunal de Justicia debería abandonar la distinción entre ilícitos por su objeto anticompetitivo e ilícitos por sus efectos anticompetitivos en la aplicación del art. 101.1 TFUE. Es una doctrina que carece de base en el origen histórico del precepto y que implica atribuir una importancia desorbitada a una expresión legal casi irrelevante que no trataba más que de señalar el carácter omnicomprensivo del precepto y la irrelevancia de la intención concreta de los infractores. Obviamente, nuestra esperanza de que el TJUE cambie de opinión es muy pequeña pero eso no debería llevar a los que participan en la “conversación” a dejar de señalarlo.

Dice el TJUE que

… el sistema de control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión relativas a los procedimientos previstos en los artículos 101 y 102 del TFUE consiste en un control de la legalidad de los actos de las instituciones previstos en el artículo 263 del TFUE, que puede completarse, de conformidad con el artículo 261 del TFUE y a petición de los demandantes, con el ejercicio por el Tribunal General de una competencia jurisdiccional plena sobre las sanciones impuestas a este respecto por la Comisión (sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C-603/13 P, UE):C:2016:38, párrafo 71)…

… debe señalarse que los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea no pueden modificar los elementos constitutivos de la infracción determinados legalmente por la Comisión en la Decisión controvertida, ni en el marco del control de la legalidad ni en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del control de legalidad previsto en el artículo 263 TFUE, estos órganos jurisdiccionales no pueden sustituir la motivación del autor del acto impugnado por la suya propia. La competencia jurisdiccional plena de que dispone el Tribunal de Primera Instancia en virtud del artículo 31 del Reglamento no 1/2003 se refiere únicamente a la apreciación por dicho Tribunal de la multa impuesta por la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C-603/13 P, EU:C:2016:38, apartados 73 y 77).

Les confieso que soy incapaz de entender la distinción entre el control de legalidad y la competencia jurisdiccional plena. En la revisión judicial de una decisión administrativa, todo lo que no sean los hechos probados cae dentro, prima facie, del control de legalidad, porque es control de aplicación de normas a tales hechos, incluyendo las normas acerca de cómo y cuándo debe considerarse que un hecho ha quedado probado y a quién corresponde la carga de la prueba. De modo que no veo cómo la determinación de si una conducta – un intercambio de información singular o varios – constituye una restricción de la competencia prohibida por el art. 101 TFUE o un abuso de posición dominante prohibido por el art. 102 TFUE puede quedar a salvo del control jurisdiccional. Lo que entendíamos, hace años, era que los jueces no iban a controlar estrictamente los razonamientos económicos de las decisiones de la Comisión Europea, esto es, las valoraciones basadas en la teoría económica siempre que estuvieran adecuadamente motivadas y apoyadas en hechos. Lo más irritante es que el TJUE no necesita una afirmación tan general para desestimar el motivo de casación planteado por el recurrente. El Tribunal General hizo bien, viene a concluir, en considerar que basta un intercambio de información (T-Mobile) para que la infracción del art. 101 TFUE pueda ser calificada “por su objeto” – y no por “sus efectos” – anticompetitivo y que esa conclusión del Tribunal General no viene contradicha porque el mismo revisara los otros intercambios de información que, al parecer, existieron y fueron objeto de análisis en el procedimiento ante la Comisión Europea.

La proporcionalidad de la sanción y la revisión de lo decidido por el TG por el TJUE

el TG respetó así la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, habida cuenta del punto 23 de las Directrices de 2006, se justifica un multiplicador de gravedad del 16 %, habida cuenta de la naturaleza misma de la infracción de que se trata, ya que, como ha señalado el Tribunal de Primera Instancia, se encuentra entre las restricciones de la competencia más perjudiciales a efectos del punto 23 de las Directrices de 2006 y dicho porcentaje se encuentra entre los más bajos del baremo de sanciones previsto en dichas Directrices para tales infracciones (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Aloys F). Dornbracht/Comisión, C-604/13 P, EU:C:2017:45, apartado 75).

En segundo lugar, contrariamente a las alegaciones de las recurrentes, el TG tuvo expresamente en cuenta las cuestiones planteadas por éstas relativas al carácter bilateral de los contactos, al objeto de los mismos y a la participación ad hoc en la infracción de que se trata, al desestimar correctamente, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado anterior de la presente sentencia, su pertinencia para determinar el multiplicador de gravedad. Además, ha quedado acreditado que, ante el Tribunal de Primera Instancia, las recurrentes se limitaron a impugnar la determinación del multiplicador de gravedad, sin alegar la existencia de circunstancias atenuantes que pudieran haber conducido a una reducción del importe de la multa impuesta.

En tercer lugar, en la medida en que las recurrentes alegan que el TG vulneró el principio de proporcionalidad al negarse a reducir el multiplicador de gravedad del 16 % fijado por la Comisión, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no corresponde a éste, al pronunciarse sobre cuestiones de Derecho en el marco de un recurso de casación, sustituir, por razones de equidad, su propia apreciación por la del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena para pronunciarse sobre el importe de las multas impuestas a las empresas en caso de infracción del Derecho de la UE. Por consiguiente, sólo en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que el nivel de la sanción no sólo es inadecuado, sino también excesivo hasta el punto de ser desproporcionado, debe declarar que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho debido a la inadecuación del importe de la multa (sentencia de 30 de mayo de 2013, Quinn Barlo y otros/Comisión, C-70/12 P, sin publicar, sentencia EU:C:2013:351, antes citada, apartado 57, y la jurisprudencia citada). Sin embargo, las recurrentes no han demostrado por qué el importe de la multa que se les ha impuesto es excesivo, hasta el punto de ser desproporcionado.

La apatía de los accionistas es racional y eficiente en países de alta confianza social

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Todos tenemos la experiencia de abstenernos de asistir y votar en las reuniones de la comunidad de propietarios, de los padres y madres de alumnos y alumnas, y de tantas otras organizaciones en las que la relación coste-beneficio de votar arroja un resultado claramente negativo: los beneficios de participar y votar en términos de vigilancia y control de los que gestionan esas organizaciones y de mejora de las decisiones – en cuanto nos interesa – de tales organizaciones no compensan los costes de asistir y votar, en términos de tiempo y esfuerzo en acumular y procesar la información necesaria para votar conforme a nuestros intereses y, añadiría, en riesgo de acabar enfrentado a otros individuos con los que tenemos que convivir en esas organizaciones.

Por tanto, cabe barruntar que cuanta mayor sea la confianza que tienen entre sí los miembros de esas organizaciones, menor será la participación en la toma de decisiones dentro de ellas. Simplemente, confiaremos en los que gestionan – que no nos traicionarán, que no se apoderarán de lo que es nuestro, que no adoptarán decisiones disparatadas – y obtendremos las ventajas de la especialización y la división del trabajo sin sufrir los costes de “vigilancia” o monitoreo que dicen en América sobre los que deciden por nosotros, esto es, no incurriremos en los costes de informarnos, procesar la información y acudir a votar si podemos confiar que los que tomarán las decisiones “son de fiar”.

En el ámbito del gobierno de las sociedades anónimas las cosas no son distintas. En el trabajo que resumimos a continuación se trata de comprobar si, efectivamente, cuanto mayor sea el nivel de confianza entre los habitantes de un país, menor es el grado de participación de sus accionistas en las juntas generales de las sociedades cotizadas en esos países. La importancia de la confianza entre los ciudadanos de un país para el desempeño económico está relativamente bien estudiada. Y también lo está el origen (genético y evolutivo incluyendo la evolución cultural de los grupos humanos) de que unas sociedades experimenten mayores o menores niveles de confianza entre sus miembros (paciencia e inteligencia parecen explicar las diferencias en tales niveles).

El nivel de confianza recíproca entre los habitantes de un país se desprende de los estudios demoscópicos que se hacen a escala mundial y en los que se pregunta a los encuestados si creen que se puede confiar en la gente. Si los accionistas cuyo coste de informarse y votar es más elevado pueden confiar en los otros accionistas cuyo coste de informarse y votar es más bajo para “delegar” en ellos la toma de decisiones (pueden “viajar de rondón” free ride), se reducen los costes de funcionamiento de la organización. Pero puede suceder, también, que los administradores sociales se vean sometidos a un nivel insuficiente de vigilancia y control. Pero, si el país de que se trate es un país de “alta confianza” social, “el efecto negativo de la falta de vigilancia quedará mitigado” porque los “administradores actuarán, con menor probabilidad, en contra de los intereses de los accionistas”.

De conformidad con este planteamiento, los autores comprueban tres hipótesis

1. La participación de los accionistas en las juntas es inferior en países de elevada confianza social

2. El porcentaje de votos a favor de los administradores es mayor en países de elevada confianza social y

3. Los efectos negativos de la falta de participación de los accionistas en las juntas se reducen o eliminan en países de elevada confianza


Y los autores concluyen que su estudio aportaría indicios de que la intensidad de la vigilancia por parte de los accionistas sobre los administradores es inferior en los países de confianza elevada: disminuye el volumen de votos emitidos y aumenta el porcentaje de votos que apoyan la gestión de los administradores.

"tal es el caso incluso después de controlar un gran número de características de la empresa, de la estructura de propiedad de las compañías y del país y de los efectos fijos subcontinentales. Los resultados son económicamente significativos. Un aumento de la confianza de una desviación estándar se asocia con una disminución de los votos emitidos de 8,5 puntos porcentuales (o el 40% de una desviación estándar) y una reducción de la probabilidad de que los accionistas voten en contra (= % de votos en apoyo de la gestión ≤ p25) del 15 por ciento. También encontramos que el efecto negativo de un bajo nivel de vigilancia, es decir, un bajo porcentaje de votos emitidos y menos votos en contra, sobre el desempeño y el valor de las empresas, desaparece en los países con un alto nivel de confianza. Este resultado indica que, en promedio, los administradores sociales no explotan niveles más bajos de vigilancia o supervisión en entornos de alta confianza, lo que es coherente con que la alta confianza sea un equilibrio

Lesmeister, Simon; Limbach, Peter y Goergen, Marc, Trust and Shareholder Voting (July 19, 2018)

martes, 25 de septiembre de 2018

El impuesto de la maternidad sobre la carrera profesional de las mujeres ha aumentado en las últimas décadas

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“… en los cinco a diez años posteriores al nacimiento (de hijos), las tasas de actividad laboral de las mujeres disminuyen en unos 25-40 puntos porcentuales y y no se recuperan en relación con la tendencia contrafáctica de ausencia de hijos. Para los hombres, encontramos poco o ningún efecto análogo. (La pregunta es entonces)… ¿por qué las mujeres siguen invirtiendo tanto en el desarrollo de su capital humano si abandonan la fuerza de trabajo a un ritmo tan elevado en el momento de la maternidad?

porque no anticipan que ser madre le impondrá un coste tan elevado a su carrera profesional ni en el corto ni en el largo plazo

Pruebas que aportan las autoras

1. Que las mujeres se vuelven más tradicionales en su forma de pensar respecto del rol de la mujer y la familia cuando tienen hijos y este cambio de actitud es más intenso en mujeres con estudios universitarios

2. Las madres, más que los padres, están de acuerdo con la afirmación "ser padres es muy difícil", porque las mujeres se dan cuenta de que conciliar trabajo y cuidado de hijos es más difícil de lo que pensaban.

En 1968, más del 60% de las estudiantes de último año de secundaria esperaban ser amas de casa a la edad de 35 años. Esta expectativa se redujo drásticamente durante la década siguiente, y para 1978, aproximadamente el 10% de los estudiantes de último año de secundaria esperaban ser amas de casa a la edad de 30 años. Hoy en día, prácticamente ninguna chica en su último año de escuela secundaria espera ser ama de casa cuando cumpla 30 años.

Pues bien,

Mientras que la promoción de 1968 sobreestimaba la probabilidad de que fueran amas de casa, la de 1978 subestimaba esa probabilidad. En concreto, mientras que más del 60% de las chicas de la clase de 1968 esperaban ser amas de casa a la edad de 35 años, sólo un cuarto de ellas devinieron finalmente amas de casa… Por otro lado, alrededor del 10% de la clase de 1978 esperaba convertirse en amas de casa a la edad de 30 años, pero, en realidad, el número de mujeres de esa cohorte que devinieron amas de casa fue del doble. Desde entonces hasta el día de hoy, cada cohorte de graduadas ha subestimado la probabilidad de convertirse en amas de casa.

Esto ha ocurrido porque se ha producido un incremento inesperado y muy importante de los costes de cohonestar la carrera laboral con el cuidado de los hijos

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¿Por qué se ha producido esta inversión de las expectativas frente a la realidad? Sostenemos que los costes laborales de la maternidad desempeñan un papel clave y, en concreto, que a lo largo de las generaciones se ha producido un aumento inesperado de estos costes (de trabajar y cuidar de hijos simultáneamente). En varios documentos se ha hecho hincapié en la disminución de los costos de la maternidad como un factor clave del aumento de la participación de la mujer en la fuerza de trabajo durante gran parte del siglo XX. Por ejemplo, la electrificación que condujo a la utilización generalizada de electrodomésticos que ahorran trabajo (Greenwood et al. 2005) e innovaciones médicas como la reducción de la morbilidad asociada con el parto y la leche maternizada (Albanesi y Olivetti 2016) permitieron a las mujeres conciliar mejor las responsabilidades laborales y familiares, permitiéndoles entrar en la fuerza laboral en grandes cantidades. Sin embargo, los datos más recientes sugieren que estas tendencias pueden haberse invertido y que los costos laborales de la maternidad pueden, de hecho, haber aumentado para las cohortes más recientes de mujeres… y especialmente para las mujeres con titulación universitaria

El trabajo es admirable y sólo tengo una observación que hacer: ¿no tienen relevancia para explicar estos resultados que se produzca no solo un cambio en los costes sino también un cambio en las preferencias de las mujeres una vez que deciden ser madres y lo son? ¿no se produce un aumento del valor y atractivo de la crianza de los hijos y permanecer en el hogar en relación con el desarrollo de la vida laboral?


Ilyana Kuziemko, Jessica Pan, Jenny Shen, Ebonya Washington

Women's anticipation of the employment effects of motherhood: Evidence and implications, 2018


Una en la que el que impugna la interpretación del contrato que había hecho la Audiencia gana en casación

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si tenemos en cuenta que el contrato de compraventa comporta como elementos esenciales tanto el objeto como el precio ( artículo 1445 CC ), basta la literalidad del contrato para poner de manifiesto que no se han dado finalmente los presupuestos sobre los que las partes contrataron. Para ello hay que tener en cuenta los propios términos en que las partes establecieron la forma de determinación del precio.

En la estipulación segunda se dice literalmente lo siguiente: «Se hace constar que como se ha indicado, la presente compraventa se verifica en virtud de la superficie que efectivamente se reconozca por el Excmo Ayuntamiento de Almensilla como integrada o incluida como suelo urbanizable en la actual revisión del Plan General de Ordenación Urbana entendiéndose inicialmente integrados o incluidos en dicha revisión 2.000 metros cuadrados, de tal forma que si resultara como integrada o incluida una superficie superior o inferior a la indicada en este contrato, el precio establecido por las partes aumentará o disminuirá en proporción a la posible diferencia resultante».

Dicha cláusula ha de interpretarse en el sentido de que únicamente queda contemplada la contratación para el caso de que el terreno sea calificado -en todo o en parte- como urbanizable en la revisión del PGOU. Se dice así textualmente, pero además -a la hora de fijar el precio- se dice que disminuirá en proporción a la posible diferencia resultante entre la porción que se considera que se calificará como suelo urbanizable y la que finalmente resulte como tal, de donde se deduce que -si no existe al final superficie urbanizable- el precio final será cero, lo que resulta incompatible con la subsistencia del contrato.

De ahí que cualquier interpretación contraria a lo expresado ha de ser considerada ilógica y, por tanto, revisable en casación, como esta sala se ha encargado de precisar en numerosas resoluciones. La parte recurrente cita en este sentido las sentencias de 13 Diciembre 1999 , 20 Enero 2000 , 15 Marzo y 24 Junio 2002 , pero cabe añadir a ellas otras más recientes como la 198/2014, de 1 abril, a cuyo tenor «tiene dicho reiteradamente esta Sala que la interpretación del contrato y sus cláusulas, entendida como actividad que busca identificar el conjunto de obligaciones que derivan para las partes de todo contrato a partir de la voluntad común de éstas expresada en el mismo (p. ej. STS de 9 de julio de 2012, rec. n.º 2048/2008 ) es una labor o función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por éstos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva…

En consecuencia ha de estimarse el recurso de casación y, asumiendo la instancia, estimar íntegramente la demanda por las razones ya señaladas.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3139

Validez de la cláusula suelo pactada en virtud de una renegociación del contrato

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La argumentación del Supremo en la Sentencia de 13 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3098 resulta convincente. Si la cláusula-suelo es nula por haber sido incorporada al contrato de forma no transparente y, una vez que el adherente toma conciencia de su existencia (porque empieza a aplicarse) se dirige al banco y negocia con él su sustitución por una que prevea un suelo más bajo, la pactada en lugar de la originalmente intransparente no puede considerarse introducida en el contrato de forma intransparente. Tampoco puede decirse que afirmar la validez de la nueva cláusula-suelo contradiga la finalidad de la Directiva o ponga en peligro la finalidad disuasoria de la introducción de cláusulas intransparentes que se refleja en la Directiva y en la sanción de nulidad absoluta de las cláusulas predispuestas abusivas y de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato que se hayan introducido de forma no transparente. Lo relevante para alcanzar tal conclusión es que podamos afirmar que el adherente tenía la posibilidad razonable de decir “no” a la nueva cláusula, esto es, mantener la validez del contrato sin la cláusula intransparente. En el caso, como se verá, el adherente podía no haber negociado con el banco la sustitución de la cláusula-suelo y haber demandado, como han hecho tantos miles de españoles, la declaración de nulidad. No olvidemos que estamos ante cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato. Recuerden, respecto de estas, lo que quiere el legislador es que los consumidores “negocien” para que los precios del mercado se formen adecuadamente, esto es, de conformidad con las preferencias de los consumidores. Respecto de las demás cláusulas predispuestas, lo que queremos es que los consumidores no negocien, que firmen en barbecho en la seguridad de que el Derecho eliminará cualquier cláusula desequilibrada. Tiene lógica, pues, que el Supremo no premie una conducta como la de los demandantes en este caso que, tras negociar en dos ocasiones con el banco, piden, no obstante, la nulidad del resultado de tal negociación.

Los hechos son los siguientes

El 9 de mayo de 2008, Bernabe y María Purificación concertaron con Caja Rural de Asturias un contrato de préstamo hipotecario de 208.000 euros. Durante el primer año, el interés era fijo del 5,20%, y a partir de entonces pasaba a ser variable, determinado por el Euribor más un diferencial de 0,75%, que podía reducirse al 0,40% si los prestatarios domiciliaban su nómina en esa entidad. Además, se introdujo en la escritura una cláusula que limitaba la variación del tipo de interés: «en todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15,00% ni inferior al 3.00%». Posteriormente, cuando empezó a operar el interés variable y la cláusula suelo, Bernabe negoció con la Caja Rural la fijación de una cláusula suelo más reducida, y se convino entre ambas partes un 2,75%. Al año siguiente, las partes convinieron en reducirla al 2,50%.

Aunque el juzgado estimó parcialmente la demanda. La Audiencia dijo que la renegociación de la cláusula suelo había sido transparente y, por tanto, que era válida:

«Concertado el contrato en mayo de 2008 con un tipo suelo del 3%, indiscutiblemente los prestatarios en 2009, "al aplicarse por primera vez la cláusula suelo" (escrito de demanda), pactan verbalmente su minoración al 2,75% y el 14 de mayo de 2010 suscriben con la entidad un documento novando de nuevo el tipo al 2,50%. Cabría aceptar un desconocimiento por los prestatarios del tipo consignado en la escritura, tipo irrelevante en el devenir de la relación prestacional en la medida que no llegó a operar pues durante el primer año el préstamo devengó un interés fijo, pero la dinámica descrita, a criterio de la sala discrepante del sostenido por el juez a quo, muestra que cuando la cláusula suelo entra en vigor a la primera revisión pactada del interés variable en mayo de 2009 lo hizo a un tipo negociado entre las partes, que a su vez fue renegociado a la siguiente revisión del interés variable en mayo de 2010».

El Supremo formula así la cuestión controvertida:

en qué medida esta nulidad (de la cláusula-suelo introducida de forma no transparente en el contrato de préstamo hipotecario) puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia

Y razona su validez de acuerdo con el Derecho español y con la Directiva 13/93 como sigue

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre «la adecuación entre precio y retribución» o «los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida» versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida…

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre… En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017,de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria».

En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril, necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

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