sábado, 6 de octubre de 2018

Derecho de adquisición preferente en enajenación de un inmueble en procedimiento de liquidación concursal: naturaleza real

DmkFFzKWwAENKpg

foto: @thefromthetree

La cuestión que se plantea en el presente recurso es si la enajenación de la finca inscrita con el número 15.480 en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón, en el marco de la ejecución del plan de liquidación aprobado por el juez del concurso de CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y TRATAMIENTO ONCOLÓGICO, S.A. ("CITO"), debe hacerse respetando el derecho de adquisición preferente a favor del AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN pactado en el contrato por el que la citada finca fue vendida a CITO, elevado a público por escritura de fecha 27 de febrero de 1998, y que consta inscrito en el Registro de la Propiedad.

En el supuesto que nos ocupa, en el contrato por el que AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN vendió a CITO la finca identificada en precedentes líneas se convino el establecimiento a favor del primero de un derecho de adquisición preferente, ejercitable durante un plazo de veinte años, por el precio de dicha venta actualizado con el IPC o instrumento que viniera a sustituirlo, estableciéndose que el Ayuntamiento debía ser notificado del proyecto de enajenación mediante acta notarial, disponiendo de un plazo de noventa días a contar de la misma para ejercitar su derecho. La cláusula concluía: "Esta cláusula tendrá carácter real y por tanto, se solicita expresamente del Sr. Registrador de la Propiedad su inscripción". La inscripción, efectivamente, se practicó.

Concurrirían, así, a priori, todas las notas requeridas para catalogar el derecho de adquisición preferente establecido a favor de AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN como derecho de adquisición preferente de naturaleza real. El acceso al Registro, además, lo haría oponible frente a todo tercero.

Es un Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2018

Difícilmente te inscribirán en el registro de la propiedad una transacción realizada por el administrador de la sociedad si éste no tiene su cargo inscrito porque el nombramiento no ha sido “calificado” por un Registrador

van gogh

van Gogh


Por Marta Soto-Yarritu y Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2018

Se suspende la inscripción de la compraventa de un inmueble porque el administrador único de la sociedad vendedora no tiene su cargo inscrito en el Registro Mercantil. En la escritura de compraventa el notario incluye la correspondiente reseña de la escritura de nombramiento (con especificación del notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo) y emite juicio de suficiencia, aunque advirtiendo de la falta de inscripción del cargo. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al no figurar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del administrador único de la sociedad vendedora, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario.

Es doctrina reiterada que el nombramiento de administradores surte efectos desde su aceptación, ya que su inscripción en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo. Sin embargo, en caso de falta de inscripción, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación aplicable, incluyendo en la reseña de la escritura de nombramiento

"todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada."

Sin embargo, la DGRN desestima el recurso. En este caso, la DGRN considera que la reseña incluida en la escritura no es suficiente por no incluir los datos que acreditan el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para que pueda reputarse válido el nombramiento y que, de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador Mercantil.

Comentario: Esta resolución va en línea con la doctrina de la DGRN en sus resoluciones de 29 de septiembre de 2016 y 15 de diciembre de 2017

Si el arrendamiento pervive tras la ejecución, hay que acreditar que se ha notificado al arrendatario (a efectos del ejercicio de sus derechos de adquisición preferente)

IMG_0998jj

Iglesia de las ánimas, Santiago de Compostela


Por Marta Soto-Yarritu y Mercedes Agreda

Se rechaza la inscripción del decreto de adjudicación de un inmueble, resultante de un proceso de ejecución hipotecaria, porque constaba la existencia de un arrendatario con derecho a permanecer en el inmueble. La Registradora entiende que se debe aportar una acreditación suficiente de haber efectuado la correspondiente notificación fehaciente al arrendatario, a efectos del ejercicio de sus derechos de adquisición preferente.

El recurrente alega que (i) no se aplica el derecho de adquisición preferente porque en la Ley se establece para la “venta”, no para la “transmisión o enajenación”, y en este caso se trata de una adjudicación judicial por ejecución forzosa; y (ii) que el arrendatario ha tenido conocimiento en todo momento del procedimiento antes de la subasta.

Respecto al primer argumento del recurrente, la DGRN reitera su doctrina según la cual en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y que, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

En relación con el derecho de retracto, según la DGRN es necesario distinguir si el contrato de arrendamiento tuvo o no acceso al Registro de la Propiedad y si lo hizo «con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador». Esto es, con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta. Así, si el contrato de arrendamiento se hubiera inscrito con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta, el arrendamiento continuará por la duración pactada. En caso de que el contrato de arrendamiento se haya inscrito con posterioridad a la hipoteca, la ejecución determina la extinción del arrendamiento y de sus derechos accesorios, incluido el derecho de retracto.

En este caso, dado que del decreto objeto de adjudicación resulta que la finca está arrendada a una entidad ocupante con derecho a permanecer en el inmueble como arrendataria, la DGRN concluye que debe acreditarse que se le ha notificado la enajenación para que pueda ejercitar su derecho de adquisición preferente. Y añade que la intervención del arrendatario en el procedimiento y el conocimiento del precio y restantes condiciones de la venta judicial (circunstancias que la DGRN no considera acreditadas) no implican la pérdida de dicho derecho.

Por tanto, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación. Es la RDGRN 14 de septiembre de 2018

Entradas relacionadas


El juicio de suficiencia del notario implica necesariamente el juicio de equivalencia de las funciones del notario extranjero, bajo su responsabilidad


DmkFFzIXoAAePN_

foto: @thefromthetree


Por Marta Soto-Yarruti y Mercedes Agreda

Se suspende la inscripción de una escritura de cesión de créditos con garantía hipotecaria en la que ambas partes comparecen en virtud de poderes otorgados ante notario extranjero (uno japonés y otro inglés). A pesar de que en la escritura de cesión se incluía la reseña identificativa de los poderes extranjeros (con mención expresa a que estaban redactados a doble columna en inglés y español, debidamente apostillados) y el notario español hacía juicio de suficiencia, el registrador suspende la inscripción porque considera que no ha quedado acreditado el juicio de equivalencia:

“No se acredita la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto, respecto de los poderes de las entidades cedente y cesionaria, en la forma prevista en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.”

El notario recurre alegando la doctrina sentada por la DGRN en su resolución de 17 de abril de 2017 (comentada en el blog de Madrid K&L) según la cual el juicio de equivalencia se encuentra contenido, necesariamente, en el de suficiencia que realiza el notario

antes de comprobar si los poderes contenidos en un documento público extranjero colman las necesidades de la escritura que se va a otorgar, el notario español valora si el propio documento se ajusta a las formas básicas del documento público español

y únicamente puede desvirtuarse con base en un análisis de equivalencia discrepante sobre la legislación extranjera. Por tanto, la mención genérica del Registrador a la falta de acreditación del derecho extranjero no es suficiente para denegar la inscripción.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando que el juicio de suficiencia del notario implica necesariamente el juicio de equivalencia de las funciones del notario extranjero:

Lo que ocurre es que siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente, salvo que por sus términos se desprenda otra cosa. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso (sin ser en este caso exigible conforme al artículo 98 de la ley 24/2001 por no ser poder otorgado ante el mismo notario), de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 56 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional). De lo contrario no sería suficiente y, para salvar su eventual responsabilidad, debe advertir expresamente que dicha equivalencia no ha podido ser apreciada. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares que cuanto más precisas y explícitas sean mayor será su contribución a la certidumbre y seguridad jurídicas.”

De nuevo, la DGRN recuerda tanto a notarios como a registradores la conveniencia de avanzar en el conocimiento del derecho extranjero, especialmente de los restantes miembros de la UE.

Es la RDGRN de 7 de septiembre de 2018

Legitimación del socio para solicitar nombramiento de auditor y transmisión de sus participaciones


Dmzn4oqW4AAYXVV


Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu


Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2018, ES:APM:2018:10563

Una socia solicita el nombramiento de auditor. La sociedad se opone alegando falta de legitimación de la socia por haber transmitido sus participaciones a su cónyuge, pero sin aportar prueba documental alguna de dicha transmisión. El Registrador Mercantil acordó proceder al nombramiento de auditor (la socia aportó la escritura de constitución y posterior aumento de capital), recordando que para desvirtuar la presunción de titularidad es necesario que la sociedad pruebe que dicha titularidad nunca existió o se ha perdido. La sociedad recurre la calificación y, ante la desestimación de la DGRN, impugna la resolución de la DGRN. En la demanda mantiene la alegación de que la solicitante había transmitido las participaciones sociales a favor de su cónyuge mediante documento privado, que acompaña a la demanda. El Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda y la sociedad recurre en apelación.

La AP comienza advirtiendo que el objeto del recurso es determinar la procedencia del nombramiento de auditor acordado por el Registrador Mercantil, conforme a las alegaciones y pruebas aportadas en el expediente registral, sin que pueda convertirse en un juicio declarativo sobre la titularidad de las participaciones. Sin embargo, a pesar de que no se aportó en el expediente ante el Registro documentación alguna, analiza la validez de la transmisión de participaciones en documento privado.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la exigencia formal de escritura pública de conformidad con el art. 106 LSC debe entenderse comprendida en el ámbito del art.1279 CCiv en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- pero cumple función a efectos probatorios -ad probationem- y de oponibilidad frente a terceros -ad exercitium o utilitatem­- (ver STS 234/2011, de 14 de abril, STS 956/2011, de 5 de enero y STS 258/2012, de 5 de enero). Por ello, según doctrina de la DGRN, la sociedad no puede fundar la falta de legitimación del solicitante como socio en un mero documento privado de venta, sino que será necesario acreditar la transmisión aportando la correspondiente copia de la escritura. Por tanto, la AP desestima el recurso.

Resolución de contrato previa a la declaración de concurso: el crédito del contratante que resuelve es concursal


baños arabes thefromthetree

Baños árabes Mallorca, foto @thefromthetree


Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3233

En el año 2006 dos particulares compran una vivienda sobre plano. En el contrato se pactó que la entrega tendría lugar en los 24 meses siguientes a contar desde la licencia de obras, que se obtuvo en febrero de 2006. Cumplido el plazo (febrero de 2008), la vivienda no fue entregada. El 4 de junio de 2008 los particulares envían un burofax a la promotora instando la resolución del contrato por incumplimiento. La promotora es declarada en concurso el día 24 de julio de 2008. En el concurso, se reconoció un crédito contingente concursal a favor de los afectados. Tras varios periplos judiciales, no es hasta después de la declaración de concurso cuando finalmente se determina judicialmente la resolución del contrato. La sentencia nos recuerda dos relevantes interpretaciones del TS:

Concurso y resolución de contratos

después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC, la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. Por tanto, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, una vez declarado el concurso no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.

Ejercicio de la facultad resolutoria ex. art. 1124 CCivil

el art. 1124 CCiv permite el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si no está conforme, acuda a los tribunales para negar el incumplimiento resolutorio. La sentencia que acuerda la resolución contractual por incumplimiento en aplicación del art. 1124 CCivil no constituye una resolución, sino que declara la ya operada por la declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora. 

En nuestro caso, se trataba de un contrato de tracto único. El incumplimiento se había producido antes del concurso (en concreto, el 9 de febrero de 2008, fecha de entrega de la casa), momento en el que los afectados tuvieron que escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación. La comunicación de la resolución por parte de los perjudicados también tuvo lugar antes de la declaración del concurso (4 de junio de 2008). Cuestión distinta es que, ante la negativa de la promotora, los compradores se vieran obligados a solicitar la declaración judicial de resolución por incumplimiento, declaración que no llegó hasta después de haberse declarado el concurso.

En consecuencia, la sentencia estimatoria de la demanda no resuelve el contrato de compraventa, sino, más bien, declara la procedencia de la resolución que extrajudicialmente realizaron los compradores. Por ello, los efectos de la resolución se remontan a la resolución extrajudicial y, más en concreto, a la recepción de la declaración unilateral de los compradores que ponía en conocimiento del vendedor su voluntad de resolver el contrato, el 5 de junio de 2008. Lo que conlleva que, al declararse el concurso, el contrato ya estuviera resuelto y que hubiera nacido antes la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, que por ser anterior a la declaración de concurso tendría la consideración de crédito concursal.

jueves, 4 de octubre de 2018

Levantamiento del velo por el Registro de la Propiedad

DofHhKHW0AAzpb2


foto: @thefromthetree


Por Marta Soto-Yarritu

La Resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2018 tiene que ver con la sentencia del TS comentada en Reparto de herencia y Derecho de Sociedades. Aunque el TS declaró la nulidad del acuerdo de aportación de los inmuebles al aumento de capital (de Iranzo Servicios Inmobiliarios habían pasado a Bergantin Real Estate SL), el Registrador de la Propiedad rechaza la cancelación de inscripciones porque la sociedad que consta como actual titular registral no ha sido parte en el procedimiento (antes de la resolución por el TS, Bergantín aportó los inmuebles a una sociedad panameña) y al parecer no constaba anotación preventiva de la demanda presentada en su momento. La administradora de Iranzo que recurre la calificación solicita la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo porque entiende que hay identidad de sujetos (de las 12.500 acciones de la sociedad panameña, 12.486 son acciones sin voto titularidad de Bergantin Real Estate SL y se desconoce a quien pertenecen las restantes 14 acciones), pero la DGRN concluye que para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es necesario decisión judicial al respecto en el procedimiento.

Préstamos a consumidores en moneda extranjera: nulidad de la cláusula que regula el cálculo del tipo de cambio, validez de la cláusula que obliga al consumidor a pagar el valor en francos suizos

DoaJdJqXUAUG53X

Anillo romano hallado en la muralla de Adriano en Inglaterra.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2018 ECLI:EU:C:2018:750

Dice el Tribunal de Justicia que si el legislador modifica, mediante una norma, una cláusula predispuesta contenida en un tipo de contratos, la cláusula – modificada – sigue siendo una cláusula predispuesta por el empresario y, por tanto, cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, como el artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, interpretado en relación con el artículo 10 de la Ley DH 3, adoptada tras la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor con el fin de suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en tal contrato imponiendo la aplicación de un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo.

En virtud del artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.

En el caso de autos, habida cuenta de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal fueron impuestas por el legislador nacional, resulta obvio que las partes en el contrato no las negociaron individualmente.

Por tanto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, adoptada tras la celebración de un contrato con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en dicho contrato.

Esto, por sí solo, es una barbaridad. Es evidente que si el contenido de la cláusula ha sido impuesto por el legislador, difícilmente puede decirse que lo ha impuesto el empresario predisponente. El contenido de la cláusula ya no es imputable a la voluntad del empresario sino a la del Estado. De manera que la cláusula debe quedar fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. Y a ese es el resultado al que llega el TJUE aplicando el art. 1.2 de la Directiva. Veremos que la dogmática contractual del TJUE es mejorable pero que el resultado que alcanza es ajustado:

De la resolución de remisión se desprende que tanto dicha resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) como la Ley DH 1 se basan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282).

El Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 82 de dicha sentencia, que, en determinadas circunstancias, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, puesto que tal disposición, según jurisprudencia consolidada, pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ellas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Que el TJUE utilice la expresión “disposición supletoria” para referirse a normas imperativas que sustituyen por imperativo legal un pacto contractual no se corresponde con el uso normal de la expresión “disposición supletoria” que hace referencia a normas de carácter dispositivo aplicables a falta de pacto entre las partes.

El TJUE dice que la Directiva permite la sustitución de la cláusula declarada nula por la dictada por el legislador ¡porque en otro caso el juez tendría que declarar el contrato nulo en su totalidad! Esto ocurre siempre que la cláusula que se declara nula sea una de las que se refieren al objeto principal del contrato tras un juicio acerca de la falta de transparencia – que no de abusividad – de su incorporación al contrato, lo que nos indica que la solución del TJUE de afirmar que también la consecuencia jurídica de la declaración de intransparencia es la nulidad de la cláusula no es correcta.

En efecto, si no se permitiera al juez nacional sustituir una cláusula abusiva sin la que el contrato de que se trata no podría subsistir por una disposición supletoria nacional, dicho juez se vería obligado a anular el contrato en su totalidad. El consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, pues tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, puede penalizar a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

Lo que sucede es que no queda claro si la cláusula en cuestión era una de las relativas al objeto principal del contrato. Porque era la referida a la forma de determinar el tipo de cambio entre el franco suizo y el florinto húngaro. Y si lo que hizo el legislador húngaro fue sustituir el criterio establecido en el contrato por el fijado por el Banco Nacional de Hungría, no creo que estemos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato, sino una cláusula accesoria que podía ser declarada perfectamente como abusiva (si dijera, por ejemplo, que el tipo de cambio será el que tenga fijado el banco prestamista en sus operaciones de venta de francos suizos ese día) y su sustitución por el tipo de cambio del Banco Central o por cualquier otro tipo objetivamente determinado sería suficiente para asegurar la protección del consumidor frente a cláusulas abusivas y no sería en absoluto necesario anular el contrato de préstamo en su integridad. El TJUE no opina lo mismo

Pues bien, en lo que respecta al litigio principal, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, al sustituir, en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3, la cláusula relativa al diferencial cambiario por una cláusula que establece la aplicación… del tipo de cambio definido por el Banco Nacional de Hungría en vigor en la fecha del vencimiento, el legislador nacional quiso determinar algunas condiciones relativas a las obligaciones contenidas en los contratos de préstamo de ese tipo.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a las condiciones que figuran en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 31).

De ello se deduce que cláusulas contractuales como las contempladas en el apartado 62 de la presente sentencia, que reflejan disposiciones legislativas imperativas, no pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

En fin, en este punto la sentencia ha de calificarse de formalista y sin capacidad de convicción que resuelve alambicadamente algo que podría resolverse sencillamente.

A continuación, el TJUE analiza lo que parece ser una cláusula relativa al objeto principal del contrato, esto es, la cláusula que establecía que el consumidor tendría que pagar, en florintos húngaros, la cantidad de dinero que resultase de convertir la deuda en francos suizos en aquella moneda. Dado que el préstamo era un préstamo en francos suizos pero pagadero en florintos, esto supone que el riesgo del tipo de cambio – que el valor del franco suizo suba en relación con el florinto – recae sobre el prestatario. Esta cláusula está referida, obviamente, al objeto principal del contrato (v., las Conclusiones de Wahl en otro caso húngaro).

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las cláusulas contractuales que tratan la cuestión del riesgo del tipo de cambio y no están cubiertas por tales modificaciones legislativas están comprendidas en el ámbito del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, quedando excluidas de la apreciación de su carácter abusivo solo en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 43).

A continuación aborda los requisitos para considerar que la cláusula que prevé que la moneda para determinar la cuantía de la deuda a devolver por el prestatario sea una divisa extranjera sea considerada transparente. Lo que dice el TJUE se puede compartir. Especialmente en el caso de préstamos en divisas a consumidores, resulta muy difícil entender por qué alguien en su sano juicio que recibe todos sus ingresos en la moneda local y cuya moneda local, históricamente, no ha hecho más que devaluarse respecto de la moneda en la que se denomina el préstamo aceptaría tal acuerdo. Sólo un imbécil aceptaría endeudarse en francos suizos cuando recibe sus ingresos en florintos húngaros, de manera que – aplicando el art. 1.2 LU – se siente uno tentado de pensar que este tipo de cláusulas se aceptan por la “inexperiencia o… lo limitado de (las) facultades mentales” del prestatario. El TJUE dice, en particular, que no basta con que la redacción sea clara y comprensible gramaticalmente, sino que es necesario que el consumidor pueda

“tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A — Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1) (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 49).

No llega a exigir que se le pongan ejemplos, pero casi:

Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera…

En el caso de autos, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, incumbe al órgano jurisdiccional tener en cuenta, en particular, la presencia, en el contrato de préstamo de que se trata, del punto 10, titulado «Declaración de comunicación del riesgo», cuyo tenor se ha reproducido en el apartado 19 de la presente sentencia, interpretado en relación con posible información adicional proporcionada antes de la celebración de dicho contrato. A este respecto, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que los prestatarios recibieron, en particular, una ficha de información adicional relativa al riesgo del tipo de cambio, que contiene ejemplos de cálculo concretos del riesgo en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con el franco suizo, circunstancia esta que, sin embargo, corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Ayudas públicas y financiación de las radiotelevisiones públicas: el canon alemán

DndvOYLW4AEVsNG

En sus Conclusiones publicadas el 26 de septiembre de 2018, el Abogado General ha tenido que interpretar el Protocolo n.º 29 anexo al TFUE sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros, introducido por el Tratado de Ámsterdam, que dice

«Las disposiciones de los Tratados se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Unión en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público.»

en relación con el canon alemán que se cobra a todos los que tienen un aparato de televisión en Alemania para financiar a las televisiones públicas y que, en el año 2013 sufrió una modificación consistente en que en vez de cobrar a todo aquel que tuviera un aparato de televisión, pasó a cobrarse a todo titular de una vivienda, sea en propiedad, sea en arrendamiento.

La cuestión específica es si esta modificación del sujeto pasivo del canon implicaba una modificación de la ayuda pública que era el canon (este había sido autorizado, con modificaciones, por la Comisión Europea en el sentido de que no constituía una ayuda pública incompatible con el mercado común) y, por tanto, que debía notificarse a la Comisión Europea de acuerdo con las reglas europeas sobre ayudas públicas.

El Abogado General contesta negativamente. No hay una modificación de la ayuda pública porque el cambio en el sujeto obligado a pagar el canon no es relevante a efectos de la finalidad de la norma que obliga a los Estados a notificar las ayudas públicas que concedan a sus empresas. Al fin y al cabo, ni la cuantía ni la procedencia de las cantidades de dinero que se entregaban a las televisiones públicas cambiaron por efecto de la modificación descrita.

Se observa, pues, que no es el incremento del número de sujetos pasivos ni el (supuesto) aumento de la recaudación final lograda de esta manera lo relevante para juzgar sobre la novedad de la medida, en el sentido antes citado. Sea cual sea esa recaudación, la parte de ella que se destinará a los organismos públicos de radiodifusión (esto es, la parte que realmente se puede calificar de ayuda de Estado) es la que fijan, previa intervención de la KEF (Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, o sea Comisión para la determinación de las necesidades de financiación de las emisoras de radiodifusión) los Gobiernos y los Parlamentos de los Estados federados. No hay, pues, una relación automática entre el (eventual) aumento de la recaudación final y la cuantía de la ayuda que perciben los organismos públicos de radiodifusión.

La KEF se erige, además, en garante de que los ingresos generados por las actividades comerciales de los organismos públicos de radiodifusión se deduzcan de la cuantía de la ayuda. Lo mismo sucede con un eventual exceso de recaudación, si no sirve para cubrir los costes previstos. Según el Gobierno alemán, tal excedente de recaudación se utiliza para alimentar las reservas financieras de los entes públicos de radiodifusión. Estos últimos no pueden disponer de esas reservas hasta que la KEF las haya sopesado para evaluar las necesidades de financiación.

En este contexto, la mera alteración de la base sobre la que se determina la obligación de pago a cargo de los sujetos pasivos carece de fuerza para cambiar, por sí sola, la cuantía de la ayuda pública recibida por los organismos de radiodifusión ni para influir, por tanto, en su compatibilidad con el mercado interior.

Por si lo anterior no resultara suficiente, cabe añadir que la alteración del hecho generador se explica, entre otras razones, también por los avances tecnológicos. De mantenerse el anterior sistema («un aparato, una tasa»), se hubiera corrido el riesgo de multiplicar los ingresos, dada la proliferación de nuevos dispositivos, como los ordenadores personales o los teléfonos inteligentes, entre otros, que permiten acceder a los programas de la radiodifusión.

La reforma obedece también al designio de simplificar la gestión del cobro del canon, que, según se desprende de las observaciones remitidas, se enfrentaba al aumento de la morosidad bajo la vigencia del sistema basado en la tenencia de apartados receptores.

En estas condiciones, estimo que el cambio propiciado por la Ley del Land no tiene la entidad suficiente, ni cualitativa ni cuantitativamente, para reputarse una modificación sustancial, en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 794/2004, leído de consuno con el artículo 1, letra c), del Reglamento n.º 659/1999, que debiera ser notificada a la Comisión.

miércoles, 3 de octubre de 2018

Jason Collins recensiona el libro de Robert Sugden

community-of-advantage

El libro se titula The Community of Advantage: A Behavioural Economist’s Defence of the Market y Collins centra su análisis del mismo en torno a dos discusiones. Primero discute si los seres humanos que toman decisiones “sesgadas” disponen de un sistema “interno” de toma de decisiones que podamos calificar como racional y contra el que que podamos comparar (y valorar) las decisiones efectivamente tomadas por los individuos para calificarlas como irracionales o sesgadas. Las decisiones de los individuos no pueden calificarse como “erróneas” o “irracionales” si no tenemos un modelo de decisión “correcta” o “racional”. Es como si “se considerara que los que toman decisiones tienen la culpa por no comportarse como predice la teoría en lugar de culpar a la teoría por no hacer las predicciones correctas” respecto de la conducta que cabe esperar de la gente. Esta discusión se organiza en torno al concepto de preferencias latentes” que serían las preferencias internas de los individuos que son conformes con el modelo del decisor racional y que, por efecto de la “concha psicológica” que las envuelve, resultan en decisiones distorsionadas. Forman parte de esta “concha psicológica” la falta de atención, las limitadas capacidades cognitivas de los individuos y la falta o límites del autocontrol. Bueno, pues no está nada claro que tales “preferencias latentes” existan ni de que lo hagan esos procesos psicológicos.

No resumiré lo referido a si la Psicología Económica es o no “paternalista” porque me parece un debate que sólo interesa a los que están previamente interesados en el problema del paternalismo en la intervención pública, debate que encuentro muy poco interesante para quien no sea un libertario o tenga que vérselas con un libertario y en Europa continental hay pocos – si alguno – libertarios. No obstante, Sugden – según cuenta Collins – expone una concepción “contractualista” de los problemas de acción colectiva en los grupos humanos que, si hemos de juzgar por la recensión, parece muy interesante.

Según Thaler y Sunstein, “hay que reconstruir las preferencias latentes de la persona” y son tales las que se habrían revelado (preferencia revelada) si esa persona no se hubiera visto afectada, al decidir, por esas limitaciones a las que hemos hecho referencia más arriba (de atención, información, cognitivas, autocontrol). Sugden, en trabajos con otros autores, ha argumentado que no es posible averiguar cuáles son las preferencias latentes de una persona, esto es, las “purificadas” de las limitaciones que dan lugar a las reveladas. Y no es posible porque también las preferencias latentes dependen del contexto en el que se toman las decisiones por los individuos. Sugden, nos dice Collins, toma el ejemplo del autoservicio en la cafetería de Sunstein/Thaler (y luego el de las promesas de año nuevo que Sunstein pone de ejemplo como más valiosas para revelarnos las verdaderas preferencias del yo racional – “¿Quién promete beber más o empezar a fumar en Nochevieja?” )

Imaginemos que el trozo de tarta está en la parte delantera de la estantería de la línea de comida del autoservicio. Cuando el individuo común y corriente Pepe va a la cafetería, coge el trozo de tarta. Si lo que hubiera habido en la parte delantera hubiese sido la fruta, Pepe habría cogido la fruta. ¿Ha tomado Pepe una decisión errónea?  Para contestar, tenemos que preguntarnos cuál es su preferencia latente. Supongamos que a Pepe le da igual el pastel o la fruta. No actúa engañado ni por el etiquetado ni por cualquier creencia falsa sobre los productos o sus efectos sobre la salud. Simplemente su preferencia es la de comer lo que haya en la parte delantera de la estantería de la línea de comida del autoservicio de la cafetería. ¿Dónde está el error?

Ahora sustituyamos a Pepe por “Superracional”

Superracional es como Pepe excepto que "tiene la inteligencia de Einstein, la memoria del Deep Blue de IBM y el autocontrol de Gandhi". (Sugden toma prestada esta combinación de rasgos del libro Nudge). ¿Qué sucede cuando Superracional se encuentra con que las tartas y la fruta están más o menos a la vista? Como es como Pepe, a Superracional le da igual la tarta y la fruta. También, como Pepe, tiene el deseo de comer lo que le pongan por delante en sentido estricto. Esto no es un fallo de inteligencia, memoria o autocontrol. No hay ningún error. Más bien, lo que ocurre es que la preferencia latente en sí depende del contexto. Pero si las preferencias latentes dependen del contexto, ¿cómo se puede determinar qué es una preferencia latente? ¿Cuál es el contexto adecuado?

Collins considera que este ejemplo demuestra que hay un punto débil en la idea de que podemos averiguar cuáles son las verdaderas – latentes – preferencias de la gente. Y se pregunta si ese punto débil tiene efectos prácticos porque elimina la conexión con el proceso real de toma de decisiones por los humanos. No hay un patrón de conducta no sesgada, no afectada por las limitaciones de la racionalidad humana que indique las verdaderas preferencias del individuo. El único patrón que hay depende del contexto en el que se toma la decisión. Y añade que, aunque hubiera un agente racional interno (como asume la doctrina de la elección racional – rational choice –), seguiríamos sin saber cómo toma sus decisiones psicológicamente este agente racional. La conclusión de Sugden es que todas las decisiones han de medirse, en su racionalidad, teniendo en cuenta el contexto en el que se toman y que no podemos calificar como racional o irracional una decisión porque contradiga, por ejemplo, la que tomamos en un contexto diferente.

Este paso del libro de Sugden que reproduce Collins es realmente divertido porque destroza el concepto de “nudges” – empujones – que ha centrado la Psicología Económica à la Thaler/Sunstein: Imaginemos que el Estado quiere ayudar a los mórbidamente obesos implantando nudges “suaves” que sean compatibles con el respeto a la libertad individual pero que mejoren las decisiones de los obesos y el nudge consistiría en hacer que “la comida basura no esté tan al alcance de cualquiera”

El que hace la pregunta me dice ¿qué harías en este caso? A lo que respondería: ¿Qué quieres decir con qué haría? ¿Cuál es el escenario hipotético en el que se supone que soy capaz de hacer algo con respecto a las dietas de mis conciudadanos mórbidamente obesos?

Si el escenario es uno en el que Robert Sugden está en un restaurante de carretera y un sujeto con obesidad mórbida se sienta en otra mesa y pide un gran desayuno (suficiente como para ser la única comida de una persona normal) para comérselo como merienda, la respuesta es que yo no haría nada. Yo pensaría que no es asunto mío como comensal en un restaurante de carreteras intervenir sin que me lo pidan en las decisiones de otros sobre qué comer. Pero, por supuesto, este no es el tipo de escenario que el autor de la pregunta tiene en mente. Lo que realmente se me pregunta es qué haría si fuera un autócrata benévolo. Mi respuesta es que no soy un autócrata benévolo, ni el asesor de un autócrata. Como economista, no me imagino a mí mismo en ninguno de esos papeles. Mi trabajo es asesorar a las personas sobre cómo lograr mejor sus intereses comunes, y el paternalismo no tiene cabida en tales consejos.

La última frase – cómo conseguir que un grupo logre los objetivos comunes a todos sus miembros de forma más efectiva – apunta al otro gran tema del libro: la “perspectiva contractual” (prometo hacer una entrada más larga cuando me lea el libro de Sugden). Porque -  nos dice Collins – Sugden propone en su libro “una base normativa alternativa para la Economía coherente con los que sabemos de la Psicología humana”. Recuerden, eso, – una teoría científica de la conducta humana individual y social – es el sueño de E. O. Wilson para las Ciencias Sociales. El título del libro remite a J.S. Mill que definía el mercado como una comunidad para el avance mutuo (comunidad de ventajas), es decir, el mercado como un mecanismo de cooperación. La pregunta es ¿cómo maximizamos las ventajas de la cooperación? Una pregunta idéntica – relacionada o que, al menos, suena a Pareto – es qué reglas o instituciones serían aceptadas por cada uno siempre y cuando todos los demás miembros del grupo las aceptasen. No parece – veremos cuando leamos el libro – que haya nada novedoso en la aproximación de Sugden en este punto. Lo que me llama la atención es que, según cuenta Collins, Sugden se centra en la cuestión de los ahorros para la vejez.

En otras ocasiones hemos dicho que los practicantes de la Psicología Económica a la Thaler recurren siempre, o prácticamente siempre, a la decisión de ahorrar para la vejez para poner a prueba la racionalidad – la falta de racionalidad – de los individuos. Y a nosotros nos parece que es un malísimo ejemplo porque la Evolución no nos hizo para adoptar decisiones individuales al respecto, esto es, a un plazo tan largo. Esas decisiones se “encargaron” por la Evolución al grupo, no al individuo como la cobertura de cualquier otro riesgo significativo pero gestionable que pese sobre todos y cada uno de los miembros de un grupo. Cubrirse individualmente de riesgos es tan ineficiente que los grupos de individuos – animales o humanos – que no ideen sistemas de cobertura colectiva de riesgos habrían de extinguirse más pronto que tarde. En la medida en que la supervivencia individual depende de la pertenencia a un grupo y de la efectividad de la cooperación en el grupo en lo que a la cobertura del riesgo se refiere, es plausible que la psicología individual no haya evolucionado (haya ahorrado) para adoptar decisiones racionales al respecto.

Así, Sugden considera racional que el Estado imponga a los particulares la obligación de cotizar para su pensión, esto es, en términos muy generales, ahorrar para la vejez.

Sugden se muestra escéptico en cuanto a que la falta de ahorros se deba a un deseo irrefrenable de gastar inmediatamente y se pregunta si no serán más relevantes las grandes incertidumbres económicas, políticas y personales que conlleva ahorrar para una jubilación a décadas de distancia.

Esto es lo interesante:

la gente puede creer simplemente que su poder de voto podría permitirles asegurar suficientes transferencias de la población trabajadora, hagan lo que hagan.

Es decir, la gente confía en que su poder dentro del grupo del que forman parte les permitirá forzar a los que estén trabajando cuando a ellos les toque jubilarse para que paguen lo suficiente como para mantenerlos en la vejez. Si, los que así piensan, están manteniendo a la generación anterior, es bastante razonable extraer semejante conclusión. Por tanto, la cuestión del ahorro para la vejez no es un problema individual para cuya solución la Evolución nos haya preparado psicológicamente. Pero hay más: ¿cómo se asegura uno individualmente de que los demás ahorrarán? La única forma es que el Estado imponga a todos un deber legal de ahorrar. Y, aún más, que los expertos dentro del grupo diseñen el mecanismo de ahorro obligatorio de tal forma que se maximice el bienestar de todos los miembros del grupo. Asignar las correspondientes decisiones a los individuos carece de cualquier racionalidad.

Si esos individuos decidieran racionalmente, lo que decidirían es que no quieren decidir individualmente. Que esas decisiones están mejor asignadas al grupo y, dentro de él, la preparación de las mismas a los expertos y la adopción a formas de adopción de decisiones típicas de los grupos: votaciones mayoritarias, creación de consensos, inclusión de los consensos que se pretenden durables en la Constitución etc. Y, frente a la crítica que Collins avanza al final de su post, habría que añadir que asignar al grupo la toma de decisiones reduce notabilísimamente la sobrecarga cognitiva que, para los individuos, supone tomar decisiones. No se trata solo de ofrecer un menú limitado de ofertas transparentes y claramente diferenciadas. A menudo se trata, simplemente, de traspasar al grupo (a través de sus agentes) la decisión individual. Y para realizar tal traspaso, los estudios realizados en las últimas décadas sobre los ámbitos de la vida de los individuos en los que éstos adoptan típicamente “malas” decisiones (decisiones que, ex post, se comprueba que reducen el bienestar de los que las adoptan) son una buena guía para concluir que la hegemonía del pensamiento liberal en Occidente ha llevado a una sobrevaloración de la libertad de elección. Los humanos son menos individualistas de lo que los filósofos de la Ilustración pensaron. Uno puede defender a muerte el mercado como mecanismo de cooperación si previamente ha extraído del intercambio anónimo dirigido por los precios los bienes a los que todos los miembros del grupo deberían tener acceso con independencia de la posibilidad de pagar por ellos.

Jason Collins, Robert Sugden’s The Community of Advantage: A Behavioural Economist’s Defence of the Market

Las cartas de la inspección, mano de santo

hojasthefor

Foto: @thefromthetree

Al parecer, la estrategia del Ministerio de Trabajo de enviar cartas a las empresas respecto de las que se sospechaba “que podía existir un caso de fraude en la contratación temporal” ha tenido efecto y septiembre ha visto crecer, de forma extraordinaria, el número de contratos temporales que se han convertido en indefinidos. Según informa eldiario.es

El número de contratos indefinidos firmados en septiembre, 232.768, supone "la cifra más alta para un mes de septiembre de la serie histórica", ha subrayado este martes la secretaria de Estado de Empleo, Yolanda Valdeolivas. Dentro de este dato se puede observar un cambio en los últimos dos meses: el gran aumento de conversiones de contratos temporales en indefinidos, que coincide con la puesta en marcha del Plan Director por un Trabajo Digno. En agosto y septiembre, estas conversiones crecieron un 49,2% y un 37,52% respecto a los mismos meses de 2017, cuando en los meses previos se registraban incrementos de alrededor del 20%.

Estas campañas de la Inspección de Trabajo y los servicios laborales de las Comunidades Autónomas no son de este verano – aunque el Gobierno haga bien en tratar de apuntarse el tanto – sino que procede ya de etapas anteriores. Era notorio que las empresas españolas abusaban de la contratación temporal. Y este abuso fue utilizado por los partidarios de mantener el rígido sistema de relaciones laborales español para oponerse a cualquier reforma en la dirección de una mayor flexibilidad. Me refiero al contrato único y, como he propuesto en otra entrada, a la simple prohibición de las cláusulas de duración en los contratos laborales.

Lo que tiene de novedosa la estrategia del Gobierno es la utilización del envío masivo de cartas a las empresas. Esta estrategia permite aumentar la eficacia de la acción administrativa ya que es mucho más “barato” enviar una carta que enviar un inspector. Si la reacción a la carta por parte de las empresas es suficientemente significativa, la Administración puede concentrar los recursos escasos de los que dispone en los, digamos, “delincuentes duros”, esto es, en las empresas que, con mayor probabilidad están infringiendo la ley. Las empresas más aversas al riesgo – de ser inspeccionadas y multadas – regularizarán espontáneamente la situación de sus trabajadores temporales si hay dudas acerca de la legitimidad de la utilización del contrato temporal correspondiente.

Curiosamente, esta estrategia fue utilizada en los años noventa por Australia para desincentivar el fraude fiscal por parte de empresas “decentes”. Decía Braithwaite que, en Australia, la inspección de Hacienda concentraba sus tareas inspectoras en aquellos asesores fiscales que proponían a sus clientes estrategias fiscales más agresivas (rozando la ilegalidad). Cuando varias de ellas fueron sancionadas, perdieron a sus clientes con más reputación. Los demás asesores fiscales recibieron el “mensaje” y dejaron de aconsejar a sus clientes estrategias agresivas. No es probable que las empresas confíen su estrategia laboral a sus asesores externos en la misma medida que lo hacen con su estrategia fiscal, de modo que atacar a los despachos de abogados laboralistas y a las empresas de asesoría laboral que incitan a las empresas a poner en marcha estrategias de contratación temporal “agresivas” no tendría la misma eficacia que tuvo en Australia abrir inspecciones fiscales a los despachos de abogados y consultoras fiscales que proponían estrategias fiscales agresivas a sus clientes. Pero sería deseable que la Administración Pública ejerciera una mayor presión a este respecto sobre los “prescriptores” de las empresas en esta materia, por ejemplo, las empresas de consultoría que proponen a las empresas planes para reducir los costes que incluyen, a menudo, subcontratar labores que pertenecen al núcleo de la actividad de la empresa y, sobre las propias empresas que hacen posible estas estrategias, es decir, a las empresas que se dedican a intermediar en el mercado laboral. La reducción de costes que estas consultoras prometen sólo puede lograrse reduciendo los derechos de los trabajadores y con la colaboración de estas empresas intermediadoras. Estoy pensando en una cadena de supermercados cuyos empleados en las tiendas – los “reponedores” y los que están en la caja – no son empleados de la cadena de supermercados sino de una empresa que se dedica, prácticamente en exclusiva, a intermediar en el mercado laboral poniendo a disposición de la primera esta mano de obra. Dado que estos intermediarios han de ganar dinero, se sigue indefectiblemente que tal margen se logra a costa de empeorar las condiciones laborales de esos trabajadores. No es de recibo que el órgano de cumplimiento normativo de la empresa de supermercados considere que estas prácticas son aceptables: son prácticas fraudulentas (incumplimiento indirecto de la ley) lo que lleva a especular sobre si estas empresas intermediarias deberían ser liquidadas dado que su objeto social es el de servir de instrumento para facilitar el incumplimiento de la ley.

martes, 2 de octubre de 2018

El aval o seguro de las cantidades entregadas a cuenta del precio de una vivienda no es exigible cuando la vivienda fue terminada pero no se entregó por inacción del comprador o vendedor

DnX3xTqXoAEqnlj

foto: @thefromthetree

El 17 de mayo de 2006, Gines concertó un contrato, denominado de arras, con la promotora Ediman, S.A. para la compra de dos viviendas que en ese momento estaban en construcción. Gines entregó a cuenta del precio de compra la suma de 63.622,20 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, se firmaron dos pólizas de seguro con ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A. (más tarde fue absorbida por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.). El capital asegurado era de 41.334,59 euros y 28.139,56 euros, respectivamente. En el contrato se preveía que las obras debían acabar el 28 de febrero de 2008 y se convenía un plazo de seis meses para la formalización de la compraventa (28 de agosto de 2008).

Las obras se terminaron el 12 de septiembre de 2007. La cédula de habitabilidad fue concedida el 20 de agosto de 2008. La promotora (Ediman) requirió al comprador para que escriturara la compraventa el 5 de marzo de 2009, quien no accedió al otorgamiento de escritura pública.

Ediman había sido declarada en concurso de acreedores en mayo de 2008. A instancias de la propia concursada, por sentencia de 25 de julio de 2011 , el juez del concurso acordó la resolución del contrato de arras y reconoció como crédito contra la masa la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra.

Gines interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Zurich, en la que le reclamaba el pago de la suma asegurada, porque se había cumplido el riesgo cubierto, ante la resolución del contrato y la obligación de la concursada de devolver las cantidades entregadas a cuenta.

La sentencia de primera instancia entendió que había existido un retraso en el cumplimiento de la obligación de formalización del contrato de compraventa, prevista en agosto de 2008. Este plazo era esencial y su incumplimiento frustró las legítimas expectativas del demandante. Por ello, se cumplió el riesgo cubierto con las pólizas de seguro y la aseguradora debía abonar la suma asegurada.

La sentencia de apelación estima el recurso de la compañía aseguradora. La Audiencia razona que la resolución del contrato, acordada en concurso de acreedores a instancia de la promotora, después de que previamente se hubiera requerido al comprador para que otorgara la escritura de compraventa y no accedió, no se encuadra en ninguno de los supuestos cubiertos por la póliza de seguro de caución, en la estipulación sexta. Añade que la póliza de seguro cubría hasta el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, por lo que el dies a quo para el ejercicio de la acción frente a la aseguradora (de dos años) debía situarse cuando se cumplió el plazo convenido, a finales de agosto de 2008, y no cuando, años más tarde, se resolvió el contrato (25 de julio de 2011).

Dice el Supremo

No se discute que el seguro que cubría la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos viviendas pendientes de construcción, se constituyó al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio. El párrafo primero del art. 3 , que se denuncia infringido, dispone lo siguiente:

«Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

Y sobre la base de este entendimiento, en un supuesto similar al presente, la sentencia 547/2017, de 10 de octubre , desestimó una pretensión similar a la ejercitada en el presente procedimiento, con el siguiente razonamiento:

«(...) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales.Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda. »En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública».

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3187

Brutal responsabilidad de la auditora por la infidelidad de una empleada

Dl0ms1wW0AAkB1D

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3234

Una compañía demanda a su auditor. Aunque no se entiende bien qué es lo que pasó de la lectura de la sentencia del Supremo, parece que la compañía estaba sufriendo lo que se conoce una conducta desleal por parte de sus directivos que estarían desviando fondos. Parece también que si el auditor externo hubiera hecho correctamente su trabajo habría descubierto la deslealtad de los empleados y se podría haber puesto coto a la misma por los socios. Aunque el juzgado desestimó la demanda, la Audiencia la estimo parcialmente y condenó a KPMG a pagar más de 2 millones de euros. En el recurso de casación se desestiman los motivos. El más interesante es el relativo a que los socios incurrieron en negligencia porque si hubieran actuado diligentemente habrían descubierto ellos mismos las infidelidades de los empleados (en este caso, de la directora financiera)

la sentencia recurrida no tiene por acreditado que los administradores fueran plenamente conscientes de las irregularidades contables de su directora financiera. Si bien les reprocha la falta de medidas preventivas para evitar disfunciones en la organización interna de la empresa y prevenir comportamientos irregulares de sus empleados (fundamento de derecho decimoséptimo), lo cierto es que para la sentencia recurrida dicho comportamiento de los administradores no produjo una quiebra del nexo causal apta para liberar de responsabilidad a la empresa auditora, conforme a la diligencia requerida por la índole del cometido asumido y las normas de distinto rango que la disciplinan (fundamentos de derecho decimoséptimo y vigésimo). En esta línea, tal y como señala la sentencia recurrida, el hecho de que el deber legal de formular las cuentas anuales corresponda a los administradores no comporta, según las propias normas técnicas de auditoría, la exoneración del auditor de efectuar las verificaciones oportunas que permitan detectar la existencia de irregularidades. En el presente caso, hay que recordar que la empresa auditora, pese a las irregularidades que presentaba la documentación de la empresa, emitió los cuatro informes del periodo de 2007 a 2010, completamente favorables o limpios, esto es, sin salvedades relevantes. Por último, el hecho de que los socios y administradores coincidan en las mismas personas de la empresa auditada, caso frecuente en las pequeñas y medianas empresas, tampoco comporta, por sí solo, que la empresa auditora quede eximida de su responsabilidad profesional.

Parece un poco excesivo imputar a la sociedad de auditoría los daños sufridos por la compañía auditada consecuencia de la infidelidad de su directora financiera. Aunque no cabe duda de que podría estar justificado imponer una parte de los daños a la auditora, parece evidente que la causante del daño a la compañía fue la directora financiera, una ¡empleada seleccionada por la compañía y sus administradores! y tampoco es de recibo no imponer responsabilidad a los administradores de la compañía que, a lo que se ve, omitieron sus deberes de vigilancia y supervisión de lo que hacía su directora financiera. Por tanto, que el Supremo conceda 2,2 millones de euros cuando la demandante pedía 2,75 supone un exceso brutal. La auditoría externa no tiene como finalidad la de “asegurar” a las empresas auditadas de que sus empleados dedicados a las tareas contables son leales. Cuestión distinta es que hubiera indicios de connivencia entre el auditor externo y la directora financiera, pero no hemos visto nada al respecto en la sentencia.

Cuando hay dudas sobre si la póliza cubría el siniestro, no se imponen los intereses del art. 20 LCS

antequera

Antequera, Cine Torcal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3235

Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que aplica los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 21 de diciembre de 2012, fecha de la presentación de la demanda que dio lugar a este procedimiento, coincidente con el conocimiento del siniestro por parte de la aseguradora, y no desde el día 3 de mayo de 2010, en que, a juicio de la recurrente, tuvo lugar el siniestro, como así resolvió la sentencia del juzgado.

El recurso se formula por vulneración del artículo 20, párrafos 3 .º y 6.º, de la LCS , en relación con la jurisprudencia de esta Sala expresada en las sentencias 146/2009, de 26 de febrero , y 858/2010, de 15 de diciembre . Considera la recurrente que la aseguradora no ha probado que desconociera el siniestro y que la sentencia recurrida da por acreditado que sí lo conocía, al menos desde el juicio verbal previo a estas actuaciones, seguido entre el asegurado, sr. Pablo Jesús, y su aseguradora, Axa, demandados en este pleito.

La demanda contra la aseguradora la interpuso un cliente insatisfecho con el trabajo de un taller en el Porsche de su propiedad.

el siniestro se produce en el momento de la terminación de los defectuosos trabajos de reparación integral y sustitución de las piezas del motor del vehículo del demandante por parte de don Pablo Jesús y por ello, en principio, pudiera parecer adecuado fijar como fecha del siniestro la de 3 de mayo de 2010, fecha de la factura emitida por GB Motor Sport. Ahora bien según resulta de las actuaciones, la aseguradora AXA no tuvo conocimiento del siniestro hasta la reclamación que realiza don Pablo Jesús el 23 de marzo de 2011; y que motivó que el perito ingeniero técnico don Ismael , de Veta S.L., por cuenta de la compañía aseguradora, examinara el vehículo el día 4 de abril de 2011, en el taller del asegurado, y según consta en su informe el perito constata los daños en el motor:

Ahora bien, tampoco hemos de estar a la fecha de la reclamación del siniestro, por cuanto el perito estimó que la póliza no cubría el mismo, de modo que no fue hasta el dictado de la sentencia de 19 de noviembre de 2012 , en la que se determinó que el siniestro sí estaba cubierto por la póliza, que la aseguradora tiene conocimiento, no solo de que había ocurrido un siniestro, lo que ya conocía desde el informe pericial de 4 de abril de 2011, sino de que dicho siniestro estaba cubierto por la póliza… 

La discusión sobre la cobertura de la póliza no se estima fuera irrazonable o carente de fundamento, dado que es exclusión habitual, ajustada al uso del ramo del seguro de responsabilidad civil empresarial, la del daño que sobrevenga a la propia obra o trabajo.

La cuestión se complica aún más por la circunstancia de desestimar aquella sentencia de 19 de noviembre de 2012, la reclamación de don Pablo Jesús por falta de prueba de la realidad del siniestro. Por otro lado, las diligencias preliminares que había instado don José Ignacio el 9 de octubre de 2012 se dirigen únicamente frente a don Pablo Jesús, no frente a AXA. Por ello, debe estarse como fecha inicial del cómputo de intereses la de la reclamación del perjudicado, 21 de diciembre de 2012, fecha de presentación de la demanda que da origen al procedimiento que nos ocupa, y en el que la aseguradora, conocedora del siniestro y de su cobertura por la póliza, no llevó a cabo pago ni consignación de cantidad alguna hasta una vez dictada la sentencia de primera instancia, lo que le hace merecedora del pago de los intereses del art. 20 de la LCS desde el 21 de diciembre de 2012, en lugar de desde el 3 de mayo de 2010 fijado por el juez a quo».

lunes, 1 de octubre de 2018

Enlaces del viernes en lunes

IMG_0988


Saltarse las sanciones norteamericanas creando establemonedas ancladas al dolar

La otra respuesta es una establemoneda: Alguna institución criptográfica construye una cosa en su cadena de bloques que se supone que vale un dólar. El mecanismo para convertir sus dólares en billetes de banco es más o menos el normal: La institución criptográfica se conecta con su banco, su banco transfiere algunas unidades electrónicas, etc. Pero una vez que se tienen las establemonedas viven en el ecosistema de la cadena de bloques, no en el ecosistema del dólar estadounidense. Pueden trabajar de forma nativa con el contrato inteligente, vivir en la misma cadena de bloques, ser transferidos, en la forma que la gente criptográfica quiera transferirlos en lugar de pasar por las instituciones -bancos, la Reserva Federal, etc.- que transfieren dólares.

Abacus CDO Bites Goldman Back. Also Barclays, stablecoins and distractions

Matt Levine


No toques nada

Hace años alguien me contó una historia sobre una gran compañía de medios de comunicación. Tuvieron que levantar parte del suelo de una de sus oficinas para hacer reparaciones y descubrieron una masa enredada de cables de comunicaciones que serpenteaban por debajo. ¿Qué es lo que hicieron? ¿Reemplazar y reconectar los cables? No. Cuando vieron esa masa enredada, no tocaron nada y reemplazaron cuidadosamente las tablas del piso. ¿Quién sabe adónde llevaría cada cable y qué contenido tenía? Era mejor dejar las cosas como estaban. En un sistema complicado, a menos que estés seguro de que entiendes todo y que tu intervención va a mejorar las cosas, es preferible dejar las cosas como están.

Don’t Touch Anything,

Porlando


Archivo del blog