lunes, 18 de marzo de 2019

Orban y Chavez



A través de Verfassungsblog. Armin von Bogdandy ha dado una conferencia sobre los riesgos del Estado de Derecho en Europa. Y hace una comparación entre Venezuela y Hungría que el editor de Verfassungsblog resume como sigue. El éxito de los populistas se basa en que muchas personas no se benefician adecuadamente de un orden social determinado. Es decir, los populistas se apoyan en los “excluidos” del sistema (sea o no objetivamente cierto que lo están, lo importante es el sentimiento de exclusión).
La exclusión masiva fue la base sobre la cual Hugo Chávez fundó su "Revolución Bolivariana" en la década de 1990 y Orbán y Kaczyński sus campañas de venganza contra el neoliberalismo poscomunista en la década de 2010. En Venezuela, continuó Armin von Bogdandy, ahora se puede ver lo que sucede cuando el enfoque populista para resolver la crisis de inclusión cae en crisis: todos los mecanismos de control democráticos y del estado de derecho se desmantelan, y no queda nada para impedir que el sistema continúe sin freno y se deslice hacia la corrupción y el clientelismo. Toda la economía del país se orienta a mantener al régimen en el poder y a sus partidarios en una buena posición; nada funciona sin que los gobernantes y sus compinches se lleven su parte de la ganancia. Las elites abandonan el país por cientos de miles, llevándose consigo su capital social, financiero y educativo, movidas por la desesperación económica y política, la opresión y el miedo”
Esta descripción parece muy ajustada a Venezuela. Lo terrible es que anticipa lo que ocurrirá en Hungría:
Si un colapso económico como el de Venezuela todavía parece improbable en este momento, es, sobre todo, porque Hungría está en la UE. Los subsidios estructurales de Bruselas son los que mantienen a flote el régimen de Orbán.
¿Se acuerdan de cuando se decía que la pertenencia a la UE nos salvaba a los PIGS de convertirnos en la próxima Argentina? Resultaría paradójico que la pertenencia a la UE sea lo que salve a Orban y le permita seguir en el poder.

Sentencias italianas sobre pactos parasociales


William-Adolphe Bouguereau

Según informa ILO, que nunca pone el vínculo a las sentencias a las que se refiere, la Corte d’Appello de Brescia ha declarado nula una cláusula en un pacto parasocial en una sociedad no cotizada (el Derecho italiano tiene reglas distintas para los pactos parasociales en sociedades cotizadas y no cotizadas. Según el art. 2341 bis Codice Civile, los pactos parasociales pueden ser de duración indefinida (en cuyo caso cada contratante puede terminarlo en cualquier momento ad nutum aunque con un preaviso de 180 días) o de duración determinada pero no pueden superar, en ningún caso, los 5 años de duración. La renovación no puede preverse como automática sino que han de renovarse una vez que expiren. Lo que se entiende por pacto parasocial, sin embargo, está limitado respecto al significado genérico del término. Así, el pacto ha de proporcionar a las partes del mismo el control de la compañía sobre la que versa. Un pacto parasocial entre socios minoritarios no sería un pacto parasocial en sentido legal. Y el objeto del pacto ha de ser el ejercicio de los derechos de voto, la limitación de la transmisibilidad de las acciones o participaciones (lo que se denominan pactos de organización) o, en general, tener “como objeto o efecto” el ejercicio de “una influencia dominante” sobre la compañía. La regulación legal tiene una excepción muy relevante: la norma no se aplica a los pactos parasociales omnilaterales recogidos en un acuerdo de joint-venture. El codice lo dice así: “Las disposiciones de este artículo no se aplican a los pactos instrumentales de los acuerdos de colaboración en la producción o el intercambio de bienes o servicios relacionados con empresas de propiedad total de los participantes en el acuerdo”. En sentido estricto, la norma excluye las joint ventures no la totalidad de los pactos omnilaterales.

Pues bien, según el tribunal de apelación de Brescia, una cláusula que preveía que el pacto parasocial se renovaría automáticamente al cabo de los cinco años, “imponía una carga irrazonable a los acreedores”; “infringía las reglas de orden público y entraba en conflicto con la libertad de empresa recogida en el art. 41 de la Constitución” italiana. El fundamento de la sentencia es que “los accionistas podían negociar una renovación del pacto sólo tras haber transcurrido el plazo inicial y sólo mediante una negociación explícita”, esto es, no cabe la renovación tácita. Me cuesta entender el sentido de la regulación italiana. Mi opinión sobre la duración de los pactos parasociales y los límites a la duración (donde sigo, básicamente, la construcción de Paz-Ares). He de confesar que no entiendo la ratio de la prohibición italiana de pactar acuerdos entre socios que duren más allá de cinco años. Dicen que
"tiene por objeto, evidentemente, proteger la estabilidad de las estructuras de gobierno y de propiedad, limitadas en el tiempo, evitando la "cristalización" indefinida de situaciones de "control externo" que puedan frustrar el funcionamiento de los órganos sociales...
No sé si la doctrina italiana sustituye los argumentos por metáforas. ¿A quién le importa que dos socios - cada uno con un 30 % - se pongan de acuerdo indefinidamente para gestionar una sociedad? ¿Por qué es necesario establecer un límite específico a la duración de estos acuerdos que no se aplica, en general, a cualquier otro acuerdo entre particulares? En relación con sociedades cotizadas, la cuestión puede ser diferente. Pero en relación con sociedades cerradas, una vez más, la regulación italiana se compadece mal con las reglas generales del Derecho privado en el que se inserta el Derecho de Sociedades. 

Al mismo tiempo, ILO informa de una Sentencia de la Cassazione de 10 de julio de 2018 (nº 18138) que dice lo mismo y, además, ha señalado que el hecho de que en un pacto parasocial se incluyan previsiones sobre la designación de miembros del consejo de administración no supone la infracción de las normas del Derecho de sociedades anónimas relativas a que a los administradores los designa la junta. Esto tiene gracia porque en nuestro Derecho hubo quien sostuvo que el sistema de representación proporcional previsto para las sociedades anónimas no podía incluirse por vía estatutaria en una sociedad limitada porque sería contrario a la norma legal que dice lo mismo que el Derecho italiano: que a los administradores de una sociedad limitada los nombra la junta (art. 214.1 LSC según el cual “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde sin más excepciones que las establecidas en la ley a la Junta general”. La jurisprudencia ha sostenido la respuesta permisiva ( STS 6-III-2009 y STS 6-III-2009 que anula el art. 191 del RRM). No sé, porque no he visto la sentencia de la Cassazione si el pacto habría de considerarse prohibido, entre nosotros, y a salvo de que fuese omnilateral, por ir referido al Consejo de Administración.

La sentencia añade que el socio no tiene derecho de separación ex art. 2437 Codice Civile porque se haya producido una infracción del pacto parasocial.

viernes, 15 de marzo de 2019

Toscano sobre la dignidad humana


Yamataka Noboru

En una entrada muy breve de hace no mucho tiempo, apuntaba que el análisis de los problemas de la llamada “eficacia horizontal de los derechos fundamentales” (Drittwirkung der Grundrechte) debía partir del art. 10 de la Constitución y su referencia a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.

En el trabajo de Manuel Toscano que resumo a continuación se aportan algunas ideas que pueden ayudar a avanzar en ese análisis. En los términos más simples: la dignidad humana puede entenderse como un status moral – o un status jurídico – que concibe a los humanos como merecedores del mejor trato disponible correspondiente a que los humanos ocupan el más alto rango en la escala de la naturaleza por ser seres – todos ellos – dotados de razón y libertad. De la concepción antigua – romana – de la dignitas como la “noción jerárquica vinculada estrechamente al honor, a los privilegios y a la deferencia debida a un cargo público o a un rango social” determinados, a la moderna concepción de la dignidad, Toscano elabora en torno a la idea de Waldron de que la dignidad es la “nobleza del hombre común”. Esto significa que, en lugar de igualar por abajo a todos los seres humanos, gracias a su igual dignidad, los igualamos por arriba en el sentido de hacerlos merecedores del mejor trato posible. Este igualar por arriba se aprecia a partir de las Declaraciones de Derechos que se suceden a partir de la Ilustración y las revoluciones burguesas: los privilegios de la nobleza no desaparecen, sino que se extienden a todos los ciudadanos lo que explica, por un lado, la estrechísima relación con los derechos humanos y, en un sentido más concreto la evolución de los códigos penales, los procesos penales y la aplicación de las penas
... lo que Whitman descubre en su investigación sobre la idea de dignidad en las leyes e instituciones europeas, especialmente en el caso del derecho penal, es justo lo contrario: el rechazo y la eliminación progresiva de las viejas formas de tratamiento de bajo estatus... De nuevo, el punto de la idea de la dignidad humana es que todo el mundo tiene un alto rango y debería recibir un trato respetuoso y digno que corresponda a ese estatus elevado. Significa igualitarismo de alto nivel
Como los que “deben” ese trato a cada ser humano son los demás, la dignidad se convierte,en la base de las obligaciones de respeto de unos seres humanos por otros. Así pues, la dignidad humana es la base de todos los derechos fundamentales porque reconocer y proteger los derechos fundamentales es una forma de reconocer “valor” a sus titulares. Y la dignidad humana es la base de los deberes que unos individuos frente a otros porque el “respeto” debido a un ser humano sólo se lo pueden mostrar otros seres humanos.

De ahí que la dignidad humana y las consecuencias en términos jurídicos que resultan de su debido respeto sea el único “derecho fundamental” (es incorrecto hablar así porque no es un derecho fundamental) que tiene una plena vigencia “horizontal”, es decir, que obliga no sólo a los poderes públicos, sino a todos los titulares de derechos fundamentales sin necesidad de intermediación del legislador. Tal efecto horizontal deriva del hecho de que la dignidad humana, como estatus moral, implica obligaciones de respeto a los demás. Es decir, de nuestra igual dignidad se deduce no sólo que tenemos derecho al más alto reconocimiento, sino que debemos ese igual alto reconocimiento a nuestros congéneres.

Cada individuo tiene un deber de respetar a los demás. Y – se pregunta Toscano -
¿por qué debemos respetar a la gente? Naturalmente, la respuesta está en la verdad fundamental sobre el valor inherente que poseen todos los seres humanos como tales. En otras palabras, las personas tienen dignidad y dignidad, entendida como el valor inherente que tienen las personas, es la razón última que justifica la forma en la que está permitido tratarlas. En consecuencia, si asumimos que la moralidad se preocupa por el respeto a las personas, la afirmación ontológica sobre el valor humano parece ser el fundamento sobre el que se asienta todo el edificio de la moralidad. Así pues, el hecho moral de la dignidad humana constituye la razón última del orden moral y el fundamento de los derechos humanos.
Si el estatus moral de un individuo determina cómo debe ser tratado (qué derechos y obligaciones tiene), el “elevado status moral” de los seres humanos, obliga a “hacer mayor y más fuerte el perímetro de protección, esto es, el número y la fortaleza de los derechos que deben asegurar la inviolabilidad del titular” porque – cita a Frances Kamm – “cuanto más importante es una entidad, más importante es cómo ha de ser tratada” y, en el caso de los seres humanos, los derechos fundamentales pueden verse – concluye Toscano – como “los constituyentes del más elevado estatus moral llamado dignidad humana… de modo que derechos humanos y dignidad humana no son dos cosas separadas ya que los derechos humanos son los rasgos que delinean y componen el status” que es la dignidad humana. Un ser humano tiene dignidad, merece un trato respetuoso que incluye reconocer y tutelar sus derechos humanos: “Es cierto que la gente tiene esos derechos porque tienen dignidad, pero el alegato también funciona al revés: tienen ese estatus porque tienen los derechos que protegen su inviolabilidad personal e imponen limitaciones sobre cómo pueden y deben ser tratados” lo que le conduce a preguntarse si eso hace redundante el concepto de dignidad humana. Cita a Feinberg
En efecto, el respeto de las personas (una idea intrigante) puede ser simplemente el respeto de sus derechos, de modo que no puede haber uno sin el otro; y lo que se denomina "dignidad humana" puede ser simplemente la capacidad reconocible de hacer valer los propios derechos. Respetar a una persona entonces, o pensar en ella como poseedora de dignidad humana, es pensar en ella como un potencial legitimado para exigir sus derechos".
Dice Toscano que esta disolución de la dignidad humana en la titularidad de derechos no es completa porque – cita de nuevo a Feinberg – “tener derechos nos permite alzarnos para mirar a los ojos a los demás y sentir que somos fundamentalmente iguales a cualquier otro”. Dice Toscano que no es casualidad que “sus palabras evocan con precisión el porte erguido, la actitud independiente y segura de sí misma, tradicionalmente asociada a la dignidad… Hablar de dignidad humana permite capturar cuál sea el sentido de los derechos humanos” y, en este sentido, no es redundante.
la contribución decisiva del concepto de dignidad en relación con los derechos humanos consiste en transmitir… que todos los seres humanos gozan del mismo estatus moral y que este estatus moral es muy alto. En efecto, significa que los seres humanos ocupan el primer lugar en la jerarquía de los estados morales, lo que les garantiza un alto grado de protección e inviolabilidad.
Y – añadiría – justifica también la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales reconocidos, en principio en los textos legales, como derechos frente a los poderes públicos. Frente a otros particulares, sin embargo, la dignidad obliga a cada uno de nosotros a respetar a los demás y a tratarlos con el mismo respeto que merecemos.

Manuel Toscano, Human Dignity as High Moral Status, 2011

La cláusula de renuncia de acciones, aunque no sean acciones futuras, es abusiva si las circunstancias que rodean la celebración del contrato implican un consentimiento “reducido” del consumidor



Gail Albert Halaban
La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el art. 10 TRLGDCU porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios. La renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros. Habida cuenta de las circunstancias concurrentes (conocimiento por los clientes de la situación de grave crisis de la entidad financiera emisora de los productos financieros, que se encontraba inmersa en un "plan de resolución", en cuyo seno se produce el canje obligatorio de obligaciones por bonos y la posterior oferta de canje por bonos de otra entidad bancaria, con sucesivas pérdidas patrimoniales respecto de la inversión inicial), la situación de la que nacían las acciones a las que se renunciaba (acciones de anulación del contrato de adquisición de los productos financieros por vicio del consentimiento o de exigencia de responsabilidad contractual, fundamentalmente) ya se había producido y era conocida por las demandantes. Por tanto, se trataba de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, no de una renuncia previa de derechos o acciones, que es lo que prohíbe el art. 10 TRLGDCU en el caso de consumidores. 
Ahora bien, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, (provoca) un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU)… En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de "resolución", por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. 
Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable. 
Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados. 
Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un "mecanismo de revisión" para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el "experto" que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque "en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS" cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que "la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente". 
En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. 
Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo.

La cláusula pago en divisa extranjera forma parte del objeto principal del contrato


El asunto no puede ser más complicado – que no complejo –. La cláusula abusiva era una que ponía a cargo del consumidor los costes “asociados al diferencia de tipos de cambio existente entre el tipo de venta y el tipo de compra de la divisa en cuestión”. Esto es, y por ejemplo, la diferencia entre el precio de compra del dolar en euros y el precio de venta de dólares en euros. Sin embargo, lo que se pregunta al TJUE es si el juez que entiende del litigio puede declarar nulo el préstamo – o sea, todo el contrato – porque, aunque elimine esta cláusula por abusiva, el consumidor sigue soportando el riesgo de cambio porque se trata de un préstamo en divisa extranjera, es decir, aquel en el que el prestatario soporta el riesgo de devaluación de la moneda nacional – en la que obtiene sus ingresos – porque se ha obligado frente al prestamista a devolver el capital que le han prestado en la divisa extranjera.

El TJUE empieza recordando lo que ya dijo en 2018 respecto de otros casos húngaros
… las leyes DH 1, DH 2 y DH 3… aprobadas con posterioridad a la celebración de los contratos de préstamo … consideran en particular abusivas y nulas las cláusulas relativas al diferencial de tipos de cambio incluidas en los contratos de préstamo definidos en dichas leyes, sustituyen con efecto retroactivo estas cláusulas por cláusulas que aplican el tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional de Hungría para la divisa correspondiente y convierten, con efectos ex nunc, el importe del préstamo pendiente en un importe denominado en moneda nacional. Por lo que se refiere a estas últimas cláusulas, que pasaron con carácter retroactivo y en virtud de dichas leyes a formar parte de los contratos de préstamo en cuestión, el Tribunal de Justicia resolvió, en los apartados 62 a 64 de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750), que tales cláusulas, que reflejan disposiciones legales imperativas, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, ya que esta no se aplica a las condiciones incluidas en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional.
Obsérvese, pues, que el préstamo deja de ser un préstamo denominado en divisas. No sólo se elimina – con efectos ex nunc – la cláusula sobre el diferencial sino la cláusula (que debe considerarse como objeto principal del contrato) que establece que el préstamo ha de devolverse en una divisa extranjera.
El enfoque adoptado por el legislador húngaro consistente en poner remedio a los problemas asociados a la práctica con arreglo a la cual las entidades financieras celebraban contratos de préstamo dotados de cláusulas relativas al diferencial de tipos de cambio mediante la modificación de estas cláusulas por vía legislativa, manteniendo al mismo tiempo la validez de los contratos de préstamo, se ajusta al objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 y, en particular, de su artículo 6, apartado 1. En efecto, este objetivo consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 31).
Pero, aplicando la doctrina sentada en los casos españoles relativos a la cláusula-suelo, el TJUE dice que la cláusula abusiva, sustituida por el legislador sólo con efectos ex nunc no es suficiente. El consumidor debe quedar colocado como si la cláusula no hubiera existido nunca y el banco habrá de devolver cualquier beneficio obtenido sobre la base de la cláusula abusiva
No obstante, por lo que se refiere a este artículo 6, apartado 1, el Tribunal de Justicia también ha resuelto que esa disposición debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, con el consiguiente restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)…  En el presente asunto, en la medida en que la demanda presentada por la Sra. Dunai tiene su origen en la cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio que figuraba inicialmente en el contrato de préstamo celebrado con el banco, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la legislación nacional que declaró abusivas las cláusulas de esta naturaleza ha permitido que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría la Sra. Dunai de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de los beneficios obtenidos indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de dicha cláusula abusiva (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 53).
Pero, naturalmente, lo que no se puede pretender es que la Directiva de cláusulas abusivas, que ordena eliminar la cláusula abusiva legitime al juez nacional para cargarse el contrato entero porque una de sus cláusulas sea abusiva salvo que estemos en el caso absolutamente excepcional en el que el contrato no puede subsistir sin la cláusula eliminada. Así, el TJUE concluye
el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio… siempre que (declarada abusiva la cláusula sea posible) restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva.
Y, en relación con la cláusula de divisa extranjera, el TJUE dice que la Directiva sólo la somete a control de transparencia. No de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva porque es una cláusula que define el objeto principal del contrato. En este punto el TJUE reproduce la – errónea a mi juicio – doctrina sostenida en sentencias anteriores sobre las consecuencias de la falta de transparencia de una cláusula.

Pero, en ese momento, la sentencia da un giro y dice
En el presente asunto, la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio define el objeto principal del contrato. Así, en tal supuesto, no parece jurídicamente posible mantener la existencia del contrato, siendo este un extremo que, no obstante, debe apreciar el órgano jurisdiccional remitente.
Hasta aquí, es correcto. Lo que es incomprensible es que, a continuación, el TJUE analice el Derecho húngaro (maldita manía de meterse a interpretar el Derecho nacional en las cuestiones prejudiciales)
A este respecto, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente parece desprenderse que una de las disposiciones de las leyes nacionales controvertidas en el litigio principal, concretamente el artículo 37, apartado 1, de la ley DH 2, implica que, cuando el consumidor invoque el carácter abusivo de cualquier otra cláusula diferente a la relativa al diferencial de tipos de cambio o a la que permite un incremento unilateral de los intereses, los gastos y las comisiones, este debe también solicitar que el juez que conoce del asunto declare válido el contrato hasta la fecha en la que dicte su resolución. Así, esta disposición impediría, en contra de lo ordenado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que el consumidor no quedara vinculado por la cláusula abusiva en cuestión, en su caso a través de la anulación en su conjunto del contrato correspondiente cuando no pueda subsistir sin dicha cláusula.
El TJUE está aplicando in totum el régimen de la Directiva a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Esto es criticable, en este punto, porque es mucho más probable que la consecuencia normal de que se considere que una cláusula que define el objeto principal del contrato no es transparente sea que el contrato no puede subsistir (aunque, a menudo, la mera supresión de la cláusula es suficiente porque se trata de cláusulas “sorprendentes”). De modo que esta consecuencia casa mal con el objetivo de la Directiva de eliminar la cláusula abusiva y mantener en vigor el contrato. Sin embargo el TJUE dice que si el juez nacional llega a la conclusión de que la cláusula que describe el objeto principal del contrato no es transparente, entonces, ha de considerarse que es una cláusula abusiva y hay que suprimirla. Y si, suprimida, el contrato no puede subsistir, y la anulación de todo el contrato no acarrea consecuencias perjudiciales para el consumidor, entonces el juez ha de declarar la nulidad del contrato entero y liberar al consumidor del riesgo asumido en la cláusula y, por tanto, que si la ley húngara impide al juez hacer cualquiera de estas cosas, la ley húngara es contraria a la Directiva:
Asimismo, debe también precisarse que, si bien el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional, en su sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), apartados 83 y 84, la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional para mantener la existencia del contrato, resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que esta posibilidad queda limitada a los supuestos en que la anulación del contrato en su totalidad podría acarrear consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor, de modo que este sería penalizado (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés, C‑96/16 y C‑94/17, EU:C:2018:643, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C‑51/17, EU:C:2018:750, apartado 61). 
Pues bien, en el asunto principal, resulta de las apreciaciones efectuadas por el órgano jurisdiccional remitente que el mantenimiento del contrato sería contrario a los intereses de la Sra. Dunai. En consecuencia, la sustitución contemplada en el anterior apartado no parece aplicable al presente asunto. 
… el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio, como la controvertida en el litigio principal, siempre que la apreciación del carácter abusivo de tal cláusula permita restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva; (pero sí)  se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio, cuando se aprecie su carácter abusivo y la imposibilidad de que el contrato subsista sin ella.

Las demás preguntas al TJUE tienen menos interés.

Es la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2019 Asunto C‑118/17 ECLI:EU:C:2019:207

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, Laura Mvula, Little Girl Blue

jueves, 14 de marzo de 2019

El remedio restitutorio


La resolución de un contrato o la declaración de su nulidad obliga a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones:
Si las prestaciones se pensaron y quisieron como recíprocas –explica X. Basozabal–, (aunque el sinalagma genético no siempre resulte acompañado por el sinalagma funcional), es lógico que ese mismo dato presida la liquidación contractual… Por influencia del derecho canónico y natural suaviza la rigidez romana y permite al acreedor afectado por el incumplimiento desvincularse del contrato, entendiendo que su obligación pende de una condición tácita (art. 1124 CC). Pero, liberado el acreedor frustrado de su obligación, debería pronunciarse sobre la procedencia de la restitución y, al menos directamente, no lo hace- Aborda este tema de forma meramente tangencial al regular la actio redhibitoria… Es esta insuficiencia legal la que explica que nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritarias acudan en busca de respuestas al régimen de la restitución previsto legalmente para la nulidad del contrato
En la resolución
… extinguidos los deberes primarios de prestación, entiende nuestra doctrina y jurisprudencia que la liquidación de la relación exige a cada una de las partes restituirse «lo que hubiese percibido» en ejecución del contrato. No obstante, pese a su unánime respaldo, no es este un efecto necesario de la resolución. En otros sistemas se opta por consolidar lo actuado y liquidar la relación jurídica con otros remedios, típicamente con los indemnizatorios. Sobre lo que aún no tenemos suficiente consenso es sobre su ejercicio procesal, si puede aplicarla de oficio el juez que declara resuelto el contrato o si el demandante ha de solicitarla… A favor de lo primero, pero en casos e invocando reglas de la acción de nulidad, véanse las STS de 11.02.2003 (RJ\2003\1004); de 4.12.2008 (RJ\2008\6951); o de 8.1.2007 (RJ\2007\812), donde puede leerse que «la obligación de devolución nace de la ley, por lo que no requiere petición expresa, y puede ser declarada por el juez en virtud del principio iura novit curia... Véase, por ejemplo, la STS 11.02.1992 (RJ\1992\1207), donde admitida la resolución de un contrato de compra e instalación de un sistema de riego que resultó defectuoso, el Tribunal obliga al comprador a restituir la instalación, aplicando analógicamente el art. 1303 CC y aunque no se pidiera en instancia, por ser un efecto directo e inmediato de la resolución. O la STS 23.11.2011 (RJ\2012\569), que sostiene que no hace falta pedir la restitución de los intereses del precio en instancia, luego los concede aunque se pidieran ex novo en casación, arguyendo que son «remuneratorios», no «de demora». Pero curiosamente los liquida aplicando el mismo tipo, esto es, el interés legal… Más coherente con el carácter facultativo de la resolución sería, a mi juicio, lo segundo.
Restituirse lo percibido se puede desglosar en tres partidas o pretensiones
la principal –el objeto de la prestación o su valor–… Con esta restitución pretende el legislador «deshacer» el intercambio, obligando a los contratantes a devolver lo recibido, sea un bien, tal y como esté; sea una cantidad de dinero. El hecho de que en primer supuesto el valor devuelto sea el actual del bien no parece haber espoleado a muchos a aplicar la misma receta al precio, y propugnar su devolución actualizada. En alguna sentencia (STS 6.5.1988 (RJ\1988\4018); STS 18.9.1991 (RJ\1991\6055) el Tribunal Supremo ha concedido la restitución actualizada del precio. Pero en otras lo rechaza con el aplauso de la doctrina, que cita las primeras sentencias como residuales…
La justificación de esta doctrina jurisprudencial es
es la tesis de C. Paz Ares, defendiendo que la única diferencia entre las deudas de dinero y las de valor es que, en estas, la cantidad de dinero está por determinar y, aún más interesante, que esa determinación ha de efectuarse conforme a los parámetros que dicte la norma, que frecuentemente, pero no siempre, apuntan al valor al tiempo de su liquidación… Porque el nuestro, el de las deudas de restitución es, precisamente, un supuesto de excepción en el que el legislador, cuando ha de traducir en dinero el bien a devolver, no atiende al momento de liquidación de la deuda, sino al de pérdida de la cosa a restituir (art. 1307 CC; 1488 CC). Esta eventualidad (pérdida de la cosa) no puede darse, por hipótesis, cuando lo que deba restituirse sea un precio, que habrá de devolverse siempre in natura, esto es, exactamente en la cantidad y moneda recibida…
Y por dos razones, la pretensión de restitución es “de mera devolución de lo recibido”.
i. Porque es clara la preferencia legal por la restitución in natura, de modo que el recurso al «valor» es –sigue siendo– subsidiario… 
ii. Porque de no ser posible o procedente la restitución in natura, la norma prefiere el momento de la pérdida de la cosa para determinar el valor a restituir (art. 1488, 1307 CC), desconsiderando otros valores alternativos, como el vigente al tiempo de contratar, en el momento de realizar la entrega, o al proceder a la liquidación efectiva de la relación… Se trata de un primer ejercicio de liquidación de la relación circunscrito al objeto de la prestación recibida, descontándolo… (la)… paridad existente al tiempo de contratar… se rompe por sistema cuando la restitución es in natura. Es, por tanto, una ruptura consustancial a la resolución. E intentar conservarla plantea conflictos mayores, como bien denuncia la doctrina alemana, como es justificar que una vez resuelto el contrato, puedan las partes, especialmente el incumplidor, apelar al precio cuando beneficie sus intereses por encima del valor de mercado… la medida del enriquecimiento concretamente obtenido sólo se defiende en casos muy marginales, en nuestro sistema, ex 1186 CC
Los casos de pérdida fortuita de la cosa ¿Quién soporta el riesgo?
Dice el art. 1314.1. CC, que sigue a los arts. 1309-1313, reguladores de la confirmación del contrato anulable: «También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.» No menciona el caso de pérdida fortuita, luego se entiende que la acción perdura; y ante la duda de si para ejercitarla debe restituirse por valor, nuestros tribunales confirman que sí, aplicando el art. 1307 CC… La segunda cuestión consiste en decidir si, anulado o resuelto el contrato, debe el poseedor restituir por valor y, por tanto, asumir el riesgo de pérdida de la cosa. La respuesta mayoritaria entre los autores y la mejor respaldada por la norma es afirmativa… Lo entiende igualmente así nuestro Tribunal Supremo, pues aplica a todo caso de ineficacia contractual lo previsto en artículo 1307 CC, que no distingue entre pérdidas por culpa o fortuitas. Y hace bien, al menos en lo que a la restitución se refiere, pues asegura la reciprocidad de las pretensiones.
El caso resuelto en STS 4.12.2008 (RJ\2008\6951), comentado por S. Ramos González y L. Alascio Carrasco.
Las partes celebraron un contrato de compraventa cuyo clausulado revela que sólo querían consumar el contrato si el inmueble objeto del mismo obtenía la licencia de actividad que la compradora precisaba. No obstante, durante la tramitación de la citada licencia, permite el vendedor a la contraparte explotar el local objeto de la venta a cambio de una renta, que se califica como anticipo de, en su caso, el precio de venta. Y estando en curso esta explotación se incendia el local por causas desconocidas. 
Los Tribunales acogen la pretensión… de nulidad del comprador; pero aciertan al condenarle a restituir el valor del local incendiado, ya que también solicitó y obtuvo del vendedor el reintegro de las rentas pagadas. Es una resolución solo discutida por el comprador, que alega en casación la falta de prueba de su culpa o dolo en la producción del incendio para intentar liberarse, ex artículo 457 CC, del pago del valor de local siniestrado. Las autoras del comentario de la sentencia, seguidoras de las tesis del profesor Delgado Echevarría, coinciden con el comprador en objetar la liquidación judicial ex artículo 1307 CC, ya que entienden que la solución aplicable al caso es la contemplada en el artículo 1122.1 CC, que libera al deudor de su obligación en caso de pérdida fortuita de la cosa; pero aplauden la decisión última de obligarle a pagar el valor del local porque la prueba del fortuito estaba a su cargo, ex artículo 1182 CC, y no llegó a aportarse. Ergo, si se probase que la pérdida fue excusable, parecen partidarias de trasladar el riesgo al vendedor. 
Y no podemos estar de acuerdo. Ni el artículo 1122.1 CC ni el 1182 CC contemplan la hipótesis que aquí se plantea, de liquidación de intercambios recíprocos, por lo que obvian un dato fundamental, como es que el comprador recupera la parte abonada del precio, y que esto le obliga, en justa reciprocidad, a devolver a su vez lo recibido o su valor, independientemente de cuál sea la causa –salvo que sea imputable al vendedor– por la que se haya perdido la cosa. Asepsia valorativa que destaca el Supremo al justificar la aplicación del artículo 1307 CC a este caso, pero que encontramos también en el artículo 1488 CC

Ana Soler Presas, La liquidación del contrato resuelto. El remediorestitutorio ADC, tomo LXXI, 2018, fasc. IV, pp. 1227-1276

Pluralidad de deudores

God help the girl
"a) Un primer modelo se caracteriza por que cada uno de los deudores está obligado al cumplimiento íntegro de la prestación, que consecuentemente el acreedor puede exigir de cualquiera de ellos hasta su plena satisfacción. Es lo que conocemos como deuda solidaria (arts. 1137 CC, 1125 PMCC y 513-1.4 PCCAPDC), …  En algunos países, doctrina y jurisprudencia admiten para ciertos supuestos otra forma de solidaridad, cuyos efectos difieren parcialmente de los de la prevista legalmente: es el caso de las obligaciones in solidum en Francia o de la llamada solidaridad impropia en España. 
b) En el segundo modelo, la deuda se divide en tantas partes como deudores haya, de modo que cada uno de ellos queda únicamente obligado a cumplir su parte, que es lo que el acreedor le puede exigir. Nuestro CC (al igual que la PMCC y la PCCAPDC) alude a ellas como obligaciones mancomunadas pero, para su debido deslinde de la categoría siguiente, que recibe idéntica denominación, resulta preferible calificarlas de parciarias 2, término que utilizaré para referirme al régimen consagrado en el art. 1138 CC (y en los arts. 1124 PMCC y 513-1.2 PCCAPDC); 
c) Un tercer modelo es aquel en que el acreedor debe dirigirse conjuntamente contra todos los deudores para exigirles el cumplimiento, al tiempo que estos deben cumplir conjuntamente para quedar liberados. Es la situación a que aluden los arts. 1139 y 1150 CC, en que cabe hablar de deudas mancomunadas, comunes, conjuntas o colectivas; en ambos preceptos este régimen se vincula a obligaciones indivisibles (aunque también puede aplicarse fuera de tales casos)..."

Esther Gómez Calle, La pluralidad de deudores: análisis de Derecho comparado ADC, tomo LXX, 2017, fasc. I

V Jornada de Trabajo sobre Gobierno Corporativo de la UAM en el Colegio Mayor Luis Vives


miércoles, 13 de marzo de 2019

Límites de la competencia registral para nombrar experto para valorar las participaciones a los efectos de aplicar el art. 348 bis LSC


Bukhara

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 7 de marzo de 2019

Se trataba de un conflicto entre socios acerca del derecho de separación recogido en el art. 348 bis LSC (falta de reparto de dividendos). El socio minoritario pide al Registrador el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones y el registrador da audiencia a la sociedad y resuelve, desestimando las alegaciones de la sociedad, que se dan los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis. Extracto la argumentación de la juez de lo mercantil:
Mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, el registrador mercantil nº 15 de Barcelona …
1) Ratifica su competencia para analizar la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC de forma previa a nombrar al experto tal como prevé el art. 353 LSC, inclusive en el caso de que la sociedad se oponga al reconocimiento del tal derecho de separación del socio.
2) Acto seguido, entra a analizar los requisitos del art. 348 bis LSC y alcanza las siguientes conclusiones:
     a. Verifica la condición de socios de los instantes del expediente.
     b. Que la sociedad lleva 5 años inscrita en el registro mercantil.
     c. Que si bien es cierto que en la junta universal de 6 de septiembre de 2017 se acordó repartir un tercio de los beneficios del ejercicio 2016, esa junta no produce efectos retroactivos y no deja sin efecto el derecho de separación válidamente ejercitado.
     d. En la junta de 28 de junio de 2017 se aprobó no repartir dividendos entre los socios, habiendo votado los socios promotores del expediente a favor del reparto del tercio de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2016.
     e. Si bien reconoce que los beneficios del ejercicio 2016 proceden de la activación de la partida de I+D de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, deben ser considerados como beneficios propios de la explotación económica y ordinaria de la compañía al estar relacionada con su objeto social, no pudiendo entenderse como gasto extraordinario.
     f. Por último, en cuanto al posible ejercicio abusivo del derecho por parte del socio minoritario, no entra en su análisis al exceder de la limitada “cognitio” del expediente administrativo, correspondiendo la decisión última a los juzgados y tribunales. 
Dicha resolución fue confirmada por la Dirección General de los Registros y Notariado mediante resolución de fecha 7 de febrero de 2018, la cual reitera los mismos argumentos que la resolución del registrador mercantil. En esencia:
     1) Ratifica la competencia del registrador mercantil para verificar si concurren los requisitos del artículo 348 bis LSC a pesar de la oposición de la sociedad;
     2) Que los beneficios procedentes de la activación de la partida de I+D son beneficios repartibles procedentes de la explotación ordinaria del objeto social, tomando como referencia la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2015.
     3) Porque la sociedad no ha acreditado debidamente que ese beneficio sea de carácter extraordinario;
     4) Por último, el reparto posterior de dividendos aprobado en la junta de 6 de septiembre de 2017 no afecta al derecho de separación ejercido por el socio con anterioridad, al carecer de efectos retroactivos
De mi experiencia práctica, hasta fechas recientes, cuando un socio ejercitaba su derecho de separación y la sociedad no se lo reconocía, el socio presentaba la correspondiente demanda ante los juzgados y tribunales mercantiles por lo que era una sentencia la que determinaba si tiene o no derecho de separación y una vez firme ese pronunciamiento, era cuando se activaba la vía del art. 353 LSC en ejecución de sentencia, tal como concluyó la sección 15ª de la AP de Barcelona en sentencias de 26 de marzo de 2015 o la de 27 de julio de 2015. Sin embargo, lo que está sucediendo últimamente es que muchos de esos socios, en lugar de acudir a la vía judicial, se están dirigiendo directamente al registro mercantil para solicitar el nombramiento del experto al amparo del art. 353 LSC a pesar de la oposición fundada de la sociedad a reconocerle su derecho de separación, vía que está teniendo gran acogida porque los registradores mercantiles se están declarando competentes no sólo para nombrar al experto sino también para analizar si concurren los requisitos del art. 348 bis de la LSC, entrando incluso a resolver sobre los motivos de oposición alegados por la sociedad desde un punto de vista sustantivo lo que plantea varias dudas. 
… el socio es libre de elegir si acude a la vía judicial o bien, de manera alternativa, a la vía administrativa o extrajudicial, conclusión que extraigo de la dicción del precepto (artículo 353 LSC) el cual permite al socio solicitar al registrador mercantil el nombramiento de un experto para valorar las participaciones sociales o acciones de la sociedad a “falta de acuerdo” sin especificar que esa falta de acuerdo se refiera únicamente a la falta de acuerdo en cuanto a la valoración de las participaciones sociales por lo que también puede tener encaje legal la falta de acuerdo respecto a la existencia misma del derecho pues lógicamente, si no hay acuerdo en cuanto a la premisa mayor (el derecho de separación) tampoco lo habrá respecto de la premisa menor (la valoración de las participaciones o acciones)… 
Ciertamente, la respuesta a tales preguntas no es sencilla. Las dos sentencias que se han pronunciado sobre este particular como son la SAP de Murcia (sección 4ª) de 28 demarzo de 2018 (que revoca la de instancia) y la SJM nº 1 de Sevilla, de 26 de septiembre de 2017, se han mostrado favorables a reconocer al registrador mercantil plena competencia no sólo para nombrar a un experto independiente que valore las participaciones sociales o acciones de la compañía sino también para analizar si concurren los requisitos del artículos 348 bis de la LSC, pudiendo incluso entrar a valorar los motivos de oposición alegados por la sociedad… 
Aunque comparto algunas de las reflexiones que alcanzan mis compañeros, discrepo sin embargo en cuanto al alcance del control que puede realizar el registrador mercantil respecto de los requisitos del art. 348 bis de la LSC y es justamente esa discrepancia la que me lleva a resolver en sentido contrario. Así, coincido con las referidas sentencias en el hecho de que la mera oposición formal por parte de la sociedad al derecho de separación del socio no puede comportar per se el archivo ni la suspensión del expediente administrativo pues ello nos podría conducir a situaciones claramente abusivas por parte de la sociedad de oponerse simplemente para ganar tiempo y presionar al socio a que renuncie al ejercicio de su derecho ante la dificultad que entraña el inicio de un procedimiento judicial. 
Asimismo, tampoco veo impedimento alguno para que el registrador mercantil, antes de nombrar al experto, realice un control “somero” de la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC pues lógicamente, es el presupuesto básico para dicho nombramiento. Ahora bien, a mi modo de ver, ese control es meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Por el contrario, si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad son de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un “enjuiciamiento” para su resolución, entiendo que en este caso, el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente. La razón de ser es que la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Coco, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan un enjuiciamiento, pues ello entra dentro d ella competencia de los juzgados y tribunales. 
Por último, cuando el legislador ha querido atribuir al registrador mercantil “funciones jurisdiccionales” así lo ha contemplado expresamente como por ejemplo, en la reciente ley de jurisdicción voluntaria, no pudiendo aplicarse la misma ni siquiera por analogía al caso que ahora nos ocupa. En conclusión, lo que quiero poner de manifiesto con todas estas apreciaciones es que el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos no es un derecho que surja de manera automática, a diferencia, por ejemplo, del derecho del socio minoritario a que se nombre por el registrador mercantil un auditor de cuentas de ahí que las competencias que tiene atribuidas el registrador mercantil en este último supuesto no puedan ser extrapoladas sin más al art. 348 bis LSC ni tampoco la jurisprudencia que aborda aquel derecho (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2011 y de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de noviembre de 2013) sino que tiene sus propios requisitos, alguno de los cuales pueden calificarse de meramente formales pero otros son de naturaleza eminentemente sustantiva por lo que en caso de oposición respecto de estos últimos, considero que la competencia debería ser de los juzgados y tribunales mercantiles pues requieren de un “enjuiciamiento”… tampoco parece razonable someter a la sociedad a un desembolso económico derivado de los honorarios que le facturará el experto cuando quizás sea un coste innecesario si finalmente, una sentencia dictamina que el socio carece de ese derecho de separación. Por todos los motivos anteriormente expuestos, estimo íntegramente la demanda y revoco la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 7 de febrero de 2018 que confirma a su vez la resolución del registrador mercantil nº 15 de Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2017.
Entradas relacionadas

lunes, 11 de marzo de 2019

Caso práctico: el Sr. K entrega su coche cuando se compra uno nuevo y Hacienda lo lía todo y asedia al Sr. K. Primera entrega



Alexandre Cabanel.

Les voy a contar una historia kafkiana en la que hay unos “malvados” que son funcionarios públicos; un particular al que angustian durante semanas y una regulación manifiestamente mejorable. La maldad de los funcionarios se deduce de la conducta que les narraré a continuación.

El señor K recibe una propuesta de liquidación provisional de la Agencia Tributaria AEAT en la que se le comunica que tenía que haber presentado la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2016 y que, efectuadas las comprobaciones por la AEAT, resulta una deuda de casi 7000 euros.

El señor K se quedó extrañadísimo. La liquidación provisional dice que el señor K obtuvo ingresos, en 2016 por valor de casi 40.000 euros cuando, en realidad, el Sr. K estuvo en paro durante todo el 2016 cobrando exclusivamente la prestación por desempleo (menos de 7000 euros en todo el año) y unos 5000 euros de rendimientos del ahorro. El Sr. K había ahorrado mucho en su vida y sus ahorros le producían esos ingresos.

¿Por qué decía la AEAT que el señor K había obtenido esos ingresos?

De la propuesta de liquidación provisional no se deducía nada en absoluto. La AEAT no se había molestado en indicar al Señor K por qué decía que el Sr. K había obtenido esos ingresos producto de sus “actividades económicas”. El Sr. K nunca realizó actividades económicas por cuenta propia, nunca estuvo dado de alta en el registro de IVA, nunca estuvo dado de alta en la Seguridad social como autónomo. ¡Y estuvo todo el 2016 en paro! De todo ello hay, naturalmente, había constancia en Hacienda.

Tras darle vueltas, al Sr. K se le ocurrió que, tal vez, lo que había pasado es que la AEAT, al comprobar que el Sr. K, que hacía todos los años su declaración, no la había hecho en el 2016, estaba tratando de ocultar rentas. “Hay que ser estúpido”, pensó el Sr. K “para dejar de hacer declaración cuando si la hubieras hecho, seguro que te salía a devolver”. Y que entonces, algún funcionario, movido por el bonus asociado al aumento de la recaudación, decidió dar al botón para que se enviase una liquidación provisional al Sr. K. Lo que el Sr. K seguía sin entender es de dónde se había sacado la AEAT esos casi 30.000 euros que figuraban en la casilla 92 como ingresos de actividades económicas. Porque si la liquidación provisional hubiera sido por ingresos de unos 12 mil euros, era evidente que la cuota hubiera sido cero o negativa (se le habían retenido más de 1000 euros)

El Sr. K llamó a un número de teléfono para solicitar una cita con un funcionario de Hacienda. Se la dieron para el día siguiente y allí se plantó. Contó su historia por primera vez a dos funcionarias (1 y 1bis) que le explicaron, sin dejarle ver ningún documento, que esos 30 mil euros se los había pagado al Sr. K un concesionario de automóviles. El Sr. K comprendió entonces que se trataba de lo que le habían dado por su coche viejo cuando se compró el nuevo, justo en ese año 2016.

El Sr. K respiró aliviado. Explicó a las funcionarias que él no se dedicaba a la compraventa de coches sino que, como se podía comprobar si la AEAT se hubiera molestado lo más mínimo, la venta de su coche particular le había producido al Sr. K, no un incremento o ganancia patrimonial; no un rendimiento de ninguna actividad económica, sino una pérdida ya que lo había entregado como parte de un precio por un valor muy inferior al que le costó cuando lo compró (nuevo). Las funcionarias 1 y 1bis le dijeron que presentara unas alegaciones explicando que el error de la AEAT podía deberse a eso y, por tanto, que los ingresos del Sr. K en el año 2016 no llegaban – o traspasaban levemente – los 12 mil euros y, por tanto también que, si hubiera presentado la declaración, le habría salido, con toda seguridad, a devolver, ya que le habían practicado por más de 1000 euros, de manera que, con las deducciones correspondientes y aplicando el tipo del impuesto, es casi seguro que el Sr. K no hubiera tenido que pagar más de 1000 euros de impuestos.

El Sr. K no sabía que las funcionarias 1 y 1bis, quizá inconscientemente, estaban conspirando contra él. A pesar de que le dijeron que con la presentación de las alegaciones, se resolvería el problema, en realidad, sabían que las desgracias del Sr. K no habían hecho más que empezar. 

A los pocos días de haber recibido la propuesta de liquidación provisional misteriosa y haber ido a la AEAT, y sin haber recibido respuesta alguna a las alegaciones, – que sí que había hecho y registrado - la AEAT emitió la liquidación provisional, con intereses de demora. 

El Sr. K empezó a perder toda esperanza de salir con bien de aquello pero volvió a pedir cita, volvió a presentarse en la AEAT y pidió explicaciones a una funcionaria 2. La funcionaria 2 añadió dos datos informativos de interés. Que, efectivamente, la liquidación provisional se había realizado porque la AEAT había desestimado sus alegaciones, aunque el Sr. K no había recibido ninguna notificación de las razones por las que la AEAT había desestimado sus alegaciones. La funcionaria leyó – pero no dejó ver – al Sr. K el documento electrónico en el que un funcionario secreto había desestimado las alegaciones. El documento consistía en la reproducción del art. 105 de la LGT – que reitera la regla del código civil y de la LEC sobre distribución de la carga de la prueba – y el consabido “como se deduce de los argumentos expuestos” se desestiman las alegaciones. El funcionario misterioso que hubiera redactado ese documento desestimando las alegaciones del Sr. K no sabía, naturalmente, que estaba dictando una resolución injusta. Una resolución dañina para el Sr. K y carente de cualquier motivación.

La funcionaria 2, harta del Sr. K y ante la actitud de éste de no levantarse de la mesa, remitió al Sr. K, en primer lugar, a una “técnico” que, rápidamente, dejó claro que no iba ni a parpadear en auxilio del Sr. K. Ella estaba allí – dijo – para explicar la normativa del IRPF y cualquier cosa que no fuera explicar la normativa del IRPF, no iba con ella. El Sr. K seguía sin levantarse, de modo que la funcionaria 2 llamó a otra técnico - funcionaria 3 - que, aparentemente, parecía poder ofrecer alguna solución a la angustia del Sr. K.

Lasciate ogni speranza. La funcionaria 3, se unió a la conspiración contra el Sr. K. Tras darle verbalmente la razón le dijo que el Sr. K no tenía más opción que redactar un recurso de reposición contra la liquidación y que pasara por “notificaciones” para que le entregaran otra notificación, en la segunda planta del mismo edificio. Tranquilizó al Sr. K y, corroborando lo que había dicho la funcionaria 2 – pero no le habían dicho las funcionarias 1 y 1bis – respecto a que convenía que aportara la documentación relativa a la venta de su coche usado y la compra del nuevo. Y que, con eso, el problema se resolvería con bastante probabilidad. No le dijo dos cosas: que, de acuerdo con las reglas sobre carga de la prueba, la AEAT no había probado que el Sr. K hubiera obtenido esos ingresos como consecuencia de sus actividades económicas que el Sr. K debía pagar sí o sí la cantidad reclamada, proceder a recurrir y, si la AEAT le daba la razón, recuperar su dinero con los intereses correspondientes.

El Sr. K se dirigió a buscar la notificación creyendo que sería el documento que contenía la desestimación de sus alegaciones. Pero entonces, se sumaron a la conspiración varios funcionarios que se encontraban en la 2ª planta del edificio y que ignoraban dónde se recogían las notificaciones a pesar de que funcionaria 3 había indicado que era en la 2ª planta. El Sr. K bajó de la planta segunda, a pie, no fuera a ser que el ascensor también estuviera confabulado para maximizar las desgracias del Sr. K y, tras algunos paseos más por el edificio, encontró las notificaciones.

En la zona correspondiente, y sin saberlo el sr. K, una nueva desgracia le aguardaba: la notificación que esperaba recibir no fue la que recibió. La desestimación de sus alegaciones debería haberse incluido en la liquidación provisional, no en una notificación aparte.

La notificación no recibida en casa y ahora recogida era la de apertura de un expediente sancionador al Sr. K. El expediente sancionador se abre por no haber realizado la declaración de la renta y, por tanto, no haber declarado los ingresos de rendimientos del capital mobiliario respecto de los que se practicó, eso sí, la retención correspondiente. La funcionaria X dice que “existe ocultación”. ¡La misma funcionaria X que dice un renglón más arriba que se ha practicado retención y que la retención se ha ingresado en la AEAT! Los ataques de la funcionaria X al Sr. K no acaban ahí. El expediente sancionador se abre porque el Señor K dejó “de ingresar dentro del plazo establecido”… la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta autoliquidación, en la cuantía detallada más adelante como base de la sanción”. “Esto”, pensó el Sr. K., “es delirante. ¿Cómo van a sancionarme por no haber ingresado una deuda tributaria si, de no haberse inventado la AEAT que yo ingresé casi 30 mil euros de actividades económicas no habría tenido que ingresar nada porque mis ingresos de la prestación de desempleo y los rendimientos de mis ahorros menos las cantidades retenidas y abonadas a Hacienda dan un resultado negativo?” Y, en la página siguiente, la funcionaria X dice que el comportamiento del Sr. K es intolerable porque “ante la falta de regularización voluntaria, la Administración realizó actuaciones para exigir el cumplimiento de su obligación tributaria. Por otra parte, no existe un error involuntario ni una razonable discrepancia de criterios acerca del contenido y alcance de la norma, por tanto, concurre el mínimo de culpabilidad necesaria para que pueda entenderse cometida la infracción tributaria”.

Al Sr. K le habían planteado un desafío extraordinario. La funcionaria 2 había dicho al Sr. K que era un formulario 347 del Concesionario de automóviles al que el Sr K había entregado su coche usado como parte del precio del nuevo. Pero, si era así ¿por qué no coincidían las cifras? El Sr. K le dio otra vuelta a su cabeza. “Ya está” – pensó – “esa cantidad es la diferencia entre el precio de venta del coche nuevo y el precio al que me compraron mi coche usado”. Esa cifra podría coincidir. Pero si así eran las cosas ¿había considerado la AEAT que comprar un coche te produce un rendimiento de actividades económicas equivalente a la diferencia ¡a favor del vendedor del coche nuevo! entre el precio de venta del coche nuevo y el precio al que el concesionario compró el coche usado?”. “No puede ser”, se dijo el Sr. K. Pero ni la funcionaria 1, ni la 1 bis, ni la 2, ni la técnico que solo-sabía-de-la-normativa-aplicable-al-IRPF ni la funcionaria 3 fueron capaces de decirle al Sr. K nada que disminuyera su angustia. Procedió el Sr. K a llamar al concesionario de automóviles para ver si le podían aclarar qué es lo que había pasado. Cuatro conversaciones más tarde, el Sr. K confirma que la cantidad que aparece como “rendimientos de actividades económicas” en la Liquidación Provisional coincide exactamente con la valoración del coche usado del Sr. K deduciendo el IVA.

El Sr. K se dirigió al Consejo de Defensa del Contribuyente donde una funcionaria 4 le escuchó amablemente y le alargó un formulario para que formulase la queja por escrito.

Llamó a su banco para que le informaran de las ganancias (probablemente pérdidas) de la venta de unas acciones. Como la compra se había producido hacía muchos años cuando las cuentas estaban en otro banco, el Sr. K sigue esperando que su banco obtenga la información. El Sr. K llamó al administrador de la sociedad cuyas acciones había comprado y vendido a ver si él podía obtener la información.

El Sr.  K, en fin, llamó a un catedrático de fiscal amigo suyo. Menos mal. Este le dijo que procediera a pagar; que presentara el recurso de reposición y que en él se limitase a decir que la AEAT no había probado que el Sr. K hubiera obtenido esos ingresos por actividades económicas. Le explicó también que era buena idea presentar una queja ante el Consejo de Defensa del Contribuyente.

El Sr. K se dirigió de nuevo a la AEAT, esta vez, para que, a efectos de efectuar las alegaciones, y que le pusieran de manifiesto el expediente…

Actualización: 3 meses después, la AEAT reconoció su error, estimó el recurso y las alegaciones y ordenó la devolución de la cantidad consignada con intereses.

Archivo del blog