jueves, 11 de abril de 2019

Person and thing. Individual and patrimony



“In what way is a thing not a person?” asks the bestial protagonist in Margaret Atwood’s short story Lusus Naturae... Why, what, and when does a person become a mere thing or a thing a person? What is the function of the legal distinction between persons and things, if any? The most canonical answer to this question argues that persons are ones who command a capacity to possess things—that distinction between the two is a means to establish property relationships. A person has rights and duties that allow her to do, to have, and to be, while a thing merely exists.



This sentence clarifies a fundamental question that has obstructed the analysis of legal personality from the outset: a legal person is a "subject", because if we do not qualify legal persons as subjects, they cannot possess things, which is the core of legal capacity (see art. 38 CC: "Legal persons may acquire and possess goods of all kinds, as well as incur obligations and exercise civil or criminal actions, according to the laws and rules of their constitution"). In other words, subjects can possess things but things cannot possess subjects. And, I would add, can one thing possess another? Can a good possess another good? Can a good have a credit or a debt? The obvious answer is, of course, no. But if we change "thing" or "good" for "patrimony", (or the english word <>>) maybe we get an insight on the problem. In what sense? What is patrimony? A universitas rerum, a patrimony is a delimited (with respect to others) set of goods, rights (incorporeal goods), credits (rights to demand of another to deliver or do something) and debts (obligations to do or deliver something). Well, if a patrimony is composed of things, if we say that a thing belongs to a patrimony, why shouldn't be said that a patrimony "can" possess things? There is nothing that makes that statment illogical. An estate can own things. It can alienate them - stop owning them -; it can give credit and it can incur debts. Each " action " - acquiring or disposing of a property, giving of credit or contraction of a debt - modifies the composition of the patrimony. After those actions, the patrimony will no longer possess that thing or will possess a new thing, it will have the right to claim the payment of a credit that it could not claim before or it will be obliged to pay a debt, that did not weigh on that patrimony before being contracted. Thus, legal personality and patrimony (separate from others, i.e. bounded) are synonyms. Because, in addition to individuals - men and women - patrimonies can also possess (are composed of) things.

Thus, it is not correct to oppose "persons" to "things" if it is a question of determining who can own what. If that is the goal, it is right to oppose "things" to " patrimonies". Then, once a thing is part of a patrimony, that patrimony is a legal person if it has an organization that allows it to modify it, that is, to acquire things, to contract obligations, to alienate things, to grant credit. This organization - or governance - is a set of rules for making decisions about the patrimony (usually two organs of governance, - administrators of the patrimony and assembly - or only one - board of trustees - ) and the designation of those who can link the patrimony with other patrimonies (representatives).


All human beings have a patrimony. Every man or woman, even if very poor, has at least the capacity to work and to generate income or produce goods with his work. Therefore, we call individual patrimony, in reality, to the patrimonial aspect of the being and of the activity of individuals; to the production of goods for human support and personal flourishing. But patrimonies as sets of goods, rights, credits and debts can be conceivable without the need to link them to an individual. It is enough to provide them with an organization - a governance mechanism -. In the case of individuals, it is the individual himself who governs his patrimony (she decides about it). In the case of non-individual patrimonies, we need a legal transaction simultaneously to the establishment of the patrimony through which the necessary rules of governance are provided.

Conclusion: the distinction between people and things, as a legal distinction of Roman origin, is correct. But as patrimonies are not things. Patrimonies are persons or "legal subjects". And persons or legal subjects are not individuals, they are not human beings. Although the latter is less frequently forgotten.

La versión española - ampliada - se encuentra aquí

miércoles, 10 de abril de 2019

Ya no hay diferencia entre financiarse con bonos y hacerlo con préstamos



Henri Fantin-Latour Dahlias 1872

En la columna de Matt Levine, el profesor de latín y a ratos comentarista financiero de Bloomberg nos explica perfectamente cómo han evolucionado en los últimos años los mercados de financiación de las empresas. Si una empresa necesita, pongamos 500 millones de euros, puede irse a ver a un banco de negocios que buscará inversores institucionales (compañías de seguros, fondos de private equity, fondos de pensiones…) a los que preguntará si les interesa prestar dinero a esa empresa. A continuación, le dirá a la empresa que la cosa está hecha. La empresa emite los bonos (con su folleto informativo correspondiente si los bonos se van a negociar, esto es, se podrán vender y comprar en un mercado). El banco de inversión suscribe todos los bonos (actúa como underwriter o asegurador de la operación), esto es, los adquiere todos y entrega el dinero a la empresa correspondiente a su valor nominal menos un descuento para, inmediatamente, entregarlos a los inversores institucionales con los que apalabró la financiación.

La segunda vía es que nuestra empresa se va a un banco comercial – al Santander o al BBVA – y le pide los 500 millones. Pero los bancos ya no se dedican a eso. No pueden competir con los inversores institucionales coordinados por los bancos de inversión. Es demasiado riesgo para un banco y el volumen de fondos disponible para un banco individual es demasiado pequeño para atender las necesidades de las grandes empresas que solicitan financiación para sus proyectos. De modo que los bancos comerciales se han convertido en bancos de inversión. Lo que se hace hoy es que el BBVA o el Santander se convierten en agentes de un crédito sindicado. Buscan a otros bancos  a los que coordinarán para, entre todos, juntar el dinero que necesita la empresa. Se firma el contrato y cada banco participante es titular de una porción del crédito y, naturalmente, libre para, a su vez, cederlo a un tercero que será, normalmente, un inversor institucional. De manera que, desde la concepción de la operación, el banco agente o los demás bancos participantes no piensan retener el riesgo en su patrimonio. Sólo están ahí para lo mismo que está el banco de inversión: cobrar una comisión por conectar la oferta y la demanda de crédito. Dice Levine que, lógicamente, a los reguladores preocupados por la solvencia de los bancos, les debería dar igual que la financiación se documente en títulos-valor (o valores negociables) como son los bonos – obligaciones – o que se articule a través de un contrato de préstamo y su transmisión tenga lugar a través de la cesión de créditos. Lo importante es si el banco que otorgó el préstamo o suscribió los bonos retiene el riesgo de impago de los mismos por la empresa al vencimiento de los bonos o del préstamo. Pero, acaba Levine, no es así ya que, al parecer, a un directivo de UBS lo han despedido porque, como no podía dar financiación a un cliente mediante una emisión de bonos, lo hizo organizando un préstamo y las reglas de cumplimiento normativo para los bonos y los préstamos parece que son distintas. No las incumplió sustantivamente pero sí formalmente (no comunicó al departamento de compliance que había decidido otorgar un préstamo y no asegurar una emisión de bonos). 

No siempre los bancos trasladan a los clientes el coste de cumplir con las normas


Foto: Ilya U. Topper, Estambul

La autora repasa los cambios legislativos introducidos en Estados Unidos para mejorar la protección de los usuarios de tarjetas de crédito. En concreto, se analizan las consecuencias de tres reformas. La primera – en 2009 – consistió en impedir a los bancos emisores de tarjetas cambiar los tipos de interés que cobraban a los usuarios sin aviso previo y limitaba los intereses de demora. Los bancos dijeron inmediatamente que eso reduciría el crédito a los más pobres. Después, también en 2009 se prohibió imponer recargos por descubierto si el consumidor no había aceptado expresa y anticipadamente recibir crédito en forma de descubiertos. De nuevo se dijo que esta reforma perjudicaría a los consumidores. En fin, en 2010 se limitaron por ley – como en Europa más tarde – las comisiones de intercambio (lo que cobran los emisores de la tarjeta a los comerciantes que la aceptan como medio de pago). Se trata, en el fondo, de tres regulaciones de precios (los intereses y las comisiones son precios). Pues bien, el análisis de la autora la lleva a las siguientes conclusiones:

La primera es que, de las tres reformas, sólo la tercera condujo a los bancos a compensar los ingresos dejados de obtener vía tasa de intercambio (supongo que aumentando la cantidad que se cobra al cliente del banco por disponer de una tarjeta) mientras que las otras dos restricciones a su libertad para fijar precio fueron absorbidas por los propios bancos. Es decir, que no se trasladaron a los consumidores. Quizá eso signifique que los bancos se estaban aprovechando de la asimetría informativa padecida por los consumidores para restringir la competencia y cargar precios supracompetitivos a los consumidores lo que llevó a que, tras la intervención del legislador, la competencia existente por la captación de clientes les impidiera recuperar lo perdido por otras vías. Por eso es importante distinguir si esos tipos de interés, penalizaciones etc son “precios competitivos” o supracompetitivos. Podemos suponer que son lo segundo cuando haya elevados costes de información para los consumidores o cualquier otro fallo de la racionalidad de los consumidores. Por ejemplo, era absolutamente previsible que los bancos en España, tras la decisión del gobierno de cargar sobre ellos el ITPyAJD lo trasladaran a los clientes pero dicho traslado no exige suponer que hay un fallo de mercado – o colusión entre los bancos – que permite a los bancos hacerlo. El traslado del coste de cumplir la norma a los consumidores es una respuesta natural del mercado si el precio que pagaban los consumidores antes de la reforma legislativa era competitivo. Una prueba más de lo ignorante que es nuestra política legislativa en la materia.

La segunda conclusión es bien interesante. Se refiere la autora a la presencia de subvenciones cruzadas no equitativas entre clientes ricos y clientes pobres. Igual que los (ricos) vecinos del centro de las ciudades nos beneficiamos de las restricciones que se impone a la circulación de vehículos o a las emisiones en el centro pero no soportamos los costes de tales medidas (porque no tenemos que desplazarnos en coche ya que vivimos y en el centro), los clientes ricos de los bancos “tienen menos probabilidad de tener que pagar penalizaciones ocultas porque tienen más dinero en sus cuentas y, por lo tanto, tienen menos probabilidades de tener un descubierto en su cuenta que generaría la obligación de pagar elevados tipos de interés y porque tienden a vigilar más lo que ocurre con su dinero”. Yo diría que tienen también más formación e información y, por tanto, soportan un coste menor para averiguar si les están ofreciendo un mal producto. Conscientes, los bancos les ofrecen mejores productos. Como decía Susanita la de Mafalda, los pobres siguen siendo pobres porque compran productos de mala calidad. Pues bien, dice la autora que regulaciones como las expuestas pueden provocar un aumento de precio para los clientes ricos y, en tal caso, un aumento del bienestar social al reducirse la subvención de los clientes pobres a los clientes ricos.

En fin, dice la autora que no escuchemos a los bancos. Veamos lo que hacen. Porque hay un largo trecho del dicho al hecho.

Natasha Sarin, Making Consumer Finance Work

La mayor supervivencia y menor precio de cotización de los conglomerados


Los conglomerados (empresas que se dedican – objeto social – a muchas actividades distintas y no relacionadas entre sí – ) suelen sufrir un descuento en la cotización. Los inversores “piensan” que los beneficios serían mayores si la empresa se concentrara en las actividades en las que es más eficiente y se desprendiera de los otros negocios. Se dice, así, que la “diversificación destruye valor”, “lo que resulta desconcertante, ya que las empresas diversificadas representan el 35% de las sociedades cotizadas en los Estados Unidos”. Pues bien, los autores explican que esta peor valoración bursátil de los conglomerados se debe, en realidad, a que las compañías que se dedican completamente a un objeto social específico – que no son conglomerados y a las que llamaré “concentradas”  – tienen un mayor riesgo de caer en quiebra (lógico) y como ese mayor riesgo lo pueden asumir los inversores a menor coste – porque los inversores pueden comprar acciones de muy distintas empresas en relación con la actividad a la que se dedican), lo lógico es que los inversores asignen un menor valor, ceteris paribus, a una compañía que “asume” ese riesgo en lugar de desplazarlo sobre los inversores cuando éstos son cheaper risk bearer.

De modo que, en realidad, la peor cotización es un espejismo: el conglomerado tiene más valor esperado como empresa – porque su riesgo de quiebra es menor – pero su cotización es más baja, dicen los autores, por esta ineficiente asignación del riesgo de quiebra que descuentan los inversores. Así resulta de los datos empíricos que indican que los conglomerados sobreviven en mayor medida en relación con las empresas concentradas y en “la covarianza del descuento” en la cotización. Es decir, los autores descubren que “el tamaño del descuento (en el valor de cotización) de los conglomerados diversificados aumenta junto con su exceso de supervivencia en relación con las empresas concentradas”.

Si las empresas concentradas tienen mayor riesgo de caer en quiebra, lo que “vemos” en el mercado bursátil está sesgado por quién ha sobrevivido a la quiebra, es decir, las empresas concentradas que siguen cotizando son “supervivientes” de un grupo más grande del que se han caído, en mayor medida, compañías concentradas que conglomerados porque su riesgo de quiebra es mayor
“Si las empresas con peor desempeño y más enfocadas caen en la insolvencia en estados adversos de la economía, entonces la cotización promedio de los conglomerados será más baja que la de las enfocadas… el descuento es producto de la selección de los datos, selección en la que se excluye a las compañías cotizadas que han devenido insolventes y el valor de mercado se distorsiona aún más al alza con respecto al valor esperado incondicional cuando la incidencia de las quiebras es mayor.  Este conocimiento es relevante en la práctica cuando comparamos valores de mercado entre empresas enfocadas y conglomerados, sin controlar el diferencial de insolvencia de unas y otras”. 

De modo que los autores concluyen que “dado que las características de las empresas en quiebra difieren sistemáticamente de las que han sobrevivido, ignorar a las empresas excluidas de la cotización conduce a un error en la medición del valor de las empresas”. O sea, que si tomáramos en cuenta a todas las empresas concentradas que han cotizado alguna vez, y no solo a las que han sobrevivido, el resultado sería que el descuento por conglomerado desaparecería. Podríamos decir que este espejismo, causado por la forma en que se forman los precios en los mercados bursátiles desaparece si examinamos empresas que no coticen en bolsa. En ellas, la diversificación en el seno de la empresa es un bonus y, por tanto, ceteris paribus, una empresa conglomerado valdrá más que una empresa concentrada por el menor nivel de riesgo que soporta. De modo que bien puede decirse que la cotización en bolsa permite a las empresas actuar con menos aversión al riesgo y, por tanto, llevar a cabo proyectos de inversión de valor positivo pero de mayor nivel de riesgo. No es extraño, por ejemplo, que los conglomerados sean frecuentes en las empresas familiares. La familia ha de diversificar necesariamente dentro de la empresa si todo el patrimonio familiar está invertido en ella.

El razonamiento se aplica a los grupos de sociedades. Al parecer, también las cabeceras de grupos sufren un descuento en su cotización. Y la razón – dice el autor – es que
Las compañías matrices de un grupo sobreviven a las crisis económicas no sólo porque reciben apoyo de sus filiales en forma de dividendos, sino porque también disfrutan de responsabilidad limitada en relación con las deudas de sus filiales. De este modo, las empresas matrices, y los grupos a los que pertenecen, sufren un descuento precisamente porque se ahorran los costes de la quiebra en la medida en que tienen menos riesgo, ceteris paribus, de devenir insolventes. Esta lógica predice que el descuento de la matriz es mayor cuanto mayor sea el apoyo que la matriz recibe del dividendo de las filiales. Así, el descuento de la sociedad matriz es mayor en los grupos planos que en los grupos piramidales, y desaparece cuando se venden las filiales.

Altieri, Michela and Nicodano, Giovanna, Does Bankruptcy Risk Increase Value? Puzzles and Diversification, 2019

Las valoraciones de empresas son un arte, no una ciencia y están sometidas a plena revisión por los jueces


Ernst Graner
Ambas partes solicitaron una revisión de conformidad con la Regla 59 f) del Tribunal de Cancillería. En mi experiencia, la revisión rara vez es eficiente o productiva. Se ha convertido en de rigueur in los pleitos en los que es necesario valorar una empresa, sin embargo y especialmente en el caso de las valoraciones que se basan en informes realizados por  peritos de parte. Ningún análisis de flujos de caja descontados, utilizado para calcular el valor "exacto" de una sociedad anónima, puede ser lo suficientemente riguroso como para no permitir al insatisfecho con la valoración resultante un argumento de buena fe afirmando que el valor real es otro. Esto, creo, corrobora la sabiduría de confiar en el precio pactado, cuando se haya formado apropiadamente… Este tribunal debe resistir la tentación de adivinar el valor “correcto” de las acciones de la sociedad a partir de un análisis financiero - una tentación particularmente fuerte en este campo, que, además, que no entra dentro de la expertise de los jueces. Revisar tales valoraciones anima a las partes a litigar sin parar. A diferencia de la venganza, la justicia es un plato que se sirve templado y el interés del Derecho incrementa esta exigencia. Sin embargo, éste es el raro caso en el que debe estimarse la pretensión de las partes de que, por el tribunal, se proceda a revisar la valoración de AOL

martes, 9 de abril de 2019

No-poach agreements: acuerdos de no captación de empleados en el Derecho de la Competencia



Guillermo Alfaro

Según cuenta el Blog de Columbia, el derecho antimonopolio de los pactos de no captación recíproca de empleados (o sea, los acuerdos entre dos empresas para no robarse a los empleados – no poach en inglés –) es el siguiente:
“Un acuerdo de no robarse recíprocamente a los empleados entre empresas que compiten entre sí por los empleados (incluso si no compiten en el mercado de productos o servicios que producen esas compañías) es ilegal per se y objeto de persecución penal por parte del Departamento de Justicia… sin embargo, se analizará bajo la rule of reason, si el pacto de no captación recíproca se encuentra incluido en un contrato de colaboración o en una transacción entre las partes y puede considerarse como razonablemente necesario para el logro de los objetivos de tal colaboración o transacción, como ocurre en el caso de constitución de una joint-venture, de una operación de M & A o en un contrato de franquicia… lo propio respecto de los acuerdos de este tipo celebrados entre partes que están en distintos niveles de la cadena de producción – relación vertical – como ocurre entre franquiciadores y franquiciatarios”
Creo que esta breve descripción es muy ajustada. Los pactos de no competencia en relación con los empleados deben considerarse prohibidos cuando son independientes, porque en tal caso constituyen claramente un acuerdo colusorio – perjudicial para los trabajadores que ven disminuido el número de potenciales ofertas por su trabajo – que distorsiona la competencia al reducir la demanda de trabajo. Naturalmente, es irrelevante que las empresas que participan en el acuerdo sean competidoras o no en el mercado de productos. Lo importante es que lo sean en el mercado de trabajo. Porque el Derecho de la Competencia también se ocupa de mantener abiertos y competitivos los mercados de los insumos que utilizan las empresas para producir bienes y servicios. Y, por tanto, también se ocupa de mantener competitivo el mercado de trabajo respetando, naturalmente, las limitaciones a la competencia que haya establecido el legislador a través del Derecho laboral. Esto es importante porque, a menudo, se considera que el Derecho de la Competencia sólo se ocupa de los consumidores y, por tanto, no se aplica a las relaciones laborales. Se aplica. Así, por ejemplo, si una empresa se fusiona con otra y la resultante de la fusión disfrutará de una posición de dominio en el mercado laboral de la zona geográfica en la que está instalada, esa concentración debe prohibirse porque genera o refuerza una posición de dominio, que es el estándar que utiliza la legislación sobre control de concentraciones para juzgar si debe o no autorizarse una concentración. Piénsese en la fusión de las dos almazaras que hay en una zona geográfica determinada. Su fusión no genera una posición de dominio en el mercado del aceite, pero sí puede generar una posición dominante en el mercado de la venta de aceituna a almazaras.

También tiene interés el análisis de los pactos de no captación recíproca de empleados que se incluyen, como una cláusula más, en contratos de colaboración o en contratos que articulan transacciones de compraventa de empresas o de creación de empresas comunes. En estos casos, normalmente, las cláusulas de no competencia por los empleados son necesarias y razonables para que las partes puedan conseguir el objetivo – legítimo – que les llevó a celebrar el contrato de colaboración en primer lugar (restricciones accesorias o ancillary restrictions). Ningún empresario participará en una joint-venture con otro si ha de temer que los empleados – valiosos para él – que aporta al desarrollo del proyecto en el seno de la joint-venture serán contratados por el otro socio de ésta. Por tanto, la cláusula de “no-poach” promueve la celebración de contratos que aumentan el bienestar general y que, protegidos por la autonomía privada, han de ser respetados, también, por la autoridad que aplica el Derecho de la competencia.

Un adecuado reparto de tareas, sin embargo, debería asignar estos casos al Derecho de la Competencia desleal y al Derecho de Contratos, esto es, a la litigación civil y no a las autoridades de competencia. Salvo que sean empresas muy grandes las que incluyan este tipo de pactos, el enforcement de la prohibición debería dejarse a los interesados, esto es, a los que los incumplen aunque los hayan pactado (que se defenderán frente a la acusación de haber incumplido el contrato que les prohibía captar empleados ajenos alegando la nulidad del pacto), a los trabajadores (que resultan perjudicados y que bien pueden demandar a los firmantes de tales pactos ex 1902 CC, tortious interference) y a los competidores que tratan de captar empleados y se encuentran con este tipo de barreras.

El coste de oportunidad de las inversiones como criterio para conceder y medir las indemnizaciones por lucro cesante


San José, siglo VIII. mosaico de la antigua basílica De San Pedro. Museo Pushkin, Moscú


Damages must be proved, and not just dreamed
Richard Posner

“a fair rent is the most reasonable standard of the defendant’s loss by reason of the plaintiff ’s failure to complete the mill” (on time)
Abbott v. Gatch, Maryland Court of Appeal 1859

Victor Goldberg nos cuenta el siguiente caso
A finales de la década de 1960, los promotores de Buffalo decidieron que su equipo de fútbol, los Buffalo Bills, necesitaba un nuevo estadio cubierto. El condado firmó un contrato con Kenford, una empresa propiedad del terrateniente local Ed Cottrell, que se asoció con el juez Roy Hofheinz (creador y operador del Astrodome de Houston, el primer estadio con cubierta). En virtud de ese contrato, Kenford proporcionaría el terreno para el estadio a cambio de un contrato de gestión. El costo esperado del Condado para la construcción del estadio fue de $50 millones. Sin embargo, la oferta de construcción más baja de Kenford fue de 72 millones de dólares. Incapaz de pagar tales costos, el Condado canceló su plan para construir el estadio, y Kenford demandó al Condado por incumplimiento de contrato. Kenford ganó sobre la base de la responsabilidad civil y celebró un juicio de nueve meses para resolver sus daños.1 Además del terreno que había sido asignado al estadio, el terreno adyacente pertenecía a Kenford. Kenford afirmó que, de haberse construido el estadio, habría desarrollado el terreno periférico con un parque temático, tres hoteles, cuatro edificios de oficinas, un campo de golf y un centro comercial especializado. El equipo de expertos económicos de Kenford, que pasó meses testificando sobre su proyección de veinte años de costos e ingresos futuros año tras año, concluyó que la pérdida de ganancias de Kenford debido a su incapacidad de desarrollar el terreno adyacente por sí solo era de más de $380 millones. El total de reclamaciones por daños y perjuicios superó los 500 millones de dólares.2 Cuando el polvo se despejó, Kenford recibió sólo 10 millones de dólares, de los que nada cubría el lucro cesante… La reclamación del lucro cesante por parte de Kenford se enfrentó a un obstáculo doctrinal, la llamada "regla de negocio nuevo". Si un negocio es nuevo, es decir, si no tiene un historial de actividades rentables, se rechaza la posibilidad de reclamar el lucro cesante.

Pues bien, resulta que, desde los años sesenta a hoy, los tribunales norteamericanos han abandonado la regla del “nuevo negocio” para decidir sobre las pretensiones de indemnización del lucro cesante y la han sustituido  por la general de poner a cargo del demandante la prueba de que ha sufrido daños como consecuencia del incumplimiento de la otra parte en forma de beneficios dejados de obtener – lucro cesante –. Y Goldberg, que siempre va a la contra, dice que la “nueva” doctrina está tan mal como la antigua porque no tiene en cuenta el sustrato económico de este tipo de pretensiones indemnizatorias. Reconoce que, en muchos casos, se sobrecompensa el lucro cesante pero que los errores judiciales van en ambos sentidos. No se dejen impresionar por las doctrinas de creación jurisprudencial en el common law. La mayor parte de ellas tienen poco valor intelectual y menos constructivo. No es extraño que gente lista como Goldberg haya encontrado un trabajo para toda la vida dedicándose a desmontarlas. En este trabajo que resumo ahora se dedica a su trabajo utilizando para ello el concepto económico de coste de oportunidad: la indemnización por lucro cesante, viene a decir Goldberg, es la indemnización del coste de oportunidad: lo que el contratante cumplidor ha dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento de la contraparte. Si el cumplidor conserva intactas las posibilidades de dedicar su patrimonio a otros fines distintos de los que previó cuando celebró el contrato, no merece ser indemnizado por lucro cesante porque ese “lucro” está todavía ahí a su disposición. Todavía puede obtenerlo y, por tanto, no ha “cesado” de existir como consecuencia del incumplimiento del contrato. La metáfora de los “sueños de ganancia” o las cuentas de la lechera que utilizan nuestros tribunales no están lejos de la idea del coste de oportunidad aunque, obviamente, no sean descripciones precisas de éste. Véase, por ejemplo, este caso (ingresos dejados de obtener de venta de la electricidad producida por una central fotovoltaica porque el distribuidor denegó el acceso a su red de distribución)

Y, al examinar si el demandante merece que se le indemnice el lucro cesante, el concepto clave es el de coste de oportunidad del capital
la reparación del daño debe tener en cuenta el costo de oportunidad del capital.  Puesto que no hay razón para creer que esta inversión en particular hubiera sido más rentable que cualquier uso alternativo de los fondos que el demandante ahorró debido a que el trato no se llegó a ejecutar, no habría ninguna pérdida. Así, volviendo al caso del estadio, Kenford aún tenía los fondos que habría invertido en los hoteles, el campo de golf y otros proyectos. Podría haber invertido los fondos en otros proyectos, y no había razón para creer que un conjunto de proyectos es mejor o peor que el otro…. Por lo tanto, para los casos en los que el acreedor no ha realizado ninguna inversión que dependa del cumplimiento del contrato, la regla debe ser la de desestimar la reclamación de la indemnización del lucro cesante.
Goldberg compara este caso con el contrato de licencia de una patente, patente que el licenciatario no explota (aunque se había obligado a ello en el contrato). Si los pagos al licenciante estaban indexados a las ventas de productos por parte del licenciatario que incorporaran la patente, el licenciante tiene derecho a una indemnización de daños que cubra el valor de los royalties. ¿Por qué? porque el licenciante – dice Goldberg – ya ha hecho su inversión (al licenciar), de modo que no retiene la posibilidad – como Kenford – de destinar sus activos a otro fin que le proporcione una rentabilidad semejante. Por tanto, el lucro cesante ha de estimarse por el juez cuando el demandante ha invertido su dinero o sus bienes en el proyecto que es objeto del contrato y, por tanto, ha renunciado a invertirlos en otro proyecto. En tal caso, tiene derecho a una indemnización por lucro cesante equivalente a la rentabilidad que habría obtenido para su inversión si la contraparte hubiera cumplido el contrato.

Un caso semejante, según Goldberg es Fera: un comerciante alquiló un espacio por diez años para una tienda en un centro comercial para abrir una librería. El dueño del centro comercial incumplió y alquiló el local a un tercero. El librero demandó por incumplimiento y pidió la indemnización del lucro cesante: las ganancias que habría obtenido explotando la tienda durante diez años. Goldberg dice que, tras el incumplimiento, el comerciante tenía “intactos” sus activos y sus oportunidades de inversión. No había sufrido ninguna pérdida de oportunidades de negocio porque no había por qué suponer que el proyecto de la librería en ese centro comercial había de ser más rentable que cualquier otro proyecto semejante.

En el caso Peterson, un alto directivo de una empresa deja su empleo para emprender su propio negocio para encontrarse con una situación semejante al librero de Fera: que el dueño del centro comercial arrienda el local a él prometido a otro inquilino. De nuevo, dice Goldberg, Peterson no merecía una indemnización del lucro cesante. Sólo la de los daños sufridos por confiar en que la otra parte cumpliría, esto es, los salarios dejados de percibir en la confianza de que podría iniciar su nueva vida como tendero.

Un caso en el que, según Goldberg procedería la indemnización del lucro cesante sería Brundige v.  Sherwin-Williams Co. Brundige era empleado de Sherwin-Williams. Y tenía un pacto de no competencia postcontractual. Sherwin-Williams trasladó su domicilio y su actividad a otro lugar. Brundige se despidió de la empresa y abrió un negocio semejante al de Sherwin-Williams en la antigua localización de ésta. Sherwin- Williams obtuvo una medida cautelar contra Brundige que le impidió operar la tienda. Cuando la medida cautelar se levantó (y el juez denegó la razón a Sherwin-Williams), Brundige demandó pidiendo que se le indemnizara el lucro cesante, esto es, el dinero que habría ganado si hubiera podido operar la tienda durante ese período. Dice Goldberg que, en ese caso, Brundige había realizado ya su inversión de forma específica y, por lo tanto, no podía reaccionar al incumplimiento de Sherwin-Williams invirtiendo esos activos en otra actividad. En general, alguien tiene derecho a la indemnización del lucro cesante cuando lo que pide es que se le entregue “la corriente futura de rendimientos que su propia inversión” producirá razonablemente. El énfasis hay que ponerlo en que se trate de una inversión ya realizada por el demandante y que tal inversión no sea completamente recuperable (esté total o parcialmente “hundida” o se trate de una inversión “específica” a la relación con el incumplidor).

El tercer grupo de casos, según Goldberg, son los que se aplica la regla del art. 1107 CC – se indemnizan los daños previsible en el momento de contratar – y se aplica a los casos de retraso (o defectos) en el cumplimiento de contratos de obra, principalmente. Los criterios para determinar el lucro cesante es el de los beneficios que el comitente de la obra habría obtenido si hubiera podido empezar a desarrollar la actividad en el momento previsto en el contrato o, como en ese antiguo caso de Maryland, el pago de una renta arrendaticia por una instalación semejante durante el número de meses que hubiera durado el retraso.

El cuarto incluye los contratos de larga duración que una de las partes – el que paga el precio – termina anticipadamente pero sin justa causa cuando la otra parte – la que entrega la prestación característica – no ha iniciado la ejecución. En tales casos, dice Goldberg, la indemnización del lucro cesante debe depender “de si las condiciones del mercado han cambiado”. Si no han cambiado, no debe indemnizarse el lucro cesante (el contratante que ha cumplido parcialmente no tiene coste de oportunidad porque sus prestaciones futuras puede realizarlas a favor de cualquier otro que le pague el precio de mercado dado que éste no ha cambiado según supone Goldberg) pero si han cambiado, entonces el contratante cumplidor tiene derecho a ser indemnizado por el lucro cesante (la razón es que, si el precio de la mercancía suministrada, por ejemplo, ha bajado, el contratante-suministrador sufre un daño por el incumplimiento de la contraparte que se cuantifica en la diferencia entre el precio del contrato para esa mercancía y el precio de mercado – ahora más bajo – y, a través del contrato, el suministrador se había asegurado ese precio durante toda la vigencia del contrato y por todas las cantidades pactadas).

Victor P. Goldberg, The New-Business Rule and Compensation for Lost Profits, 2016

lunes, 8 de abril de 2019

Idiotas, sinvergüenzas y derivados: lo que no se puede hacer directamente, no se puede hacer indirectamente y lo que se puede hacer indirectamente se ha de poder hacer directamente


Banquero: Nuestro cliente tiene algunas acciones de XYZ, y le gustaría eliminar el riesgo de que bajen. No quiere pagar mucho por esa cobertura, pero está dispuesto a renunciar a las ganancias de una eventual subida en la cotización. ¿Puedes estructurar algún tipo de derivado que le ayude a protegerse? 
Especialista en derivados:  A ver, ¿es dueño de unas acciones y no quiere perder dinero si las acciones bajan pero no le importa no ganar si las acciones suben? 
Banquero: Exactamente, sí, ¿puedes hacer algo? 
Especialista en derivados: Creo que tu cliente debería vender las acciones de XYZ 
Banquero: Oh no, no puede hacer eso, firmó un acuerdo con la compañía que no le permite vender las acciones. 
Especialista en derivados (ED): ¿Y no aceptó también no contratar derivados sobre las acciones? 
Banquero: No lo creo, estoy seguro de que no se le prohíbe protegerse frente al riesgo de que bajen . 
ED: ¿En serio? 
Banquero: Te envío el acuerdo. [Envía el contrato] 
ED: Aquí dice que "no podrá vender, ni asegurarse, ni reducir su exposición al riesgo, ni adquirir o vender opciones ni hacer nada que sea semejante o equivalente a cubrirse de tales riesgos”
Banquero: Bueno, pero estábamos pensando que podría haber algún tipo de... ¿derivado? 
ED: ¡Venga ya! 
Banquero: No me estás ayudando nada, ¿De verdad que tú te dedicas a estructurar derivados?

En este punto diría que tuve que atender otra llamada. Si fueras realmente bueno, construirías un derivado mágico que de alguna manera ayudaría a  cubrir el riesgo del cliente pero no infringiría el contrato. Si usted fuera un poco menos bueno, construiría un derivado que no cubriría el riesgo del cliente, pero que un vendedor lo suficientemente bueno podría hacérselo tragar al banquero y tal vez incluso al cliente. (¡ponerse corto una cesta de acciones correlacionadas) Si usted fuera... digamos, normal... construiría un derivado que cubriría el riesgo del cliente e infringiría claramente el contrato, lo vendería al cliente, y dejaría que fuera él el que se preocupara por la futura demanda.

Esto es de la columna de Matt Levine titulada Lyft Is Angry About Lockups porque, al parecer, algún estructurador de derivados está permitiendo a los accionistas de Lyft que prometieron no vender tras la salida a bolsa cubrirse frente al riesgo de que las acciones bajen

La confianza es esencial para que pueda haber descentralización



No se escapa a nadie el interés que tiene esta cuestión para la organización territorial de un país. Si el soberano no puede confiar en que los órganos descentralizados actuarán con lealtad al conjunto, esto es, adoptarán las decisiones “correctas”, no tendrá incentivos para aprobar constituciones que descentralicen el poder y, en consecuencia, no se obtendrán las mejoras de bienestar que vayan asociadas a la descentralización. En España hemos hecho las cosas en sentido temporal inverso. Hemos descentralizado sin comprobar, previamente, que nos podíamos fiar de los nacionalistas periféricos a los que hemos delegado las tareas que se hacían centralizadamente hasta 1978. Y ahora nos hemos encontrado que los nacionalistas periféricos han utilizado esas competencias para adoptar las decisiones “incorrectas”, esto es, las que aumentan su poder a costa del bienestar del conjunto. En consecuencia, si los que dirigen una empresa pueden delegar en mayor medida que los que dirigen otra semejante, dado que los beneficios de delegar son mayores cuanto mayor es el tamaño de la empresa, cabe esperar que las empresas de los países de alta confianza estarán organizadas de forma más descentralizada y, por tanto, podrán aumentar su tamaño. Si las empresas más grandes son también más productivas que las pequeñas (porque aprovechan economías de escala y de alcance y de diversificación de riesgos de forma más completa que las pequeñas), el resultado es que el nivel de confianza social también afecta a la productividad de una economía: donde haya más confianza, las empresas más productivas serán más grandes y atraerán los recursos – humanos y de capital – que estén siendo utilizados por las más pequeñas y menos productivas.

En este trabajo, los autores aplican este razonamiento a las empresas:
Un elevado capital social en un área aumenta la descentralización de la toma de decisiones dentro de las empresas, y esta descentralización puede mejorar la productividad al facilitar el aumento de tamaño de las empresas ceteris paribus. Con un modelo basado en Garicano (2000) para analizar cómo afecta la confianza a la organización de las empresas. El consejero-delegado puede tomar las decisiones relativas a la producción de la empresa por sí o puede delegar estas decisiones a los gerentes de cada planta o factoría de la compañía. Cuando la confianza es alta, los gerentes de planta tienden a resolver los problemas "correctamente" (en lugar de, por ejemplo, robarle a la empresa), de modo que es más probable que los consejeros-delegados deleguen. Además, al delegar, el consejero-delegado puede aprovechar en mayor medida sus capacidades ya que puede utilizarlas sobre un equipo más grande, lo que lleva a que la empresa pueda alcanzar un mayor tamaño. Llevamos estas predicciones a los datos y encontramos apoyo en las hipótesis de que la confianza aumenta la descentralización y aumenta el tamaño de las empresas. Aunque otros mecanismos, como incentivos intensos (salario referido a resultados)o una vigilancia más estricta, también podrían hacer más probable que un gerente de planta realice acciones correctas, la confianza puede tener un efecto más allá de éstas. Este aspecto de la cultura corporativa es ciertamente enfatizado por muchos científicos sociales como crítico en el fomento de la autonomía y la productividad.

La forma de probar la existencia de causalidad entre mayores niveles de confianza social y mayor tamaño y productividad de las empresas es comparar el nivel de descentralización en la toma de decisiones en el seno de multinacionales de distintos países  y sus filiales nacionales en países extranjeros. Se trata de comparar las que tienen su sede central en un país de “confianza alta” con multinacionales con su sede central en un país con “confianza baja”.

La confianza se mide a través de la pregunta que hace Pew en sus encuestas en todo el mundo sobre si se puede confiar en los extraños.
Encontramos que el nivel de confianza prevaleciente en el país donde la multinacional tiene su sede central tiene una fuerte correlación positiva con la descentralización en la ubicación de la filial en el extranjero: por ejemplo, en California, y en una filial de una multinacional sueca (Suecia es un país de alta confianza) el grado de descentralización habría de ser mayor que en una filial de una multinacional francesa (Francia es un país de confianza relativamente baja).
Es decir, que el consejero-delegado de una multinacional francesa con sede en París delega menos decisiones en el administrador de la filial californiana que lo que lo hace el consejero-delegado de una multinacional sueca.

El trabajo tiene mucho mérito porque tenían que encontrar los datos que les permitiera medir el grado de descentralización de las empresas que van a utilizar para efectuar el estudio. El modelo teórico de la descentralización es el siguiente (sobre el que los autores añaden la idea de que el jefe ha de poder confiar en los subordinados en los que delega la decisión). Esta es la “teoría” detrás del estudio:
Nuestro punto de partida son los modelos de Garicano (2000) y Garicano y Rossi-Hansberg (2007) sobre la organización jerárquica de la experiencia. Las empresas tienen que tomar decisiones sobre el proceso de producción. Las decisiones se toman en el nivel jerárquico más bajo en el que un agente esté en condiciones de tomarlas adecuadamente. Al organizarse jerárquicamente, las empresas se enfrentan a un dilema entre los costes de adquisición de información (a) y los costos de comunicación ("ayuda") (h). Tomar decisiones a niveles inferiores implica aumentar la carga cognitiva de los agentes a esos niveles. Por ejemplo, la descentralización desde el consejero-delegado a los gerentes de planta sobre la decisión de invertir en nuevos equipos requiere capacitar a los gerentes de planta para descontar los flujos de caja utilizando el coste de capital apropiado para compararlos con el coste de la inversión. En la medida en que el gerente de la planta no pueda tomar esta decisión, la misma será trasladada a la sede central de la empresa. Pero esto aumenta los costes de comunicación en la jerarquía porque el gerente de la planta tendrá que explicar algunos de los detalles del proyecto de inversión potencial, y después de resolver el problema el consejero-delegado tendrá que explicar al gerente lo que debe hacer. Por lo tanto, el alcance de la descentralización depende del equilibrio óptimo entre saber y pedir instrucciones.

Nicholas Bloom, Raffaella Sadun, John Van Reenen, The organization of firms across countries, The Quarterly Journal of Economics (2012), 1663–1705

¡Cielo santo el Ministerio de Justicia!




Gracias, Fernando! Como se puede comprobar, en el Ministerio de Justicia ya no saben ni poner un examen. La única actividad del ministerio que exige cierta capacidad de gestión y el resultado es un examen de acceso infumable lleno de preguntas tontas sobre el trato con compañeros y una concepción de la deontología profesional anclada en el siglo XIX. Pero lo de esta pregunta sobre la retribución del "administrador único" fijada por el "consejo de administración" es de traca. Obviamente, si hay consejo de administración, no hay administrador único. El funcionario que ha redactado la pregunta se debe de referir, sin duda, al consejero-delegado. Pero la pregunta llegó así a las mesas de los exámenes. 

La incompetencia del gobierno de Sánchez es de tal calibre que deberíamos aprovechar la pifia para suprimir el examen de acceso a la abogacía. Se podría sustituir por un test que haga cada uno cuando quiera y que lo gestione la Dirección General de Tráfico. Cuando a nuestros graduados en Derecho les den el carné de conducir, les pueden dar, de regalo, la licencia para ejercer. 

domingo, 7 de abril de 2019

La eficiencia de la regla de la mayoría cuando los individuos que forman el grupo pueden formar coaliciones y la futarquía


J. Niépce (París, 1957)

Hace bastantes años publiqué un trabajo al respecto aplicado a las sociedades de capital. La conclusión era que la regla de la mayoría como mecanismo de toma de decisiones en un grupo funciona perfectamente respecto de las decisiones que mejoran cuanta más información se agregue, esto es, cuando se trata de mejorar la “calidad” de la decisión pero que tiene más problemas cuando se trata de decidir cómo se distribuyen los resultados del trabajo en común realizado por todos los miembros de un grupo. Típicamente, en las sociedades anónimas o limitadas, en las decisiones que tienen que ver con el reparto de beneficios o las que, de cualquier otra forma (transacciones vinculadas, remuneración de los administradores) distribuyen activos del patrimonio social entre los socios. En estas decisiones, la regla de la mayoría sigue funcionando muy bien (maior pars, melior pars) cuando no se forman coaliciones estables. Decía en aquel trabajo que cada socio tiene incentivos para votar la distribución “justa” porque no sabe si estará con la mayoría o con la minoría, de manera que no le interesa, para nada, beneficiar a unos o a otros en dicho reparto. Pero cuando se forman coaliciones estables entre algunos miembros del grupo que les dan la mayoría, el “velo de la ignorancia” se levanta y los que votan saben si resultarán especialmente beneficiados o perjudicados con la decisión de distribución y, naturalmente, votarán lo que les interese. El Derecho de Sociedades establece multitud de reglas para limitar tal redistribución, desde la figura de los derechos individuales del socio a la impugnación de los acuerdos sociales abusivos pasando por los quorum reforzados o los derechos de veto a favor de los socios minoritarios o la atribución de derechos de separación.

En el post que resumo a continuación, el autor explica estas mismas ideas aplicando la teoría de juegos. Antes de reproducir, traducidos, algunos párrafos, hay que señalar que el autor se refiere a la “colusión”. Y esto tiene interés. La colusión no es más que una forma de cooperación. Y la cooperación con otros es lo que permite a los individuos obtener las ventajas de las economías de escala y de la diversificación de riesgo. Como se ha hartado de explicar Turchin, los individuos humanos cooperan con los de su grupo y compiten con otros grupos. Y a la cooperación para competir es a lo que se puede denominar razonablemente “coludir”. Cuando los miembros de un cártel se ponen de acuerdo para fijar precios o repartirse los mercados, están cooperando para mejor extraer el excedente a los consumidores. Si ese cártel estuviera dirigido contra consumidores que no son miembros del grupo (cártel de exportación, donde los consumidores afectados por el cártel son los de otros países), no tendría por qué ser ilegal. Porque el único bienestar relevante es el del grupo. Es más. Sólo la colusión entre los miembros de un grupo permitirá a éste ganar en la rivalidad o en la guerra con otros grupos. Por tanto, si entendemos un acuerdo colusorio como lo entiende nuestro Código civil, esto es, como un acuerdo “en perjuicio de tercero”, la colusión sólo es ilícita cuando se dirige (el tercero perjudicado es) contra un miembro del propio grupo. Y ¿por qué es ilícita la colusión? Porque elimina los incentivos de los miembros del grupo para jugar a juegos de suma positiva ante la seguridad o la sospecha de que, en la fase distributiva, no recibirán su parte equitativa de las ganancias del juego de suma positiva. Los intercambios de mercado son juegos de suma positiva: X solo comprará el objeto R a Y si R vale más para X que para Y. Viceversa: Y sólo venderá R a X si el precio vale más para él que retener R. Pero si X o Y han de sospechar que X no pagará el precio o que Y no entregará R, esto es, que no recibirán lo que se merecen dado lo que han entregado, simplemente no se desarrollará el juego cooperativo que es la compraventa. Y lo mismo con las sociedades. Si X, Y, y Z se ponen de acuerdo para realizar un proyecto en común y repartirse los resultados, Z no participará – el juego cooperativo de suma positiva no se llevará a cabo – si ha de temer que, una vez producido el resultado, X e Y se confabularán para quedarse con todo y dejarlo con un palmo de narices. Y lo podrán hacer si el reparto se hace de acuerdo con lo que diga la mayoría. Por eso, el Código civil es tan renuente a dejar en manos de un socio el reparto de las ganancias sociales entre los socios.

Por tanto, prohibimos la colusión cuando el acuerdo tiene por objeto perjudicar a alguien respecto del cual tenemos algún deber. Respecto de cualquier otro conciudadanos, todos tenemos el deber de neminem laedere, no hacer daño, que se refleja en el art. 1902 CC. Como respecto de los extranjeros no tenemos obligación alguna, confabularnos para mejor derrotarlos no está prohibido.

Semejantes son los casos de la compra de votos o el soborno.

Vayamos con lo que explica Vitalik Buterin:
“es muy difícil, y probablemente imposible, crear mecanismos que mantengan las propiedades deseables en un modelo en el que los participantes puedan coludir, que en un modelo en el que no puedan hacerlo. Es probable que la mayoría de la gente ya tenga alguna intuición al respecto; ejemplos específicos de este principio se encuentran tras normas bien establecidas como el Derecho de la Competencia que prohíbe los cárteles de fijación de precios, pero también la compra de votos o el soborno. Pero la cuestión es mucho más profunda y general.

En la versión de la teoría de juegos que se centra en la elección individual, es decir, la versión que asume que cada participante toma decisiones de forma independiente y que no permite la posibilidad de que grupos de agentes actúen como si fueran uno para beneficiarse entre sí, hay pruebas matemáticas de que debe existir al menos un equilibrio estable de Nash en cualquier juego (esto es, una solución al juego en la que nadie puede mejorar sus resultados cambiando su decisión), y los diseñadores de mecanismos tienen un amplio margen de maniobra para "diseñar" juegos con el fin de lograr resultados específicos. Pero en la versión de la teoría de juegos que permite la posibilidad de coaliciones, llamada teoría de juegos cooperativos, hay grandes clases de juegos que no tienen ningún resultado estable del que una coalición no pueda desviarse provechosamente.

Los juegos de mayoría, formalmente descritos como juegos de agentes N donde cualquier subconjunto de más de la mitad de ellos puede capturar una recompensa fija y repartírsela entre sus miembros, una configuración inquietantemente similar a muchas situaciones en el Derecho de Sociedades, la política y muchas otras situaciones en la vida humana, son parte de ese conjunto de juegos inherentemente inestables. Es decir, si hay una situación con algún pool fijo de recursos y algún mecanismo establecido actualmente para distribuirlos, y es inevitablemente posible que el 51% de los participantes puedan conspirar para tomar el control de los recursos, no importa cuál sea la configuración actual, siempre puede surgir alguna conspiración que sea rentable para los participantes. Sin embargo, esa conspiración sería a su vez vulnerable a nuevas conspiraciones potenciales, posiblemente incluyendo una combinación de conspiradores y víctimas anteriores... y así sucesivamente.

Por eso decía en mi trabajo que, para que la regla de la mayoría en la distribución de los resultados dé resultados equitativos, es imprescindible que no se formen mayorías estables. Ahora bien, si las mayorías no son estables, esto es, si los miembros de cada mayoría pueden traicionar a ésta en la siguiente ronda, tales resultados no se producen.

Continúa el autor explicando cómo diseñar sistemas de gobierno que eviten la colusión. Y alude a la futarquía, un término inventado por Robin Hanson según el cual, los elegidos por los votantes definen las políticas y los votantes utilizan un mercado de predicción para determinar cuáles tendrán más exito y esas se ponen en marcha.Así pues, consiste en atribuir el gobierno de un grupo al “mercado de predicción”. El autor dice que si el que vota se juega algo – pone una prenda y obtiene una ganancia o una pérdida en función de lo acertado que resulte su predicción –, los resultados son semejantes a los de la futarquía que “funciona haciendo del voto no solo expresión de opinión sino también una predicción, con una recompensa por hacer predicciones acertadas y una penalización por hacer predicciones fracasadas”. Aplicado a la selección de los contenidos de un blog que recibirán una proporción mayor de los ingresos publicitarios del mismo, el autor propone que “cualquiera pueda votar a favor o en contra del contenido – del post enviado por cualquiera – y que haya un comité que es el que toma la decisión de lo que se publica o no. Cada vez que se emite un voto a favor o en contra, hay una pequeña posibilidad de que el comité decida. Cuando el comité decide, si lo hace por la publicación del post, los que votaron a favor reciben una recompensa y los que votaron en contra una penalización: este “mecanismo estimula a los participantes a tratar de predecir los juicios del comité”. 

Semejante, dice el autor, es obligar al que vota a favor de una decisión a comprar unas ficha al precio que tenga en el momento de comenzar la decisión, de manera que si la decisión es finalmente adoptada, se enriquecerá porque el valor de la ficha habrá aumentado y viceversa.

Estos sistemas de gobernanza impiden la colusión porque separan a los votantes de los que toman las decisiones. Pero, como dice el autor, se limitan a reforzar la eficacia de un sistema – el comité, los representantes elegidos por votación – que ya de por sí impide razonablemente la colusión.

Otra técnica para reducir los efectos perversos de la regla de la mayoría y maximizar la producción de bienes públicos, es impedir que una misma persona pueda ocupar varias posiciones. Un hombre un voto es la regla en las elecciones políticas – se prohíbe la compra de votos – y es la regla también en las asociaciones. En las sociedades de capital, sin embargo, se pueden acumular posiciones mediante la compra de acciones o participaciones. De esta forma, un individuo puede alcanzar la mayoría y distribuir los resultados en su beneficio. A la compra de votos se equipara el soborno a los otros miembros para que voten en el sentido preferido por el más rico. Para asegurar el cumplimiento de la regla “un hombre, un voto” puede crearse un mecanismo identificador del individuo “infalsificable” e intransferible. Me contaron el otro día que los transportistas de Glovo alquilan su posición a amigos o colegas que necesitan sacarse unos euros trabajando un fin de semana. Si es así, sería un incentivo más de Glovo para no contratar laboralmente a sus transportistas. Pero significaría también que Glovo podría contratar a más transportistas y retener la renta que ahora va al cedente.

Vitalik Buterin, On Collusion, 2019

El pengö y la hiperinflación



Tamás Lossonczy contó en sus memorias su experiencia con la hiperinflación desatada en Hungría tras la 2ª guerra mundial y provocada por las nuevas autoridades comunistas en la primavera de 1946:
Ayer a las 10 de la mañana fui al Ministerio de Cultura a recoger el dinero que me habían pagado por una pintura mía que habían comprado para el museo. El acuerdo era de 10 gramos de oro. Le pregunté por el precio del oro a un joyero de camino. Por la mañana, un gramo de oro valía 190-200 mil millones de pengö. Un dólar era 170 mil millones de pengö.... para las 2 p.m. el precio del oro había subido a 280 mil millones y el dólar a 260 mil millones. Yo quería usar el dinero para poner cristal en las ventanas del estudio, que costaba 11 dólares, que según el tipo de cambio de ayer a mediodía equivalía a 2 billones 860.000 millones, por lo que tendría una pérdida de 860.000 millones.
Como el dinero no valía nada, reapareció el trueque y Lossonczy recuerda que un cuadro suyo se vendió por “veinte kilos de harina”. En agosto de 1946, el pengö fue sustituido por el forint a una relación de cambio de 400.000 trillones de pengö por cada forint.

Anne Applebaum, Iron Curtain p 239-240

Los efectos de la imprenta


Tras la aparición de la imprenta,
el precio bruto de los libros cayó un 2,4% al año durante más de un centenar de años después de Gutenberg. Teniendo en cuenta de las diferencias de contenido y de la características físicas de los libros, tales como como el formato, las ilustraciones y el uso de múltiples colores de tinta, los precios cayeron en 1,7% anual. 
Estas disminuciones de precio indican tasas modernas de crecimiento de la productividad y constantes caídas reales en el precio de los almacenar y transmitir ideas. Sobre estos años, la proporción de libros escritos en el idioma local, esto es, en las lenguas vernáculas aumentaron dramáticamente. En el los primeros años de impresión, casi todos los libros estaban en latín; a finales del siglo XVI, se escribían tanto libros populares como académicos en la lengua vernácula. 
Tras la introducción de la imprenta, los salarios de los profesores universitarios aumentaron drásticamente. Por ejemplo, antes de la imprenta, la paga de los profesores en una universidad italiana era en promedio 70-90% más alto que la de trabajadores cualificados, pero el profesor medio ganaba lo mismo que un trabajador calificado. La imprenta se extendió a Roma a finales de la década de 1460 y a otras ciudades italianas en la década de 1470… tras la extensión de la imprenta, los sueldos de los profesores aumentaron drásticamente. 
Si bien el precio general de los libros en Europa se redujo de manera constante, en lugares donde hubo un aumento de la competencia entre impresores, los precios cayeron rápida y drásticamente. Así, cuando una imprenta adicional entraba en un determinado mercado local, los precios de los libros caían un 25%. Las disminuciones de precios asociadas con el desplazamiento de monopolio a tener múltiples empresas en un mercado era aún mayor. 
La competencia de precios llevó a los impresores a competir en dimensiones distintas de los precios, en particular vía diferenciación de productos. Esto tendrá implicaciones para la difusión de las ideas. 
Una gran cantidad de investigaciones históricas sugiere que la imprenta jugó un papel absolutamente central en la difusión del protestantismo y, más ampliamente, en el fomento de la competencia religiosa..... En las ciudades en las que había varios impresores que competían entre sí justo antes de la llegada de Martín Lutero, las ideas protestantes se difundieron más. 
Las ciudades con mercados de medios de comunicación más competitivos, y donde las ideas protestantes se difundían con mayor frecuencia, tenían más probabilidades de adoptar cambios legales formales, iniciando nuevos compromisos con la educación pública y la provisión de servicios públicos. 
Los primeros textos matemáticos impresos en Europa fueron "aritmética mercantil", (contabilidad) que proporcionaba instrucción a los comerciantes. Con la impresión, surgió una literatura de formación empresarial que redujo los costes del conocimiento para los comerciantes. Las innovaciones clave fueron las matemáticas aplicadas, las técnicas contables y los sistemas de pago sin efectivo.

Jeremiah Dittmar, Europe's transformation after Gutenberg: the impact of new media and competition March 2019


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Comercio marítimo en el Mediterráneo de la Edad Antigua


Rosa Bonheur
La navegación marítima en el Mediterráneo comenzó en sociedades de cazadores-recolectores alrededor de 10.000 BCE. Sabemos que los humanos comenzaron a colonizar islas en esa época (Broodbank, 2006). También movieron obsidiana, una roca volcánica, a distancias considerables. Con la llegada de la vela. 3.000 a.C., el transporte marítimo tenía una ventaja considerable en términos de coste sobre el transporte terrestre. Las redes comerciales regionales crecieron en importancia en el Mediterráneo durante los siguientes dos milenios. Pero la mayor parte de esta navegación era de cabotaje…

Sólo a partir de alrededor del año 900 a. C.,m los fenicios y otros navegantes empiezan a cruzar sistemáticamente el Mediterráneo de forma habitual. Una densa red comercial comenzó a surgir, y en vísperas de la edad clásica, el Mediterráneo era constantemente entrecruzado por fenicios, griegos y otros pueblos navegantes. Esto es, el comercio se expandió a una escala muy superior a lo que habían visto los milenios anteriores. El ratón casero es una señal de la magnitud de esta expansión. Originaria del sudeste asiático, esta especie llegó a la costa este del Mediterráneo alrededor del año 12.000 a.C. Desde allí, lentamente alcanzó el sur de la Anatolia y el noreste de África durante los siguientes 10.000 años. Para el año 1.000 a.C., apenas se había extendido a Grecia. Luego, con el la intensificación de las conexiones marítimas entre el Mediterráneo, el ratón rápidamente apareció por todo el centro y el oeste del Mediterráneo (Cucchi et al, 2005).

Medimos el crecimiento por la presencia de yacimientos arqueológicos de asentamientos o urbanizaciones. Encontramos una relación positiva intensa entre la conectividad y los emplazamientos arqueológicos. El efecto de las conexiones en el crecimiento en la Edad de Hierro del Mediterráneo es hasta dos veces más grande que los efectos que Donaldson y Hornbeck (2016) encontraron para los ferrocarriles estadounidenses. Aunque es poco probable que estos resultados sean directamente comparables, las magnitudes sugieren un papel importante para el comercio incluso en una coyuntura tan temprana de la historia.

Los efectos de las conexiones alcanzan su punto máximo alrededor del año 500 a.C. y luego se debilitan. Esto puede deberse a la aparición de nuevos asentamientos entre 900 y 500 a.C. en las localidades mejor conectadas. A medida que la densidad de las ciudades crecía, se fundan nuevas ciudades en ubicaciones relativamente peor conectadas, ya que las mejores ya estaban ocupadas. Estas ciudades, sin embargo, persisten.

Jan David Bakker, Stephan Maurer, Jörn-Steffen Pischke and Ferdinand Rauch, Trade and growth in the Iron Age March 2019

Contrarius consensus


Peter B Campbell, Palazzo Alltemps

“Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum acceptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aeque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest”
D. 46.3.80 Pomponio iv ad Q. Mucium:

(“De la manera que se contrató alguna cosa debe ser resuelto el contrato, de suerte que, cuando se haya contratado mediante una cosa, se debe pagar con la cosa, como, cuando hayamos dado en mutuo, se debe devolver otra tanta cantidad. Y cuando contratamos verbalmente alguna cosa, la obligación se debe disolver ó con la cosa, ó verbalmente; verbalmente, como cuando al promitente se le da por pagado[;] con la cosa, como cuando entrega lo que prometió. Igualmente, cuando se contrato compra, ó venta, o locación, como quiera que se pueden contratar por el nudo consentimiento, se pueden disolver también por el disentimiento contrario”: trad. de D.I. García del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Digesto, iii, Barcelona, 1889, 613).
En efecto, el ‘contrarius consensus’ nace como respuesta a la exigencia de dar por terminados los contratos consensuales por el mutuo acuerdo de las partes y bajo el respeto de los principios de la praxis romana. Por el hecho de que los contratos consensuales surgieran en el ámbito del comercio internacional, el tráfico no les permitía ser simplemente considerados como contratos de ejecución inmediata sino como de ejecución futura, y por eso, entre el momento de su celebración y ejecución, podían cambiar las circunstancias, de modo que las partes desearan darlo por terminado. Así por ejemplo, en el caso de la compraventa, su función no consistía en el mero cambio de cosa por precio, sino también en el acuerdo de hacer en el futuro un intercambio que a las partes no les convenía ejecutar en el momento de la celebración del contrato; y era por lo tanto probable que los supuestos de hecho con base en los cuales el vendedor o el comprador habían convenido una emptio venditio cambiasen, y en consecuencia surgiese el deseo mutuo de dar por terminado el contrato anteriormente celebrado, para lo cual se debía usar la figura que sirviese para tales fines sin violar la regla de simetría… se recuerda que la obligación arcaica no se extinguía como efecto directo del cumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, sino que era necesaria la intervención de un acto idéntico en la forma al que había creado la obligación, y dirigido a extinguirla… De ahí que, una vez reconocida la fuerza obligatoria de los contratos fundados en el mero consenso, sin formalismo alguno, era natural que la ejecución de las obligaciones nacidas del contrato pudiese resolver el vínculo, y que, en aquellos casos en los que se quisiese la resolución sin ejecución de las prestaciones, el mero consentimiento de las partes fuese válido para eliminar el fundamento del vínculo contractual… 
...el ‘contrarius consensus’ era un caso particular, pues como era un pacto celebrado posteriormente a la celebración del contrato, no se le aplicaba la disciplina propia de los pactos ex intervallo y por consiguiente su aplicación era ipso iure. Esto era debido a que, por una parte, representaba el consentimiento de las partes dirigido a la extinción del vínculo obligacional y al cual el pacto hacía referencia; y por la otra, a que ese pacto, al tener su eficacia en los bonae fidei iudicium, configuraba el contenido del contrato con los elementos que las partes le insertaban y por ello determinaba su verdadero alcance, el cual, en este caso, era la terminación del contrato…
Así pues, del análisis de D. 18.5.3 Paulus Libro xxxiii ad Edictum se infiere un concepto unitario del ‘contrarius consensus’ como un pactum conventum con su respectiva función resolutiva del acto constitutivo del contrato consensual y una específica tutela procesal negativa característica de los pactos. La diferencia en la estructuración de la figura en dicho fragmento radica en el otorgamiento de sus efectos, ope exceptionis o ipso iure, respecto al contrato. En efecto, se deduce que Juliano entiende el ‘contrarius consensus’ como un pacto al sostener que la tutela judicial que le corresponde a la resolución consensual del contrato es una exceptio pacti con el fin de repeler la acción de compra interpuesta por el comprador contra el vendedor; por su parte, Paulo no refuta el carácter de pacto del ‘contrarius consensus’ sino que simplemente se concentra en el tema de los efectos, y por ello afirma que eliminar el vínculo obligatorio principal extingue todo aquello que sea propio de la relación contractual, como son las garantías; esto es, entiende los efectos del pacto sobre el oportere ex fide bonae
la resolución del contrato consensual por mutuo acuerdo de las partes, a partir del análisis casuístico propio del derecho romano, está demarcada por la exigencia de que no hayan sido ejecutadas las prestaciones que emanan del contrato, el equilibrio del vínculo contractual y la pérdida de la cosa. 
… la exigibilidad de la res integra hace que exista una coherencia del ‘contrarius consensus’ respecto al sistema contractual romano pues, al ser considerada la resolución consensual del contrato como un pactum, solo puede tutelarse judicialmente mediante una exceptio, y no por medio de una actio, que solo se concede a los contratos. Entonces, permitir que las prestaciones se ejecuten y luego celebrar un acuerdo resolutorio sobre el contrato ejecutado, por ejemplo mediante una datio a una de las partes, podría generar alguna situación obligacional posterior, y por lo tanto la posibilidad de que del pacto resolutorio nazcan acciones dirigidas a la restitución de aquello que fue dado por una de las partes, lo cual va en contra, se repite, de la regla consistente en que de un pacto no se produce acción sino excepción… 
...de la ejecución de las prestaciones del contrato deriva un estado de cosas definitivo en el mundo externo: la extinción de las obligaciones que surgen del contrato debido al pago y el cumplimiento de lo acordado en el contrato. Por lo anterior, el ‘contrarius consensus’ no podría oponerse contra un crédito ya extinguido 


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