Demasiado legítimo

Dice Jared Rubin en Rulers, Religion & Riches, 2017, p 172 que la misma potencia “de los reyes de España y de los Sultanes Otomanos condujo a la destrucción a largo plazo de ambas economías". Debido a que ambos gobernantes eran tan fuertes, no tenían que incorporar a la élite económica de sus imperios a la mesa de negociaciones ni adaptarse a sus deseos y, en consecuencia, nunca promulgaron los tipos de leyes que facilitan el crecimiento económico a largo plazo” Porque – como ha resumido recientemente Rajan en los primeros capítulos de su libro The Third Pillar – la incorporación de los intereses de las élites económicas (los comerciantes, los productores, los banqueros) a la legislación garantiza el crecimiento económico porque, si esas élites económicas son lo suficientemente numerosas, preferirán reglas de juego favorecedoras de la protección de la seguridad jurídica y de los intercambios. Continúa Rubin diciendo que

Esta fue la semejanza clave entre el Imperio Español y el Imperio Otomano, semejanza que no tenían con la Inglaterra de los Tudor o con la República Holandesa: el monarca español y el sultán otomano eran demasiado legítimos. Esto significa que hay un término medio óptimo para la legitimidad de un gobernante: un gobernante débil no conseguirá que la gente le obedezca, con lo que no logrará los beneficios asociados a la existencia de un gobierno centralizado, pero un gobernante <<demasiado>> fuerte no tiene que negociar con la élite económica para asegurarse la propagación de sus órdenes. La España de la Edad Moderna y el Imperio Otomano tenían este último problema, mientras que la legitimidad relativamente débil (aunque no demasiado débil) de los gobernantes en Inglaterra y la República Holandesa generó una situación que finalmente permitió la prosperidad.

No es difícil estar de acuerdo con Rubin. Por ejemplo, una explicación así da cuenta de por qué el comercio con las Indias se organiza en Inglaterra y Holanda a través de Compañías de Indias con capital privado – y privilegio real o de los Estados Generales – mientras que se organiza como una obra de Estado en España y Portugal a través de la Casa de la Contratación y la Casa da India. Y que los Austrias no tuvieron que llevar a la mesa de la negociación a las élites económicas suena poco probable si se tiene en cuenta la enorme autonomía fiscal de las ciudades castellanas y que la provisión de todos los servicios públicos estaba a cargo de ellas. Pero esas dudas desaparecen si se tiene en cuenta cómo Carlos I y especialmente Felipe II acabaron sometiéndolas absolutamente y cómo los poderosos comerciantes castellanos de Burgos acabaron en la ruina a finales del siglo XVI. Justo la época en la que se inicia el Siglo de Oro holandés al que seguirá el dominio absoluto de Inglaterra. Al final del siglo XVI y hasta hoy, serán los territorios, no las élites económicas los que pondrán en jaque a la monarquía.

Fecha de nacimiento de la deuda y responsabilidad del administrador por deudas sociales ex art. 367 LSC

rafael villa galatea @johnygrey

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2019 ECLI: ES:APM:2019:3401

La mercantil PBN CORBETA WORLD S.L. (en adelante, PBN) interpuso demanda contra ORIENTAL PLAYA S.A. (en adelante, ORIENTAL) en reclamación de la suma de 1.064.578,64 € así como contra sus administradores solidarios Don Jesús Ángel y Doña Flora en reclamación de la misma suma y en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas del Art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital por falta de adopción de iniciativas disolutorias en presencia de una situación de pérdidas cualificadas legalmente configurada como causa de disolución obligatoria. En el curso del proceso falleció Doña Flora sin que se produjera su sucesión procesal al desistir la actora de la acción entablada contra ella. El fundamento de la deuda reclamada es el siguiente: habiendo adquirido PBN una industria hotelera anteriormente explotada por ORIENTAL, mediante resolución de 3 de septiembre de 2015 (folios 118 y ss.) la Tesorería General de la Seguridad Social, apreciando la existencia de sucesión de empresa, derivó a la primera la responsabilidad solidaria hasta la suma de 1.064.578,64 € correspondiente a descubiertos en que había incurrido la anterior titular por el periodo comprendido entre septiembre de 2010 y febrero de 2014, todo ello en aplicación del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 127-2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social entonces en vigor, precepto este a cuyo tenor "En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión" . Efectuado el pago de dicha deuda por parte de PBN el día 9 de diciembre de 2015, interpone la presente demanda contra ORIENTAL con base en el Art. 1145 de Código Civil con arreglo al cual "El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.Elque hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo 

Establecido, pues, de acuerdo con la precedente doctrina, que el Sr. Jesús Ángel cesó en su cargo el 30 de junio de 2015, el nudo gordiano del litigio se desplaza a la determinación de la fecha de nacimiento de la deuda. En concreto, si esa fecha es anterior o posterior al 30 de junio de 2015, quedando enfrentadas en el litigio dos posiciones:

a.-) De acuerdo con la tesis del apelante Sr. Jesús Ángel , al ejercitarse en la demanda una acción de reclamación con base en el Art. 1145 del Código Civil , la deuda anterior se extingue con el pago, de manera que lo que surge de este es un derecho de crédito enteramente nuevo que ha de quedar datado en la propia fecha en que el pago se efectúa, en nuestro caso el 9 de diciembre de 2015, fecha ligeramente posterior a la del cese en el cargo de dicho demandado.

b.-) Para la apelada PBN, en cambio, la fecha de la deuda es aquella en la que ORIENTAL la contrajo con su acreedora TESORERÍA GENERAL (periodo de descubierto), de manera que lo único que hizo el pago por ella acometido fue subrogarla en el mismo crédito -mucho más antiguo que la fecha de pago- que dicha entidad ostentaba.

Lo primero que hemos de indicar al respecto es que la elección de la opción interpretativa correcta entre las dos que acabamos de exponer no depende de que la reclamación se haya fundado en el Art. 1145 del Código Civil . Es este un precepto que define de forma neutra la relación estructural que se da cuando uno de los responsables solidarios paga la deuda y se dirige a recuperar lo pagado contra los corresponsables, pero no prejuzga la naturaleza de la acción que el pagador ejercita. Como hemos indicado anteriormente, no existen límites en el debate que, con base en el Art. 1145 del Código Civil, puedan mantener entre sí los corresponsables en orden a dilucidar la naturaleza y el contenido del vínculo jurídico del que nació la solidaridad, de manera que si lo que ejercita el pagador contra los corresponsables es una mera acción de reembolso o si, por el contrario, es una acción subrogatoria dependerá de la naturaleza del título obligacional que le habilita para exigir de estos la restitución total o parcial de lo pagado.

En el campo doctrinal se ha sistematizado el entramado de hipótesis -y correlativas clases de acciones- al que dan lugar los mencionados preceptos legales del siguiente modo: 1.- Acción de reembolso.- Tiene por objeto recuperar lo pagado cuando quien paga es un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación, ignorándolo el deudor. No existe aquí subrogación (es la hipótesis del Art. 1158, párrafo 2º). No es el caso que nos ocupa. 2.- Acción de repetición.- Tiene por objeto recuperar estrictamente la utilidad producida al deudor cuando paga un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación y haciéndolo, además, en contra de la expresa voluntad de dicho deudor. Tampoco existe aquí subrogación (es la hipótesis del Art. 1158, párrafo 3º). Tampoco es nuestro caso. 3.- Acción de subrogación convencional.- Se da cuando existe acuerdo para ella entre el tercero y el acreedor, como sucede en el caso de la cesión de crédito. Ello tiene lugar, habiendo dicho acuerdo, tanto si el tercero tiene interés en la obligación como si no lo tiene, y tanto si el deudor aprueba el pago como si lo ignora o se manifiesta contrario a él. Tampoco es nuestro caso. 4.- Acción de subrogación legal.- Admite, a su vez, tres clases de hipótesis: -a.-) Cuando paga un tercero y así lo dispone alguna norma concreta (Art. 1209). -b.-) Cuando un tercero no interesado en la obligación paga con la aprobación del deudor (caso de los Arts. 1201-2 y 1159 "a contrario"). -c.-) Cuando paga un tercero interesado en la obligación, tanto si el deudor aprueba el pago como si lo ignora o se manifiesta contrario a él (es el caso del Arts. 1210, apartados 1 y 3).

En nuestra opinión el caso que nos ocupa se inscribe dentro de la última de las hipótesis que acabamos de definir como 4-c) (y, por derivación lógica, en el apartado 4-a)). En particular, en el supuesto que contempla el Art. 1210-3: "Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda".

En efecto, es interesante poner de relieve que, más allá de los planteamientos dogmáticos que nos conduzcan a considerar a PBN, en la relación interna que mantiene con ORIENTAL, como un auténtico deudor o como un mero responsable no deudor, lo cierto es que, incluso considerando a dicha demandante como deudora pura, nuestra jurisprudencia no solamente no es reacia a considerar al deudor solidario que paga la deuda como un auténtico subrogado del Art. 1210-3 que acabamos de transcribir, sino que de hecho considera ese supuesto como paradigma indiscutible de las hipótesis de subrogación legal que dicho precepto contempla (evitaremos aquí la polémica doctrinal acerca de si los casos del Art. 1210 son casos de subrogación legal -como sostiene nuestra jurisprudencia- o si son meras presunciones de subrogación legal porque, aun cuando aceptásemos esto último, nadie habría destruido la presunción en el presente proceso). En efecto, la S.T.S. de 3 de febrero de 2009 es especialmente clara a este respecto cuando nos dice que "...del ámbito del art. 1.210.3º CC no están excluidos los obligados al pago de la deuda; es más, el supuesto del solvens codeudor solidario constituye el supuesto indiscutido de los que se puedan comprender en el precepto, según se deduce con claridad de la interpretación literal y antecedente histórico del mismo" (énfasis añadido).

Acerca de la cuestión relativa a determinar cuando existe en el pagador un interés en el cumplimiento de la obligación que permita atribuir al pago verificado eficacia subrogatoria, la misma sentencia nos indica que ese interés existe "...cuando el incumplimiento del deudor puede habilitar al acreedor para agredir, hasta cierto punto o en determinada medida, el patrimonio de un tercero por existir una previa relación jurídica entre el tercero y el deudor, o entre el tercero y el acreedor, que incide en la que media entre deudor y acreedor" , señalando más adelante que "...tiene interés aquel "a quien se le puede seguir un perjuicio cierto, no hipotético o posible, del eventual incumplimiento de la obligación, o aquel que extraiga alguna ventaja cierta, no hipotética, del cumplimiento de esa misma obligación"" .

Aplicando tal idea al caso que nos ocupa, no parece dudoso que PBN tenía un interés ostensible y apremiante en el cumplimiento de la obligación contraída en su día por ORIENTAL ya que, de no hacerlo, la TESORERÍA GENERAL disponía frente a ella, merced a la resolución firme de derivación de responsabilidad, de un poderoso instrumento de agresión sobre su patrimonio que hubiera determinado la ejecución forzosa sobre este del crédito objeto de derivación. Establecido, pues, que nos encontramos en presencia de una hipótesis de subrogación del Art. 1210-3 del Código Civil , nos indica la mencionada S.T.S. de 3 de febrero de 2009 que "Sentado lo anterior -que el art. 1.210 CC recoge casos de subrogación legal-, el automatismo opera en el sentido de que no es necesario para la subrogación el consentimiento del acreedor ni del deudor. No se requiere una declaración "ad hoc"; no es preciso pedir una cesión de acciones; el que se subroga (solvens) no tiene que advertir, notificar, ni comunicar la subrogación al acreedor, ni al deudor; basta, en definitiva, su ejercicio" .

Y, como consecuencia de todo ello, el debate mantenido en el litigio acerca de la fecha de nacimiento de la deuda objeto de reclamación se ha de decantar hacia los planteamientos sostenidos por la actora PBN: lo ejercitado no es una simple acción de reembolso que nacería "ex novo" del hecho del pago sino que os hallamos ante una hipótesis de subrogación o novación por cambio de acreedor donde el pagador se sitúa en la posición que ese acreedor tenía dentro de la relación obligatoria primitiva, la que, por ello mismo, subsiste. Así pues, la fecha de nacimiento de la deuda es anterior a la fecha de cese del administrador apelante, de donde se infiere que, concurriendo los demás presupuestos, la acción de responsabilidad por deudas ejercitada es claramente prosperable…

Ello determina, en definitiva, el éxito parcial del recurso, éxito que ha de aprovechar, por razón de solidaridad y aun cuando no haya recurrido, a la codemandada ORIENTAL PLAZA S.L. En efecto, señala a este respecto S.T.S. de 15 de febrero de 2017 lo siguiente: "El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ). 7 JURISPRUDENCIA "Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 )". Y es evidente que en el presente caso la estimación parcial del recurso no se funda en consideraciones personales del recurrente sino en características estructurales y objetivas predicables de la deuda en sí

Responsabilidad de los administradores por deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución cuando tienen su origen en un contrato de tracto sucesivo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1240

En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después. En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC. 

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes". 

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. 

En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución. Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC. 

Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.

Robé sobre la naturaleza jurídica de la sociedad anónima

En el trabajo hay muchas afirmaciones de las que discrepar. La fundamental es la insistencia del autor – criticando nada menos que a Demsetz o a Friedman– en que los accionistas no son los dueños de los activos de una sociedad anónima; que son dueños de “acciones” y que el patrimonio de la sociedad anónima es propiedad de ésta y no indirectamente de los accionistas. (“El error fundamental de Friedman es que desconoce la existencia de la sociedad anónima como una persona jurídica separada y la trata como un objeto de derechos de propiedad”).

Sin embargo, la afirmación del autor es correcta: para el Derecho, los bienes sociales “pertenecen” al patrimonio separado que es la persona jurídica, pero, en sentido económico, los que tienen los derechos residuales de decisión (delegados en parte en los administradores) y a percibir los flujos que generen tales activos incluyendo el derecho a la cuota de liquidación son los accionistas y es en este sentido en el que los economistas hablan de “property rights”. 

Y aunque los accionistas no tengan derecho a usar directamente los bienes de la sociedad – como sí pueden hacer los copropietarios de un bien, art. 394 CC – es evidente que, indirectamente, esto es, a través de su participación en los órganos sociales, pueden decidir como tengan por conveniente sobre el destino de tales activos. 

Cuestión distinta es que el fin común que les llevó a poner en común bienes para formar un patrimonio separado del suyo individual – el desarrollo de una actividad empresarial en el caso típico de una sociedad mercantil como es la anónima – exija eliminar el derecho de uso solidario que incluye ese precepto y que es típico de la propiedad pero atípico en las personas jurídicas. Si hemos constituido la sociedad para fabricar zapatillas de deportes, no querremos poder utilizar la máquina que fabrica los moldes correspondientes en nuestro negocio particular. Querremos que el patrimonio separado se utilice, exclusivamente, para avanzar el fin común. Pero nada impide que los accionistas – con el respeto debido a las normas contables y a las de protección de terceros – permitan el uso de los activos sociales a los socios igualitaria o proporcionalmente o incluso en forma de constitución de un privilegio.

En definitiva, los accionistas no son copropietarios : a las relaciones entre los accionistas y los bienes que forman el patrimonio social no se le aplican las normas sobre la copropiedad. Se le aplican las normas sobre los patrimonios.

No me parece aceptable su crítica a Tirole que, correctamente a mi juicio, problematizó los mecanismos para asegurar la protección de los terceros – distintos de los accionistas – que se relacionan con la empresa a través del “nexo para contratar” (Hansmann) que es la sociedad anónima. El autor reconoce que si solo los accionistas pueden designar o destituir a los administradores, éstos se verán obligados a maximizar el valor de la empresa porque, en caso de que persigan los intereses de otros grupos de interesados (empleados, clientes, proveedores…), los accionistas o el mercado de control societario (a través de una OPA hostil) los destituirán. Frente a lo cual contesta que “esto es cierto… sólo en la medida en que el administrador no esté obligado jurídicamente a tener en cuenta los intereses de esos grupos de interesados, porque en tal caso, también el nuevo accionista de control deberá proteger tales intereses cuando se hace con el control”.  Esta forma de “salvar” su doctrina acerca de la naturaleza de la sociedad lo que hace, realmente, es poner de manifiesto su debilidad, porque lo que afirma la doctrina de la supremacía del interés de los accionistas en maximizar el valor de la empresa es, precisamente, que no son las reglas de gobierno de la sociedad anónima – y las normas legales supletorias de los estatutos que conforman el Derecho de Sociedades – las que deben velar por el respeto y protección de tales intereses sino los contratos y las leyes que regulan las relaciones entre tales interesados y la sociedad anónima. Así, el contrato de trabajo y las normas laborales para el grupo de los empleados o los contratos de compraventa y las normas de protección de los consumidores para el grupo de interesados de los clientes. Los administradores de la sociedad anónima han de cumplir con esos contratos y esas leyes. Y no puede distorsionarse la doctrina que ordena a éstos maximizar el valor de la empresa social diciendo que los que la defienden pretenden que los administradores los cumplan sólo “teniendo en cuenta las limitaciones a su conducta que resulten de las leyes y los contratos al mínimo” posible. En un modelo teórico podemos asumir que el cumplimiento de tales regulaciones es perfecto y luego relajar la suposición para examinar si existen mecanismos de mercado que, no obstante, limitan las posibilidades de comportamiento oportunista por parte de la sociedad anónima en sus relaciones con estos grupos de interesados. Mecanismos de mercado, por cierto, que también contribuyen – y de forma mucho más importante que los deberes jurídicos – a asegurar el cumplimiento de sus contratos por parte de los administradores sociales (el autor dice que lo que protege a los accionistas de comportamientos indebidos por parte de los administradores es la existencia de “mercados de capitales regulados”).

Tampoco es aceptable rebajar – como hace el autor – a los accionistas al papel de “proveedores del capital” de modo que, “la empresa tiene que compensar su contribución de una manera satisfactoria. No necesita "maximizar" su bienestar y los directivos de la empresa no tienen la obligación jurídica de hacerlo. Lo que se necesita es sólo mantenerlos "suficientemente felices para que no cambien su capital a otros usos”. De nuevo, esto es confundir el modelo con la realidad. En el modelo, el comportamiento “cumplidor” por parte de los administradores es maximizador del valor de la empresa social en beneficio de los accionistas. En la realidad, los administradores pueden desviar valor hacia sí o hacia partes relacionadas y pueden dar preferencia a los intereses de otros grupos. Pero, es, precisamente, cuando anteponen los intereses de otros grupos cuando incumplen sus obligaciones como administradores, en concreto, sus deberes fiduciarios. La sociedad anónima es una corporación societaria, esto es, cuyos miembros son titulares exclusivos y excluyentes del patrimonio. Eso no ocurre en las demás corporaciones, que llamaré, 'fundacionales' tales como la asociación, la mutua o la cooperativa y, por supuesto, la fundación.

Donde sí creo que el autor tiene razón el autor es cuando pone el centro de atención en que la aportación de los bienes por parte de los accionistas a la sociedad anónima (la formación del patrimonio separado) permite a los accionistas sustituir un contrato completo sobre lo que ocurrirá con los bienes que aportan en cualesquiera futuras posibles circunstancias por un mecanismo – mucho más simple – de “gobierno” u “organización” de esos bienes. Es decir, los socios pueden limitarse a establecer las reglas sobre cómo y por quién se tomarán las decisiones sobre los activos y cómo y quién podrá celebrar contratos con terceros que afecten a ese patrimonio.

Para simplificar el rompecabezas de la propiedad en gran medida, voy a abrir una puerta diferente que conduce a una mejor comprensión de la importancia de la personalidad jurídica y de colocar activos claves bajo la propiedad de una persona jurídica <<artificial>>. En una situación en la que es difícil o incluso imposible acordar de antemano los detalles en un contrato completo, las partes intencionadamente racionales -aunque sólo sea de forma limitada- no podrán optar por redactar un contrato incompleto y ver qué sucede, como lo sugiere Williamson. Serían tontos si se pusieran en una posición en la que saben de antemano que se producirán acontecimientos que les obligarán a revisar el contrato, en cuyas circunstancias lo más probable es que no consigan llegar a un acuerdo (dada la existencia de incentivos para comportarse oportunistamente) lo que los pondrá en manos de un tercero que resuelva su disputa. Empresarios que actúen así acabarían en quiebra.

Una mejor solución es la de (a) crear una persona jurídica separada que será propietaria de los activos básicos utilizados en la operativa de la empresa y (b) especificar, (en los estatutos sociales o a través de un pacto parasocial) los procedimientos que se seguirán para desarrollar la actividad empresarial. Y si los procedimientos previstos en los estatutos sociales y otros acuerdos entre los socios son incompletos, la Ley de Sociedades y el Derecho de Contratos especificarán los derechos de cada uno.

Una de las ventajas clave de crear una persona jurídica que posea o controle los bienes utilizados en el negocio es precisamente que de esta forma, las partes evitan tener que llevar a cabo acuerdos detallados entre los accionistas en los que se especifique quién hará qué y en qué circunstancias y qué obtendrá a cambio. Todos los derechos, incluidos los derechos de control residual en relación con los diversos activos de la empresa, son ahora propiedad de la persona jurídica "artificial", no de las partes contratantes. Después de la aportación de los activos a la sociedad anónima, las decisiones sobre su uso no serán tomadas por las partes que negociarían la revisión de su contrato y en cuya negociación algunas de ellas tendrían derechos residuales de control sobre los activos mientras que otros no tendrían ninguno. Las decisiones al respecto serán tomadas por los directivos, por los administradores o la junta de socios de conformidad con los estatutos de la sociedad y la legislación societaria aplicable… 

Es precisamente porque no vivimos en un mundo en el que la contratación es completa por lo que hay espacio para crear corporaciones que, como personas jurídicas separadas, sean dueñas de su propio negocio y, en consecuencia, tratar los problemas futuros a medida que surjan de acuerdo con los estatutos y la ley de sociedades.El carácter incompleto de los contratos de hecho conduce a una comprensión de la propiedad: a una comprensión de la propiedad por personas jurídicas separadas. La llamada "ficción legal" de las sociedades anónimas, lejos de ser insignificante  es central en el análisis económico de las empresas…

Esto no significa, sin embargo, que los que han aportado el capital – los accionistas en el caso de una sociedad anónima – pierdan el control de ese patrimonio. Simplemente, se ponen de acuerdo respecto a cómo decidirán sobre tales bienes en lugar de decidir, desde el principio, qué se hará con tales bienes en todos los escenarios futuros imaginables. De manera que no se sigue de tal explicación la necesaria consideración de las personas jurídicas como algo “real” y equiparable a los individuos. El autor lleva este análisis a sus últimas consecuencias y acaba disparatando cuando dice que si un accionista mayoritario controla la gestión (como deja ahora claro para todo tipo de sociedades de capital el art. 161 LSC), estaría abusando de su derecho como titular de acciones:

Nuestro argumento para demostrar que los accionistas no son dueños de la empresa es que si los accionistas mayoritarios (o sus representantes en el consejo de administración) utilizan su poder para dirigir las operaciones de la empresa como si fueran dueños de ella, tienen que estar dispuestos a asumir las consecuencias. El propietario de la mayoría de las acciones que actúa como propietario de la empresa abusa del privilegio de la responsabilidad limitada y debe ser sancionado con responsabilidad ilimitada.  Los accionistas de control no pueden tener las dos cosas, como ocurre hoy en día…

Esto también es correcto y forma parte de la concepción, a mi juicio, correcta del contrato de sociedad: el “gobierno” del patrimonio separado exige establecer quién podrá vincular ese patrimonio y, por tanto, conectarlo con terceros:

Además, la creación de una entidad jurídica reduce en gran medida los costes de transacción de la explotación de la empresa, ya que simplifica la redacción y la ejecución de los contratos con terceros. Por lo tanto, no sólo es necesario atribuir los derechos de propiedad sobre los activos a una persona jurídica separada para facilitar las decisiones futuras sobre ellos; la creación de una persona jurídica separada para operar el negocio también simplifica en gran medida sus operaciones y la redacción y ejecución de contratos con terceros.

Jean-Philippe Robé, The Legal Structure of the Firm, 2011

Efectos sobre el bienestar de los consumidores de limitar los tipos de interés en el crédito al consumo

Vía Marginal Revolution

“Los límites máximos a los tipos de interés que pueden cobrar los bancos están muy extendidos en los mercados de crédito al consumo, sin embargo, no hay estudios de sus efectos sobre el mercado y el bienestar de los consumidores. Conceptualmente, los efectos de limitar los tipos de interés son ambiguos y dependen de comparar cuánto mejoran la protección de los consumidores respecto del poder de mercado de los bancos y en qué medida reducen o acceso al crédito. Sobre la base de una regulación chilena que redujo los tipos máximos de interés en 20 puntos porcentuales intentamos entender su impacto. Usando datos administrativos detallados a nivel individual, documentamos que esta política redujo el tipo de interés en un 9%, pero también redujo el número de préstamos en un 19%… En particular, los tipos de interés de las operaciones con prestatarios de riesgo disminuyen un 11% (3,3 p.p.) y el número de préstamos para los mismos un 24%. De hecho, el grupo de prestatarios se hizo más seguro y los niveles de incumplimiento disminuyeron en un 18%… 

Para estimar los efectos de esta política sobre el bienestar, desarrollamos y estimamos un modelo de solicitud de préstamos, la fijación de precios y el reembolso de los préstamos. El excedente de los consumidores disminuye en un 3,5% de ingresos medios, con mayores pérdidas para los prestatarios de más riesgo… En particular, los prestatarios arriesgados experimentan una disminución media de su excedente tres veces superior a la de los prestatarios seguros, porque están más expuestos a la regulación de los tipos de interés en presencia de precios de riesgo y porque muestran una mayor disposición a pagar y una menor sensibilidad al precio... 

…Demostramos que estos hogares… tienen menos probabilidades de disminuir su nivel de consumo y de dejar sin pagar facturas o préstamos. Estos resultados son consistentes con nuestras estimaciones de los efectos negativos de la regulación de los tipos de interés en el bienestar del consumidor, ya que reflejan que la reducción del acceso al crédito limita la suavización del consumo y aumenta el riesgo de problemas financieros para los hogares…. 

Los límites a los tipos de interés protegen en mayor medida a los consumidores en mercados bancarios más concentrados… lo que indica que  la regulación de los tipos de interés protege más a los consumidores en mercados menos competitivos… pero los efectos sobre el bienestar son negativos incluso bajo un monopolio. Una regulación que tenga en cuenta el distinto nivel de riesgo reduce los efectos adversos de los límites máximos de tipos de interés, pero no los elimina… 

El diseño de la regulación de los tipos de interés es sorprendentemente sencillo en la mayoría de los países. Pocos países implementan diseños que vayan más allá de tener límites máximos a tipos de interés específicos para unos pocos tipos y tamaños de préstamos. El desajuste entre una regulación poco sofisticada y una fijación de precios de riesgo sofisticada por parte de los bancos refuerza el equilibrio entre la protección del consumidor y el acceso al crédito al aumentar la exposición de los prestatarios de riesgo a los límites máximos a  los tipos de interés. Utilizamos nuestro modelo estimado para abordar la medida en que este desajuste exacerba el potencial de efectos adversos. En particular, estudiamos cómo los límites máximos a los tipos interés basados en el riesgo, que combinan los beneficios de la fijación de precios basados en el riesgo en términos de tratar a los prestatarios como heterogéneos, con el potencial efecto beneficioso de la regulación de los tipos de interés de limitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los bancos. En un ejemplo sencillo, encontramos que este diseño reduce la pérdida promedio de bienestar de la regulación de la tasa de interés en un 27%, sin aumentar sustancialmente el tipo medio interés. los costes de los préstamos o los márgenes de beneficio bancario... 

… En general, estos resultados muestran que, si bien la regulación de los tipos de interés tiene por objeto proteger a los consumidores que se enfrentan a tipos de interés elevados en el mercado, en su mayor parte ha perjudicado el acceso de los consumidores al crédito y el bienestar general.en este entorno. Destacamos que las predicciones teóricas sobre el acceso al crédito y el bienestar son ambiguos y, por lo tanto, la regulación de las tasas de interés podría mejorar los resultados en otros contextos”

Jose Ignacio Cuesta/Alberto Sepulveda, Price Regulation in Credit Markets: A Trade-off between Consumer Protection and Credit Access, 2019

¿Pueden las aseguradoras mitigar?

Ferri, Juicio Universal

En este post se dice que no. Que la eficiencia del seguro deriva del “milagro de la diversificación” y que el cálculo racional de las primas no puede mejorarse significativamente teniendo en cuenta las posibilidades de mitigación del riesgo de carácter individual. Sólo la clasificación de los riesgos (ordenación en función de su homogeneidad para así fijar un idéntico precio por su cobertura) es eficiente. ¿La razón? Fundamentalmente que “la mayor parte del coste del seguro no está vinculado a la conducta individual, sino que es “regional”, esto es, viene determinado por la región o zona donde se cubren los riesgos. Por ejemplo, en automóviles, el nivel de atascos o la cultura jurídica de la litigación explican en su mayor parte la variación en el coste de las reclamaciones. Además, el descuento que habría que aplicar al que mitiga resulta difícil de calcular y la que es “calculable” puede introducirse en la calificación al margen de que es una estrategia muy fácil de copiar por otras aseguradoras.

David Wright, Can Insurers Mitigate? 2019

Comunicación a registro de morosos de un deudor moroso sin requerimiento de pago previo supone intromisión en el honor del moroso

Lectura de la mañana. Alexander O Levy

La Audiencia había dicho que como la deuda existía, que el banco no hubiera requerido de pago al ahora demandante no justificaba atribuirle una indemnización por la lesión de su derecho al honor. El Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1321 discrepa y acaba reconociéndole 10 mil euros (mucho menos de lo que pedía). El argumento del TS es el siguiente:

La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala.

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

… Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo)… Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.

En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

En el presente caso, consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

Por estas razones, tampoco puede aceptarse que el incumplimiento de este requisito solo pueda servir de base a acciones distintas de las de protección del derecho al honor, como parece indicar la Audiencia Provincial al referirse a las acciones que el incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago pudiera dar lugar conforme al art. 19 LOPD .

Caixabank, para el caso de que se considerara producida la vulneración del derecho al honor… (impugnaba)… por excesiva la indemnización concedida al demandante por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que ascendía a 40.000 euros. La indemnización fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia lo ha sido, exclusivamente, por el daño moral sufrido por el demandante… Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En el caso objeto del recurso, el tiempo durante el que los datos del demandante estuvieron incluidos en el registro de morosos no fue de cuatro años, como se dice en la sentencia de primera instancia, sino de algo más de tres años y dos meses, por lo que el cálculo de las consultas que pudieron hacerse a tales datos ha de ser inferior al hecho en dicha sentencia. Además, según se afirma en la propia demanda, Caixabank canceló dichos datos en cuanto tuvo conocimiento de la personación del demandante en el proceso de ejecución hipotecaria, por lo que el demandante no tuvo que soportar un proceso complicado para obtener la cancelación de tales datos. Teniendo en cuenta esos datos, que se indemniza exclusivamente el daño moral, que el demandante era un profesional en el sector en el que operan varias de las empresas que consultaron los datos, y tomando en consideración las indemnizaciones medias que este tribunal ha fijado en otros supuestos similares, procede reducir sensiblemente la indemnización, hasta fijarla en la cantidad de 10.000 euros.

Esta cantidad devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, por entender que el incumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa de protección de datos para la comunicación de los datos personales del demandante al registro de morosos justificaba que ya desde la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se hubiera fijado una indemnización a su favor.

En el cálculo de la indemnización por daño moral, no me parece que en un caso como éste, el tiempo que estuvo incluido en el registro de morosos sea relevante, si la inclusión era correcta en cuanto al fondo, es decir, si el deudor era moroso y no había pagado, y el banco estaba legitimado para incluirlo en el registro. Parece que el Supremo considera que el incumplimiento del deber de enviar el requerimiento de pago hace ilegítima la inclusión con independencia de la existencia de la deuda y de la corrección de la cuantía debida.

Para apreciar Verwirkung (retraso desleal) el demandado ha de probar que el demandante generó en él la confianza en que la acción no se iba a ejercitar

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1316

La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso. El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción.

Por otra parte, las continuas alegaciones efectuadas por la entidad demandada a lo largo del proceso acerca de que, dado el tiempo transcurrido, no conservaba documentación referida a la operación contractual litigiosa tampoco pueden ser valoradas como indiciarias de una actuación del Banco coherente con la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. De acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , y 277/2006, de 24 de marzo ). De esta carga se han venido haciendo eco durante años las propias Memorias de Reclamaciones del Banco de España, reiterando el criterio sentado con anterioridad en las memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España ().

Finalmente, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a la demandada, cuyo comportamiento en el asunto litigioso fue calificado por el Servicio Jurídico del Servicio de Reclamaciones del Banco de España como contrario a las buenas prácticas y usos bancarios. Al no entenderlo así la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala contenida en las sentencias citadas. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y asumir la instancia partiendo, por las razones expuestas, de que no cabe apreciar retraso desleal en el ejercicio de la acción.

El Banco aplicó el tipo de referencia a un año de la propia entidad y el actor pretende que se aplique el preferencial más dos puntos…. La demandada rechaza la toma en consideración del interés preferencial porque el mismo está previsto para operaciones con clientes de mayor solvencia, por plazo inferior a un año e importe superior a los cien millones de pesetas, presupuestos que no se daban en el leasing al que se pretendía aplicar el tipo. De este modo, la demandada hace suyos parte de los argumentos del Defensor de la Clientela de la propia entidad de que no fue voluntad de las partes aplicar el tipo de interés preferencial definido por el Banco de España, puesto que además se utilizó la expresión "preferente" (que, por cierto, no se correspondía con ningún tipo) y no "preferencial". Pero la postura de la demandada resulta ambigua, pues para apoyar su pretensión de desestimación íntegra de la demanda, y del recurso de apelación, tampoco puede apoyarse totalmente en el informe del Defensor de la Clientela de la propia entidad, que consideró que hubiera sido más correcto que aplicara una referencia diferente a la que de hecho utilizó para la revisión y por eso concluyó con una propuesta de pago a favor del actor. (Pero)… el actor no dice que se pactara el interés preferencial, sino que propone que ese índice (más dos puntos) sirva para integrar el contrato al no resultar posible aplicar el interés pactado. … en cualquier caso, no resulta extraño tomar como base para las revisiones que debían efectuarse tipos de interés previstos para operaciones a corto plazo, habida cuenta de que las revisiones se debían realizar con carácter semestral.

En definitiva, por todo lo anterior, la demanda debe ser estimada, puesto que tiene su lógica la explicación del actor acerca de cómo el parámetro de revisión que propone mantiene la misma proporción entre el tipo de interés existente en el momento del contrato y los aplicables en la fecha de la revisión, mientras que el demandado, por el contrario, no ha explicado convincentemente por qué debe aceptarse la aplicación del referencial que aplicó unilateralmente.

A fortiori, el banco tampoco demostró que hubiera invertido su confianza en que la acción no sería ejercitada. Por tanto, no es solo que el demandante no había generado la confianza de que no ejercitaría su derecho, es que el banco no hizo nada que implicara una inversión de su confianza en tal conducta del demandante. Como habría ocurrido, por ejemplo, si hubiera dejado extinguirse garantías.

Efecto disuasorio inverso

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019. ECLI: ES:TS:2019:1331. Se trata del típico caso de inscripción de un particular en un registro de morosos. Lo atroz es que Orange dio parte del demandante y provocó su inscripción en Equifax por 77 euros de deuda. El tipo se pasa un par de años en el registro de morosos y su registro es “visto” en cinco ocasiones. Consigue que lo saquen del registro y demanda. En primera instancia, le dan 10 mil euros de “indemnización”. La Audiencia la reduce a 3 mil y el Supremo desestima su recurso de casación. Dice el Supremo

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias” 

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias. 

Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que la sigue con fidelidad. Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellos de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación. Se aprecia que la audiencia, huyendo de indemnizaciones meramente simbólicas, considera, según su prudente arbitrio, que es más ajustada a las circunstancias del caso una indemnización de 3.000 euros, acorde con lo mantenido por la sala en sentencias sobre indemnización por daños morales (388/2018, de 21 de julio ; 604/2018, de 6 de noviembre ; 613/2018, de 7 de noviembre ); por lo que no se puede concluir una valoración arbitraria de la doctrina de la sala y, por ende, no cabe su revisión.-

Terrible, porque le ponen las costas de la casación. Creo que  calificar como indemnización los tres mil euros de condena no es correcto. La indemnización por daño moral es más bien – gracias Pedro del Olmo – un enriquecimiento injusto por intromisión (del demandado en el derecho subjetivo al honor del demandante; éste ha lesionado el derecho subjetivo del primero, un derecho que tiene contenido atributivo). Yo cometí el mismo error. Por tanto, no se trata de una acción indemnizatoria ex art. 1902 CC.

La pérdida de ingresos de las madres

Está absolutamente probada la pérdida de ingresos que sufren las mujeres cuando son madres. Después de la maternidad, sus ingresos bajan y no se vuelven a recuperar, esto es, no recuperan la progresión que tenían antes de la maternidad. La explicación de por qué sucede así no se encuentra en que las empresas discriminen a las madres. Se encuentra, según dicen los estudios, en que muchas mujeres dejan de trabajar cuando son madres – abandonan el mercado de trabajo – otras reducen el número de horas que trabajan – cogen una dedicación a tiempo parcial – y otras, en fin, pasan a desempeñar tareas peor remuneradas. En el último estudio publicado entre nosotros se concluye que en España "Al cabo de cinco años, la brecha de género que se abre con respecto al año de partida es del 17%".

Pues bien, en un estudio que compara resultados al respecto en bastantes países europeos, resulta que esas diferencias entre ingresos de padres y de madres son mayores, incluso mucho mayores. Los países que se incluyen en esta comparación son los nórdicos, los anglosajones y los del centro-norte de Europa. Pues bien, el “gap” es especialmente elevado en Alemania y en España sería semejante al de los países nórdicos, donde la diferencia es la más pequeña de todos los examinados.

Los países escandinavos tienen brechas de larga duración del 21-26%, los países anglófonos del 31-44%, mientras que los países de habla alemana tienen brechas de hasta el 51-61%. 

¿Por qué se produce esta reducción de ingresos? Es decir ¿qué lleva a las mujeres, al hacerse madres a trabajar menos o a no trabajar fuera de casa o a desempeñar otras tareas peor remuneradas? En uno de los estudios que comento – gracias a Francisco Brham – se concluye que la explicación se encuentra en una mezcla de las preferencias de las mujeres (los hijos como “bienes de consumo” que les lleva a preferir estar con ellos que trabajando) y las normas sociales (es decir, cómo se vea socialmente y qué se espera en el entorno de la mujer que haga al ser madre). Así, en Alemania, es una opinión social muy extendida que los niños han de ser cuidados por su madre y que una madre debe quedarse en casa cuidando a sus hijos (véase el gráfico que se acompaña a esta entrada). También coinciden los estudios en que las políticas sociales influyen muy poco en el tamaño de la brecha.

La conclusión – intuitiva – es que estos datos confirman lo que dicen los demás estudios sobre el nivel de igualdad sexual en España: también en este ámbito, España es uno de los países más igualitarios del mundo.

Henrik Kleven et al. Child Penalties Across Countries: Evidence and Explanations, March 2019

Intensificación de la competencia y antisemitismo

“Debemos primeramente prender fuego a sus sinagogas y escuelas, sepultar y cubrir con basura a lo que no prendamos fuego, para que ningún hombre vuelva a ver de ellos piedra o ceniza”

Martín Lutero

Supongo que recuerdan el artículo de Elvira Roca sobre Lutero con ocasión de la celebración del quinto centenario del hereje – para los católicos -  y, para los protestantes, padre fundador, del Protestantismo alemán. En ese artículo, algunos nos enteramos de que Lutero era profundamente antisemita. En el trabajo que resumo a continuación se explica que, con la llegada del protestantismo, el antisemitismo aumenta en las zonas de Alemania que se convierten al protestantismo.

• Al no estar vigente en esos territorios la prohibición de la Iglesia de dedicarse al préstamo con interés para los católicos (que es lo que explica que los judíos se dedicaran al préstamo en los territorios cristianos) y
• el consiguiente aumento de la competencia (muchos cristianos protestantes se dedican ahora al préstamo lo que resulta también de la reasignación de los recursos “humanos” de actividades religiosas a actividades comerciales - menos frailes y más trabajadores – que provoca también la Reforma)

incrementa los incentivos de los nuevos prestamistas cristianos para difundir la inquina contra los judíos que son ahora sus competidores. Si el padre fundador del protestantismo era, también, antisemita, miel sobre hojuelas. Los newcomers en el mercado del crédito podían desplazar con facilidad a los hasta entonces incumbentes.

Además, y como se explica en este entretenido libro, los judíos disfrutaban de una ventaja competitiva para dedicarse a actividades comerciales (y las financieras implican, por definición, conocimientos propios de un comerciantes aunque sólo sea para poder valorar la solvencia de aquél que nos solicita un préstamo) y era esta ventaja que, desde muy antiguo, formaba parte de la cultura judía el afán por el estudio. Así, en un océano de una población generalizadamente analfabeta, los judíos disponían del “capital humano”, esto es, de los conocimientos convenientes para ser buenos financieros y comerciantes en general.  Pues bien, también es sabido que Lutero y la reforma protestante en general supuso un aumento de la inversión en educación y un aumento de la alfabetización de la población en relación con las zonas católicas amén de una reasignación ). En consecuencia,

En cierto modo, la Reforma hizo a los judíos "redundantes" en el negocio de los préstamos de dinero en las áreas protestantes, mientras que seguían siendo  las complementariedades interétnicas sobrevivieron en las áreas católicas. De hecho, en las zonas católicas, la prohibición de intereses se reforzó30 durante la Contrarreforma, y sobrevivió hasta el siglo XVIII.

Con estos antecedentes, los autores muestran que “tras la Reforma Protestante, el antisemitismo aumentó en la Alemania Protestante en relación con la Alemania Católica, y este aumento relativo se acentuó más en las ciudades comerciales y en las ciudades en las que los prestamistas judíos estaban establecidos antes de la Reforma”:

En primer lugar, reunimos un gran conjunto de datos sobre pogromos y otros comportamientos antisemitas con observaciones disponibles cada siglo desde 1300 hasta 1900 para más de 2.000 ciudades alemanas. Utilizamos estos datos para documentar que los pogromos, los asesinatos de judíos y las expulsiones de comunidades judías aumentaron en la Alemania protestante en relación con la Alemania católica que siguió a la Reforma, y en segundo lugar, recopilamos datos sobre todos los libros conocidos impresos en las ciudades alemanas entre 1450 y 1600.  Utilizamos estos datos para construir un panel de actitudes antisemitas en intervalos de 10 años, y proporcionamos evidencia cuantitativa del cambio en estas actitudes en Alemania después de la Reforma Protestante.  Encontramos que el número absoluto y la proporción de libros con títulos antisemitas impresos en la Alemania protestante aumentó en relación con la Alemania católica después de la Reforma protestante.

¿Y cómo sabemos que este incremento del antisemitismo se debió a la reforma protestante? Porque “el desplazamiento del antisemitismo de las zonas católicas a las zonas protestantes que siguieron a la Reforma se explica en gran medida por las ciudades en las que los judíos solían ser prestamistas antes de la Reforma”, es decir que el antisemitismo no se incrementó uniformemente en la ahora protestante Alemania sino que su incremento fue más intenso en las ciudades en las que la actividad financiera de los judíos era prominente antes de la Reforma.

También tiene interés la comparación que hacen los autores entre las zonas luteranas y las zonas calvinistas. Así, parece que Lutero era más antisemita que Calvino pero Calvino era más comprensivo con el préstamo a interés que Lutero. Pues bien, si el aumento del antisemitismo se debiera a los predicadores luteranos y no a la competencia económica de los cristianos respecto de los judíos, el antisemitismo debería haber crecido más en las zonas luteranas. Pero no es así, “la evolución relativa hacia el antisemitismo es más pronunciada en áreas calvinistas” que en áreas luteranas.

Becker, Sascha O., and Luigi Pascali. 2019. "Religion, Division of Labor, and Conflict: Anti-semitism in Germany over 600 Years." American Economic Review, 109 (5): 1764-1804.

Cuando los clientes no controlan, la competencia no mejora la calidad de los productos

El resultado del estudio que se cita abajo es el siguiente:

Las residencias de ancianos aumentan la calidad de la atención, medida por el número de enfermeros especializados por residente, en un 8,7 por ciento después de un aumento universal del 10 por ciento en las tasas de reembolso de Medicaid (la seguridad social estadounidense). En contraste, las políticas pro-competitivas sólo llevan a pequeños aumentos en la proporción de personal de enfermería especializado, lo que sugiere que los aumentos de Medicaid son más eficientes para mejorar la calidad de la atención

Luego explica con más detalle el autor que las residencias de ancianos en EE.UU. tienen un número de enfermeras ineficientemente bajo, es decir, “los residentes… valoran una enfermera calificada adicional a un promedio de $133,000 por año, lo cual excede el costo anual de empleo de $83,000... Mis cálculos también indican que las actuales proporciones de personal están por debajo del óptimo social en un 34 por ciento en promedio”. Curiosamente, el autor no encuentra pruebas de que el volumen de personal sea ineficientemente bajo sólo en “la pequeña fracción de residencias de ancianos que no aceptan residentes de Medicaid”, lo que, a su juicio, indica que Medicaid paga menos de lo que sería óptimo para lograr el óptimo de calidad. El autor entonces incluye en su modelo un aumento del 10 por ciento en las cantidades que paga a las residencias Medicaid por cada uno de los residentes asegurados por ella y el resultado es el que se ha indicado: casi la totalidad de ese aumento va a contratar más enfermeras. Se produce otro efecto: lo que cobran estas residencias a residentes no asegurados por Medicaid baja en un 4,5 %. La conclusión de estos efectos es que aumentar el reembolso de Medicaid a las residencias aumenta el bienestar general (el de todos los ancianos, estén o no asegurados por medicaid).

Lo más interesante: ¿qué pasa si, en vez de aumentar la cantidad por residente que paga Medicaid incrementamos la competencia en la zona porque se construye y abre una nueva residencia de ancianos? Dice el autor que la entrada de un nuevo competidor no cambia significativamente las proporciones de personal cualificado de enfermería y, lo que es peor,

Mis resultados apuntan a una reducción del bienestar social, ya que las ganancias de los consumidores son menores que la reducción de los beneficios de la industria, al sumar los costes fijos de los nuevos participantes. También observo que los nuevos operadores no pueden recuperar sus costes fijos. Considerando las pérdidas anuales de los nuevos ingresantes como gasto público adicional requerido, encuentro un retorno en enfermeras calificadas por residente por cada 100 millones de dólares en gasto público de sólo el 0,4 por ciento. En contraste, encuentro un retorno del 2,6 por ciento en la otra política de aumentar las tasas de reembolso de Medicaid lo que sugiere que esta política es más eficiente para mejorar la calidad de la atención.

El resultado es intuitivo pero debería tenerse en cuenta más frecuentemente cuando se implementan políticas públicas: no puede confiarse en que las soluciones de mercado nos proporcionen los resultados deseados (aumento del bienestar) cuando los consumidores no están en condiciones de determinar la calidad de los distintos productos que se le ofrecen y elegir al que les ofrece la mejor relación calidad precio. El caso de los ancianos que viven en residencias es un ejemplo extraordinario porque los ancianos, difícilmente (esto es, a bajo coste) pueden evaluar la calidad del servicio que se les ofrece y cambiar de residencia en caso de que haya otro disponible que ofrezca un mejor producto o una mejor relación precio-calidad. Este estudio de Chou (2002) demuestra que “no hay diferencias de calidad de servicio entre residencias con ánimo de lucro y sin ánimo de lucro cuando los residentes tienen miembros de su familia que los visitan y vigilan la calidad de la atención” que reciben sus parientes mayores.

En consecuencia, más competencia no significa, necesariamente, más bienestar.

Otra cuestión interesante deriva de la existencia de proveedores – empresarios en el sector de las residencias de ancianos – con ánimo de lucro y sin ánimo de lucro. Los estudios indican que el nivel de calidad de la atención era mayor en las segundas que en las primeras. El indicio que utilizaron los autores de un estudio que no he conseguido localizar era cuántas pastillas tranquilizantes daban por paciente en unas y otras residencias. Parece que en las residencias gestionadas con ánimo de lucro, el volumen de pastillas tranquilizantes era más elevado que en el de las residencias sin ánimo de lucro. Tener empastillados a los ancianos es una forma muy eficaz de ahorrar en personal que los atienda. Pues bien, dice el autor que  su estudio (con datos de costes marginales y de beneficios de las distintas residencias) “indica que las diferencias de calidad entre residencias para ancianos con y sin fines de lucro se explican por los diferentes objetivos” de ambos tipos de organizaciones. Con lo que se reivindica, una vez más, a Hansmann, The Ownership of the Enterprise. Como se deduce del estudio de Chou citado, la calidad de la atención es mayor en las residencias sin ánimo de lucro cuando las asimetrías informativas impiden a los residentes – al cliente – controlar la calidad y reaccionar cambiando de proveedor. Esta falta de control lleva en mayor medida a las residencias con ánimo de lucro a reducir la calidad de la atención como una manera de maximizar los beneficios. Dado que la entidad sin ánimo de lucro no tiene a quién entregar tales beneficios, sus incentivos para reducir la calidad son menores. Este otro estudio indica que las empresas utilizan la indicación de su falta de ánimo de lucro como señal de calidad de sus productos o servicios (porque es muy “barato” hacerlo), pero que esta señal es débil y si pueden utilizar otra semejante, lo hacen. Por ejemplo, indicar, junto a su nombre, que pertenecen a la Iglesia Católica o a una organización no lucrativa generalmente conocida.

Martin B. Hackmann, Incentivizing Better Quality of Care: The Role of Medicaid and Competition in the Nursing Home Industry, Am Econ Rev 109(2019) pp. 1684-1716

Deakin sobre la corporación y los bienes comunales

The fall de Alan Stephens Foster

He criticado en varias ocasiones la confusión existente entre la “sociedad” – corporation en inglés – y la “empresa” – firm en inglés. En el trabajo que ahora comento – y que no había leído cuando escribí sobre esta cuestión, Simon Deakin se ocupa de ella diciendo que

“Aunque la sociedad puede definirse desde una perspectiva económica como una asociación de personas físicas que realizan una actividad conjunta o concertada en un marco de normas o reglas de conducta comúnmente aceptadas, el término "sociedad" se utilizará aquí en un sentido más específico desde el punto de vista institucional para denotar el mecanismo legal, o conjunto de mecanismos, que describe y sustenta la entidad económica de la "empresa". La sociedad es el primero y principal mecanismo jurídico y el principal instrumento jurídicoinstitucional a través del cual operan las empresas en las modernas economías de mercado”

La verdad es que una definición semejante no aclara mucho. La inicial es una mala definición del contrato de sociedad (acuerdo voluntario de personas que contribuyen, todas ellas, a perseguir un fin común) pero lo que sigue no es, desde luego, más “concreto”. Las empresas pueden no tener forma de sociedad anónima y “describir y sustentar” no son verbos que expliquen “concretamente” cómo encaja la sociedad anónima en el análisis de las empresas.

Continúa Deakin diciendo que la primera tarea de la sociedad anónima es

“la de atribuir personalidad jurídica a la empresa, proporcionándole un respaldo de su capacidad económica u organizativa. La sociedad anónima puede tener propiedades, celebrar contratos etc., de la misma forma que una persona natural. Pero gracias a que el contenido de la capacidad jurídica se asocia ahora a una determinada forma de organización, la empresa puede desarrollar actividades a una escala y por un tiempo que va más allá de la vida de un individuo o de un grupo de individuos”

En este punto, Deakin describe el contenido de la capacidad jurídica de las personas jurídicas, esto es, la capacidad patrimonial v., art. 38 CC y acierta al señalar la vida eterna y la acumulación de capital como diferencias entre las personas naturales y…. (¡no las sociedades anónimas!)… las personas jurídicas. Es decir, como tantos otros, Deakin confunde el aspecto patrimonial de las empresas – la personalidad jurídica; la separación patrimonial – con el aspecto organizativo o de gobierno de ese patrimonio, que es el contenido del contrato de sociedad anónima. Pero, de lo que afirma a continuación (“la personalidad jurídica separada… facilita la separación y continuidad de los activos”) se deduce que está pensando en la sociedad anónima – en la corporación en la expresión inglesa – como patrimonio separado para, inmediatamente, mezclarlo con el gobierno de ese patrimonio al hacer referencia a las características que distinguen una sociedad cotizada de una sociedad cerrada (transferibilidad de las acciones, separación entre propiedad y gestión…). Las características propias de cada una de ellas son características de su gobierno u organización. No afectan a la personalidad jurídica que es idéntica en todas ellas y que tiene el contenido del art. 38 del Código civil (poseer, adquirir y disponer de bienes y derechos, contraer obligaciones y dar crédito y buscar la tutela judicial de esos derechos).

Deakin se “apunta” a la concepción puramente jurídica de la capacidad – a la Kelsen – y supera así las objeciones a la doctrina de la persona jurídica como ficción (“it is no more a fiction to assign legal personality to those organizational structures than it is to grant it to natural persons”). Sencillamente, si de lo que se trata es de atribuir derechos y obligaciones, no necesitamos un sujeto real. Mejor decir que, si se trata de atribuir capacidad jurídico-patrimonial, basta con que se trate de un patrimonio delimitado, identificado y organizado. Lo que, por otro lado cuadra perfectamente con la idea de capacitas de Deakin: La idea de capacitas – dice Deakin – tiene que ver con la participación en la vida económica: un estatus conferido a los ciudadanos con el propósito de permitirles participar en la vida económica de la sociedad civil. 

Pero el grado de confusión se refleja bien en este párrafo:

Desde un punto de vista jurídico, los accionistas no son dueños ni la "empresa" ni de la "corporación" ni de sus activos. La "empresa", entendida como la estructura organizativa que corresponde a la empresa en sentido económico o social, no es una entidad reconocida como tal por el ordenamiento jurídico. La totalidad de las relaciones que componen la empresa no puede, como tal, ser objeto de un derecho de propiedad. Los activos de la empresa (incluidos el capital físico, la propiedad intelectual y el fondo de comercio más general) pueden ser propiedad, pero no de los accionistas, sino de la persona jurídica separada de la "corporación". La corporación, a su vez,  no puede ser poseída como una "cosa" precisamente porque (jurídicamente hablando) es una persona -un sujeto de derecho- por derecho propio.

Empezando por el final, la corporación – la sociedad anónima – no puede ser poseída pero no hay ningún problema para decir que el patrimonio de esa sociedad es de titularidad – indirecta – de los socios de la sociedad. Decir que porque la sociedad anónima tiene personalidad jurídica es un sujeto de derecho y no puede ser objeto de propiedad supone presumir que las personas jurídicas deben calificarse como sujetos de derecho. Y, en fin, es evidente que una empresa en sentido económico (combinación de los factores de la producción para producir bienes o servicios para intercambiar en el mercado) se organiza jurídicamente a través de miles o millones de contratos entre los titulares de los distintos factores de la producción (capital, trabajo) y con los que aportan los insumos – proveedores – o adquieren los productos o servicios producidos por la empresa. Pero, obsérvese que si decimos que la sociedad anónima, en cuanto persona jurídica, no significa otra cosa que se trata de un patrimonio, no hay inconveniente en afirmar que ese patrimonio tiene un titular – que será o serán los socios de la sociedad anónima – que ese patrimonio puede ser introducido en el tráfico jurídico-económico (por las personas y de acuerdo con las reglas para adoptar decisiones respecto del mismo que los titulares hayan acordado) y, en consecuencia, contraer obligaciones (con los trabajadores, con los proveedores, con los clientes), generar derechos de crédito (de los clientes), adquirir bienes o enajenarlos (que pasarán o dejarán de pertenecer a ese patrimonio) etc. Así explicado, la confusión entre empresa, sociedad anónima, organización y patrimonio desaparecen. Que los accionistas no tengan derechos directamente ejercibles sobre los bienes que forman el patrimonio de la sociedad, sino que tales derechos se “representen” por las acciones de las que son titulares no cambia nada. O sí. Expresa la diferencia entre la copropiedad y la personalidad jurídica o, más exactamente, entre la posición de un copropietario y la de un miembro de una persona jurídica (cotitular de un patrimonio delimitado, identificado y organizado). Deakin, por los autores que cita en este punto, cae presa de una concepción muy primitiva del Derecho de cosas.

Lo que cuenta a continuación sobre los derechos económicos de los accionistas no se sostiene. Que las sociedades anónimas no estén obligadas a distribuir las ganancias en forma de dividendos no es un rasgo natural de las sociedades anónimas. Es excepcional y característico del derecho norteamericano reservar tal decisión a los administradores. En Europa Continental, son los socios los que deciden sobre el reparto de dividendos. Y, en cuanto a la cuota de liquidación, es obvio que si no hay patrimonio que repartir porque el pasivo supera al activo, habremos de hablar de que el patrimonio se ha perdido. Pero, fuera de ese caso, el derecho a la cuota de liquidación es un derecho inderogable de los accionistas.

Y lo propio respecto de los derechos “políticos” o, mejor, administrativos. De nuevo, es una especial característica del Derecho norteamericano la extraordinaria preponderancia del consejo de administración sobre la junta de socios. Pero no es así en el resto del mundo ni es así para las sociedades cerradas. Tampoco aborda correctamente la cuestión del interés social y la discrecionalidad de los administradores. Ni tiene ningún interés que el Derecho de sociedades se ocupe de cómo se gestiona una empresa fabricante de zapatos o productora de series para la televisión.

En fin, el resto del artículo está muy desorientado. No puede utilizarse el análisis de los bienes comunales para explicar los distintos derechos que tienen sobre el patrimonio social los distintos titulares de los factores de la producción y todos los demás participantes en las empresas. Desde los albores de la theory of the firm está suficiente y satisfactoriamente explicado que cada uno de ellos son titulares de pretensiones fijas sobre el patrimonio social mientras que los accionistas son titulares de pretensiones residuales. Lo que caracteriza a unbien comunal es que las pretensiones de los beneficiarios del activo común sobre éste no se contratan. Son homogéneas. Todos los “comunales” pueden usar el activo común, pueden apropiarse de sus frutos… No se celebran contratos que determinen la remuneración de cada uno de los comunales y, sobre todo, los comunales no aportan nada a la empresa. Sólo se benefician del activo. Además, hay que distorsionar mucho la teoría de los bienes comunales y la teoría de la empresa para utilizar la primera con provecho para explicar la empresa y la sociedad anónima. La estructura patrimonial de las sociedades se explica mucho mejor recurriendo a la idea de personalidad jurídica, o sea, a la separación de un patrimonio que se identifica, se delimita y cuya explotación mediante su inserción en el tráfico se organiza dotándola de un gobierno. Así, Deakin no tiene más remedio que mezclar continuamente los aspectos relativos a la propiedad – al patrimonio – con los aspectos relativos a la organización: quién toma las decisiones, cómo se toman, quién puede vincular al patrimonio etc . 

Simon Deakin, The Corporation as Commons: Rethinking Property Rights, Governance and Sustainability in the Business Enterprise, 2012