Efectos sobre el bienestar de los consumidores de limitar los tipos de interés en el crédito al consumo

Vía Marginal Revolution

“Los límites máximos a los tipos de interés que pueden cobrar los bancos están muy extendidos en los mercados de crédito al consumo, sin embargo, no hay estudios de sus efectos sobre el mercado y el bienestar de los consumidores. Conceptualmente, los efectos de limitar los tipos de interés son ambiguos y dependen de comparar cuánto mejoran la protección de los consumidores respecto del poder de mercado de los bancos y en qué medida reducen o acceso al crédito. Sobre la base de una regulación chilena que redujo los tipos máximos de interés en 20 puntos porcentuales intentamos entender su impacto. Usando datos administrativos detallados a nivel individual, documentamos que esta política redujo el tipo de interés en un 9%, pero también redujo el número de préstamos en un 19%… En particular, los tipos de interés de las operaciones con prestatarios de riesgo disminuyen un 11% (3,3 p.p.) y el número de préstamos para los mismos un 24%. De hecho, el grupo de prestatarios se hizo más seguro y los niveles de incumplimiento disminuyeron en un 18%… 

Para estimar los efectos de esta política sobre el bienestar, desarrollamos y estimamos un modelo de solicitud de préstamos, la fijación de precios y el reembolso de los préstamos. El excedente de los consumidores disminuye en un 3,5% de ingresos medios, con mayores pérdidas para los prestatarios de más riesgo… En particular, los prestatarios arriesgados experimentan una disminución media de su excedente tres veces superior a la de los prestatarios seguros, porque están más expuestos a la regulación de los tipos de interés en presencia de precios de riesgo y porque muestran una mayor disposición a pagar y una menor sensibilidad al precio... 

…Demostramos que estos hogares… tienen menos probabilidades de disminuir su nivel de consumo y de dejar sin pagar facturas o préstamos. Estos resultados son consistentes con nuestras estimaciones de los efectos negativos de la regulación de los tipos de interés en el bienestar del consumidor, ya que reflejan que la reducción del acceso al crédito limita la suavización del consumo y aumenta el riesgo de problemas financieros para los hogares…. 

Los límites a los tipos de interés protegen en mayor medida a los consumidores en mercados bancarios más concentrados… lo que indica que  la regulación de los tipos de interés protege más a los consumidores en mercados menos competitivos… pero los efectos sobre el bienestar son negativos incluso bajo un monopolio. Una regulación que tenga en cuenta el distinto nivel de riesgo reduce los efectos adversos de los límites máximos de tipos de interés, pero no los elimina… 

El diseño de la regulación de los tipos de interés es sorprendentemente sencillo en la mayoría de los países. Pocos países implementan diseños que vayan más allá de tener límites máximos a tipos de interés específicos para unos pocos tipos y tamaños de préstamos. El desajuste entre una regulación poco sofisticada y una fijación de precios de riesgo sofisticada por parte de los bancos refuerza el equilibrio entre la protección del consumidor y el acceso al crédito al aumentar la exposición de los prestatarios de riesgo a los límites máximos a  los tipos de interés. Utilizamos nuestro modelo estimado para abordar la medida en que este desajuste exacerba el potencial de efectos adversos. En particular, estudiamos cómo los límites máximos a los tipos interés basados en el riesgo, que combinan los beneficios de la fijación de precios basados en el riesgo en términos de tratar a los prestatarios como heterogéneos, con el potencial efecto beneficioso de la regulación de los tipos de interés de limitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los bancos. En un ejemplo sencillo, encontramos que este diseño reduce la pérdida promedio de bienestar de la regulación de la tasa de interés en un 27%, sin aumentar sustancialmente el tipo medio interés. los costes de los préstamos o los márgenes de beneficio bancario... 

… En general, estos resultados muestran que, si bien la regulación de los tipos de interés tiene por objeto proteger a los consumidores que se enfrentan a tipos de interés elevados en el mercado, en su mayor parte ha perjudicado el acceso de los consumidores al crédito y el bienestar general.en este entorno. Destacamos que las predicciones teóricas sobre el acceso al crédito y el bienestar son ambiguos y, por lo tanto, la regulación de las tasas de interés podría mejorar los resultados en otros contextos”

Jose Ignacio Cuesta/Alberto Sepulveda, Price Regulation in Credit Markets: A Trade-off between Consumer Protection and Credit Access, 2019

¿Pueden las aseguradoras mitigar?

Ferri, Juicio Universal

En este post se dice que no. Que la eficiencia del seguro deriva del “milagro de la diversificación” y que el cálculo racional de las primas no puede mejorarse significativamente teniendo en cuenta las posibilidades de mitigación del riesgo de carácter individual. Sólo la clasificación de los riesgos (ordenación en función de su homogeneidad para así fijar un idéntico precio por su cobertura) es eficiente. ¿La razón? Fundamentalmente que “la mayor parte del coste del seguro no está vinculado a la conducta individual, sino que es “regional”, esto es, viene determinado por la región o zona donde se cubren los riesgos. Por ejemplo, en automóviles, el nivel de atascos o la cultura jurídica de la litigación explican en su mayor parte la variación en el coste de las reclamaciones. Además, el descuento que habría que aplicar al que mitiga resulta difícil de calcular y la que es “calculable” puede introducirse en la calificación al margen de que es una estrategia muy fácil de copiar por otras aseguradoras.

David Wright, Can Insurers Mitigate? 2019

Comunicación a registro de morosos de un deudor moroso sin requerimiento de pago previo supone intromisión en el honor del moroso

Lectura de la mañana. Alexander O Levy

La Audiencia había dicho que como la deuda existía, que el banco no hubiera requerido de pago al ahora demandante no justificaba atribuirle una indemnización por la lesión de su derecho al honor. El Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1321 discrepa y acaba reconociéndole 10 mil euros (mucho menos de lo que pedía). El argumento del TS es el siguiente:

La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala.

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

… Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo)… Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.

En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

En el presente caso, consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

Por estas razones, tampoco puede aceptarse que el incumplimiento de este requisito solo pueda servir de base a acciones distintas de las de protección del derecho al honor, como parece indicar la Audiencia Provincial al referirse a las acciones que el incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago pudiera dar lugar conforme al art. 19 LOPD .

Caixabank, para el caso de que se considerara producida la vulneración del derecho al honor… (impugnaba)… por excesiva la indemnización concedida al demandante por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que ascendía a 40.000 euros. La indemnización fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia lo ha sido, exclusivamente, por el daño moral sufrido por el demandante… Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En el caso objeto del recurso, el tiempo durante el que los datos del demandante estuvieron incluidos en el registro de morosos no fue de cuatro años, como se dice en la sentencia de primera instancia, sino de algo más de tres años y dos meses, por lo que el cálculo de las consultas que pudieron hacerse a tales datos ha de ser inferior al hecho en dicha sentencia. Además, según se afirma en la propia demanda, Caixabank canceló dichos datos en cuanto tuvo conocimiento de la personación del demandante en el proceso de ejecución hipotecaria, por lo que el demandante no tuvo que soportar un proceso complicado para obtener la cancelación de tales datos. Teniendo en cuenta esos datos, que se indemniza exclusivamente el daño moral, que el demandante era un profesional en el sector en el que operan varias de las empresas que consultaron los datos, y tomando en consideración las indemnizaciones medias que este tribunal ha fijado en otros supuestos similares, procede reducir sensiblemente la indemnización, hasta fijarla en la cantidad de 10.000 euros.

Esta cantidad devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, por entender que el incumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa de protección de datos para la comunicación de los datos personales del demandante al registro de morosos justificaba que ya desde la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se hubiera fijado una indemnización a su favor.

En el cálculo de la indemnización por daño moral, no me parece que en un caso como éste, el tiempo que estuvo incluido en el registro de morosos sea relevante, si la inclusión era correcta en cuanto al fondo, es decir, si el deudor era moroso y no había pagado, y el banco estaba legitimado para incluirlo en el registro. Parece que el Supremo considera que el incumplimiento del deber de enviar el requerimiento de pago hace ilegítima la inclusión con independencia de la existencia de la deuda y de la corrección de la cuantía debida.

Para apreciar Verwirkung (retraso desleal) el demandado ha de probar que el demandante generó en él la confianza en que la acción no se iba a ejercitar

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1316

La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso. El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción.

Por otra parte, las continuas alegaciones efectuadas por la entidad demandada a lo largo del proceso acerca de que, dado el tiempo transcurrido, no conservaba documentación referida a la operación contractual litigiosa tampoco pueden ser valoradas como indiciarias de una actuación del Banco coherente con la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. De acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , y 277/2006, de 24 de marzo ). De esta carga se han venido haciendo eco durante años las propias Memorias de Reclamaciones del Banco de España, reiterando el criterio sentado con anterioridad en las memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España ().

Finalmente, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a la demandada, cuyo comportamiento en el asunto litigioso fue calificado por el Servicio Jurídico del Servicio de Reclamaciones del Banco de España como contrario a las buenas prácticas y usos bancarios. Al no entenderlo así la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala contenida en las sentencias citadas. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y asumir la instancia partiendo, por las razones expuestas, de que no cabe apreciar retraso desleal en el ejercicio de la acción.

El Banco aplicó el tipo de referencia a un año de la propia entidad y el actor pretende que se aplique el preferencial más dos puntos…. La demandada rechaza la toma en consideración del interés preferencial porque el mismo está previsto para operaciones con clientes de mayor solvencia, por plazo inferior a un año e importe superior a los cien millones de pesetas, presupuestos que no se daban en el leasing al que se pretendía aplicar el tipo. De este modo, la demandada hace suyos parte de los argumentos del Defensor de la Clientela de la propia entidad de que no fue voluntad de las partes aplicar el tipo de interés preferencial definido por el Banco de España, puesto que además se utilizó la expresión "preferente" (que, por cierto, no se correspondía con ningún tipo) y no "preferencial". Pero la postura de la demandada resulta ambigua, pues para apoyar su pretensión de desestimación íntegra de la demanda, y del recurso de apelación, tampoco puede apoyarse totalmente en el informe del Defensor de la Clientela de la propia entidad, que consideró que hubiera sido más correcto que aplicara una referencia diferente a la que de hecho utilizó para la revisión y por eso concluyó con una propuesta de pago a favor del actor. (Pero)… el actor no dice que se pactara el interés preferencial, sino que propone que ese índice (más dos puntos) sirva para integrar el contrato al no resultar posible aplicar el interés pactado. … en cualquier caso, no resulta extraño tomar como base para las revisiones que debían efectuarse tipos de interés previstos para operaciones a corto plazo, habida cuenta de que las revisiones se debían realizar con carácter semestral.

En definitiva, por todo lo anterior, la demanda debe ser estimada, puesto que tiene su lógica la explicación del actor acerca de cómo el parámetro de revisión que propone mantiene la misma proporción entre el tipo de interés existente en el momento del contrato y los aplicables en la fecha de la revisión, mientras que el demandado, por el contrario, no ha explicado convincentemente por qué debe aceptarse la aplicación del referencial que aplicó unilateralmente.

A fortiori, el banco tampoco demostró que hubiera invertido su confianza en que la acción no sería ejercitada. Por tanto, no es solo que el demandante no había generado la confianza de que no ejercitaría su derecho, es que el banco no hizo nada que implicara una inversión de su confianza en tal conducta del demandante. Como habría ocurrido, por ejemplo, si hubiera dejado extinguirse garantías.

Efecto disuasorio inverso

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019. ECLI: ES:TS:2019:1331. Se trata del típico caso de inscripción de un particular en un registro de morosos. Lo atroz es que Orange dio parte del demandante y provocó su inscripción en Equifax por 77 euros de deuda. El tipo se pasa un par de años en el registro de morosos y su registro es “visto” en cinco ocasiones. Consigue que lo saquen del registro y demanda. En primera instancia, le dan 10 mil euros de “indemnización”. La Audiencia la reduce a 3 mil y el Supremo desestima su recurso de casación. Dice el Supremo

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias” 

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias. 

Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que la sigue con fidelidad. Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellos de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación. Se aprecia que la audiencia, huyendo de indemnizaciones meramente simbólicas, considera, según su prudente arbitrio, que es más ajustada a las circunstancias del caso una indemnización de 3.000 euros, acorde con lo mantenido por la sala en sentencias sobre indemnización por daños morales (388/2018, de 21 de julio ; 604/2018, de 6 de noviembre ; 613/2018, de 7 de noviembre ); por lo que no se puede concluir una valoración arbitraria de la doctrina de la sala y, por ende, no cabe su revisión.-

Terrible, porque le ponen las costas de la casación. Creo que  calificar como indemnización los tres mil euros de condena no es correcto. La indemnización por daño moral es más bien – gracias Pedro del Olmo – un enriquecimiento injusto por intromisión (del demandado en el derecho subjetivo al honor del demandante; éste ha lesionado el derecho subjetivo del primero, un derecho que tiene contenido atributivo). Yo cometí el mismo error. Por tanto, no se trata de una acción indemnizatoria ex art. 1902 CC.

La pérdida de ingresos de las madres

Está absolutamente probada la pérdida de ingresos que sufren las mujeres cuando son madres. Después de la maternidad, sus ingresos bajan y no se vuelven a recuperar, esto es, no recuperan la progresión que tenían antes de la maternidad. La explicación de por qué sucede así no se encuentra en que las empresas discriminen a las madres. Se encuentra, según dicen los estudios, en que muchas mujeres dejan de trabajar cuando son madres – abandonan el mercado de trabajo – otras reducen el número de horas que trabajan – cogen una dedicación a tiempo parcial – y otras, en fin, pasan a desempeñar tareas peor remuneradas. En el último estudio publicado entre nosotros se concluye que en España "Al cabo de cinco años, la brecha de género que se abre con respecto al año de partida es del 17%".

Pues bien, en un estudio que compara resultados al respecto en bastantes países europeos, resulta que esas diferencias entre ingresos de padres y de madres son mayores, incluso mucho mayores. Los países que se incluyen en esta comparación son los nórdicos, los anglosajones y los del centro-norte de Europa. Pues bien, el “gap” es especialmente elevado en Alemania y en España sería semejante al de los países nórdicos, donde la diferencia es la más pequeña de todos los examinados.

Los países escandinavos tienen brechas de larga duración del 21-26%, los países anglófonos del 31-44%, mientras que los países de habla alemana tienen brechas de hasta el 51-61%. 

¿Por qué se produce esta reducción de ingresos? Es decir ¿qué lleva a las mujeres, al hacerse madres a trabajar menos o a no trabajar fuera de casa o a desempeñar otras tareas peor remuneradas? En uno de los estudios que comento – gracias a Francisco Brham – se concluye que la explicación se encuentra en una mezcla de las preferencias de las mujeres (los hijos como “bienes de consumo” que les lleva a preferir estar con ellos que trabajando) y las normas sociales (es decir, cómo se vea socialmente y qué se espera en el entorno de la mujer que haga al ser madre). Así, en Alemania, es una opinión social muy extendida que los niños han de ser cuidados por su madre y que una madre debe quedarse en casa cuidando a sus hijos (véase el gráfico que se acompaña a esta entrada). También coinciden los estudios en que las políticas sociales influyen muy poco en el tamaño de la brecha.

La conclusión – intuitiva – es que estos datos confirman lo que dicen los demás estudios sobre el nivel de igualdad sexual en España: también en este ámbito, España es uno de los países más igualitarios del mundo.

Henrik Kleven et al. Child Penalties Across Countries: Evidence and Explanations, March 2019

Intensificación de la competencia y antisemitismo

“Debemos primeramente prender fuego a sus sinagogas y escuelas, sepultar y cubrir con basura a lo que no prendamos fuego, para que ningún hombre vuelva a ver de ellos piedra o ceniza”

Martín Lutero

Supongo que recuerdan el artículo de Elvira Roca sobre Lutero con ocasión de la celebración del quinto centenario del hereje – para los católicos -  y, para los protestantes, padre fundador, del Protestantismo alemán. En ese artículo, algunos nos enteramos de que Lutero era profundamente antisemita. En el trabajo que resumo a continuación se explica que, con la llegada del protestantismo, el antisemitismo aumenta en las zonas de Alemania que se convierten al protestantismo.

• Al no estar vigente en esos territorios la prohibición de la Iglesia de dedicarse al préstamo con interés para los católicos (que es lo que explica que los judíos se dedicaran al préstamo en los territorios cristianos) y
• el consiguiente aumento de la competencia (muchos cristianos protestantes se dedican ahora al préstamo lo que resulta también de la reasignación de los recursos “humanos” de actividades religiosas a actividades comerciales - menos frailes y más trabajadores – que provoca también la Reforma)

incrementa los incentivos de los nuevos prestamistas cristianos para difundir la inquina contra los judíos que son ahora sus competidores. Si el padre fundador del protestantismo era, también, antisemita, miel sobre hojuelas. Los newcomers en el mercado del crédito podían desplazar con facilidad a los hasta entonces incumbentes.

Además, y como se explica en este entretenido libro, los judíos disfrutaban de una ventaja competitiva para dedicarse a actividades comerciales (y las financieras implican, por definición, conocimientos propios de un comerciantes aunque sólo sea para poder valorar la solvencia de aquél que nos solicita un préstamo) y era esta ventaja que, desde muy antiguo, formaba parte de la cultura judía el afán por el estudio. Así, en un océano de una población generalizadamente analfabeta, los judíos disponían del “capital humano”, esto es, de los conocimientos convenientes para ser buenos financieros y comerciantes en general.  Pues bien, también es sabido que Lutero y la reforma protestante en general supuso un aumento de la inversión en educación y un aumento de la alfabetización de la población en relación con las zonas católicas amén de una reasignación ). En consecuencia,

En cierto modo, la Reforma hizo a los judíos "redundantes" en el negocio de los préstamos de dinero en las áreas protestantes, mientras que seguían siendo  las complementariedades interétnicas sobrevivieron en las áreas católicas. De hecho, en las zonas católicas, la prohibición de intereses se reforzó30 durante la Contrarreforma, y sobrevivió hasta el siglo XVIII.

Con estos antecedentes, los autores muestran que “tras la Reforma Protestante, el antisemitismo aumentó en la Alemania Protestante en relación con la Alemania Católica, y este aumento relativo se acentuó más en las ciudades comerciales y en las ciudades en las que los prestamistas judíos estaban establecidos antes de la Reforma”:

En primer lugar, reunimos un gran conjunto de datos sobre pogromos y otros comportamientos antisemitas con observaciones disponibles cada siglo desde 1300 hasta 1900 para más de 2.000 ciudades alemanas. Utilizamos estos datos para documentar que los pogromos, los asesinatos de judíos y las expulsiones de comunidades judías aumentaron en la Alemania protestante en relación con la Alemania católica que siguió a la Reforma, y en segundo lugar, recopilamos datos sobre todos los libros conocidos impresos en las ciudades alemanas entre 1450 y 1600.  Utilizamos estos datos para construir un panel de actitudes antisemitas en intervalos de 10 años, y proporcionamos evidencia cuantitativa del cambio en estas actitudes en Alemania después de la Reforma Protestante.  Encontramos que el número absoluto y la proporción de libros con títulos antisemitas impresos en la Alemania protestante aumentó en relación con la Alemania católica después de la Reforma protestante.

¿Y cómo sabemos que este incremento del antisemitismo se debió a la reforma protestante? Porque “el desplazamiento del antisemitismo de las zonas católicas a las zonas protestantes que siguieron a la Reforma se explica en gran medida por las ciudades en las que los judíos solían ser prestamistas antes de la Reforma”, es decir que el antisemitismo no se incrementó uniformemente en la ahora protestante Alemania sino que su incremento fue más intenso en las ciudades en las que la actividad financiera de los judíos era prominente antes de la Reforma.

También tiene interés la comparación que hacen los autores entre las zonas luteranas y las zonas calvinistas. Así, parece que Lutero era más antisemita que Calvino pero Calvino era más comprensivo con el préstamo a interés que Lutero. Pues bien, si el aumento del antisemitismo se debiera a los predicadores luteranos y no a la competencia económica de los cristianos respecto de los judíos, el antisemitismo debería haber crecido más en las zonas luteranas. Pero no es así, “la evolución relativa hacia el antisemitismo es más pronunciada en áreas calvinistas” que en áreas luteranas.

Becker, Sascha O., and Luigi Pascali. 2019. "Religion, Division of Labor, and Conflict: Anti-semitism in Germany over 600 Years." American Economic Review, 109 (5): 1764-1804.

Cuando los clientes no controlan, la competencia no mejora la calidad de los productos

El resultado del estudio que se cita abajo es el siguiente:

Las residencias de ancianos aumentan la calidad de la atención, medida por el número de enfermeros especializados por residente, en un 8,7 por ciento después de un aumento universal del 10 por ciento en las tasas de reembolso de Medicaid (la seguridad social estadounidense). En contraste, las políticas pro-competitivas sólo llevan a pequeños aumentos en la proporción de personal de enfermería especializado, lo que sugiere que los aumentos de Medicaid son más eficientes para mejorar la calidad de la atención

Luego explica con más detalle el autor que las residencias de ancianos en EE.UU. tienen un número de enfermeras ineficientemente bajo, es decir, “los residentes… valoran una enfermera calificada adicional a un promedio de $133,000 por año, lo cual excede el costo anual de empleo de $83,000... Mis cálculos también indican que las actuales proporciones de personal están por debajo del óptimo social en un 34 por ciento en promedio”. Curiosamente, el autor no encuentra pruebas de que el volumen de personal sea ineficientemente bajo sólo en “la pequeña fracción de residencias de ancianos que no aceptan residentes de Medicaid”, lo que, a su juicio, indica que Medicaid paga menos de lo que sería óptimo para lograr el óptimo de calidad. El autor entonces incluye en su modelo un aumento del 10 por ciento en las cantidades que paga a las residencias Medicaid por cada uno de los residentes asegurados por ella y el resultado es el que se ha indicado: casi la totalidad de ese aumento va a contratar más enfermeras. Se produce otro efecto: lo que cobran estas residencias a residentes no asegurados por Medicaid baja en un 4,5 %. La conclusión de estos efectos es que aumentar el reembolso de Medicaid a las residencias aumenta el bienestar general (el de todos los ancianos, estén o no asegurados por medicaid).

Lo más interesante: ¿qué pasa si, en vez de aumentar la cantidad por residente que paga Medicaid incrementamos la competencia en la zona porque se construye y abre una nueva residencia de ancianos? Dice el autor que la entrada de un nuevo competidor no cambia significativamente las proporciones de personal cualificado de enfermería y, lo que es peor,

Mis resultados apuntan a una reducción del bienestar social, ya que las ganancias de los consumidores son menores que la reducción de los beneficios de la industria, al sumar los costes fijos de los nuevos participantes. También observo que los nuevos operadores no pueden recuperar sus costes fijos. Considerando las pérdidas anuales de los nuevos ingresantes como gasto público adicional requerido, encuentro un retorno en enfermeras calificadas por residente por cada 100 millones de dólares en gasto público de sólo el 0,4 por ciento. En contraste, encuentro un retorno del 2,6 por ciento en la otra política de aumentar las tasas de reembolso de Medicaid lo que sugiere que esta política es más eficiente para mejorar la calidad de la atención.

El resultado es intuitivo pero debería tenerse en cuenta más frecuentemente cuando se implementan políticas públicas: no puede confiarse en que las soluciones de mercado nos proporcionen los resultados deseados (aumento del bienestar) cuando los consumidores no están en condiciones de determinar la calidad de los distintos productos que se le ofrecen y elegir al que les ofrece la mejor relación calidad precio. El caso de los ancianos que viven en residencias es un ejemplo extraordinario porque los ancianos, difícilmente (esto es, a bajo coste) pueden evaluar la calidad del servicio que se les ofrece y cambiar de residencia en caso de que haya otro disponible que ofrezca un mejor producto o una mejor relación precio-calidad. Este estudio de Chou (2002) demuestra que “no hay diferencias de calidad de servicio entre residencias con ánimo de lucro y sin ánimo de lucro cuando los residentes tienen miembros de su familia que los visitan y vigilan la calidad de la atención” que reciben sus parientes mayores.

En consecuencia, más competencia no significa, necesariamente, más bienestar.

Otra cuestión interesante deriva de la existencia de proveedores – empresarios en el sector de las residencias de ancianos – con ánimo de lucro y sin ánimo de lucro. Los estudios indican que el nivel de calidad de la atención era mayor en las segundas que en las primeras. El indicio que utilizaron los autores de un estudio que no he conseguido localizar era cuántas pastillas tranquilizantes daban por paciente en unas y otras residencias. Parece que en las residencias gestionadas con ánimo de lucro, el volumen de pastillas tranquilizantes era más elevado que en el de las residencias sin ánimo de lucro. Tener empastillados a los ancianos es una forma muy eficaz de ahorrar en personal que los atienda. Pues bien, dice el autor que  su estudio (con datos de costes marginales y de beneficios de las distintas residencias) “indica que las diferencias de calidad entre residencias para ancianos con y sin fines de lucro se explican por los diferentes objetivos” de ambos tipos de organizaciones. Con lo que se reivindica, una vez más, a Hansmann, The Ownership of the Enterprise. Como se deduce del estudio de Chou citado, la calidad de la atención es mayor en las residencias sin ánimo de lucro cuando las asimetrías informativas impiden a los residentes – al cliente – controlar la calidad y reaccionar cambiando de proveedor. Esta falta de control lleva en mayor medida a las residencias con ánimo de lucro a reducir la calidad de la atención como una manera de maximizar los beneficios. Dado que la entidad sin ánimo de lucro no tiene a quién entregar tales beneficios, sus incentivos para reducir la calidad son menores. Este otro estudio indica que las empresas utilizan la indicación de su falta de ánimo de lucro como señal de calidad de sus productos o servicios (porque es muy “barato” hacerlo), pero que esta señal es débil y si pueden utilizar otra semejante, lo hacen. Por ejemplo, indicar, junto a su nombre, que pertenecen a la Iglesia Católica o a una organización no lucrativa generalmente conocida.

Martin B. Hackmann, Incentivizing Better Quality of Care: The Role of Medicaid and Competition in the Nursing Home Industry, Am Econ Rev 109(2019) pp. 1684-1716

Deakin sobre la corporación y los bienes comunales

The fall de Alan Stephens Foster

He criticado en varias ocasiones la confusión existente entre la “sociedad” – corporation en inglés – y la “empresa” – firm en inglés. En el trabajo que ahora comento – y que no había leído cuando escribí sobre esta cuestión, Simon Deakin se ocupa de ella diciendo que

“Aunque la sociedad puede definirse desde una perspectiva económica como una asociación de personas físicas que realizan una actividad conjunta o concertada en un marco de normas o reglas de conducta comúnmente aceptadas, el término "sociedad" se utilizará aquí en un sentido más específico desde el punto de vista institucional para denotar el mecanismo legal, o conjunto de mecanismos, que describe y sustenta la entidad económica de la "empresa". La sociedad es el primero y principal mecanismo jurídico y el principal instrumento jurídicoinstitucional a través del cual operan las empresas en las modernas economías de mercado”

La verdad es que una definición semejante no aclara mucho. La inicial es una mala definición del contrato de sociedad (acuerdo voluntario de personas que contribuyen, todas ellas, a perseguir un fin común) pero lo que sigue no es, desde luego, más “concreto”. Las empresas pueden no tener forma de sociedad anónima y “describir y sustentar” no son verbos que expliquen “concretamente” cómo encaja la sociedad anónima en el análisis de las empresas.

Continúa Deakin diciendo que la primera tarea de la sociedad anónima es

“la de atribuir personalidad jurídica a la empresa, proporcionándole un respaldo de su capacidad económica u organizativa. La sociedad anónima puede tener propiedades, celebrar contratos etc., de la misma forma que una persona natural. Pero gracias a que el contenido de la capacidad jurídica se asocia ahora a una determinada forma de organización, la empresa puede desarrollar actividades a una escala y por un tiempo que va más allá de la vida de un individuo o de un grupo de individuos”

En este punto, Deakin describe el contenido de la capacidad jurídica de las personas jurídicas, esto es, la capacidad patrimonial v., art. 38 CC y acierta al señalar la vida eterna y la acumulación de capital como diferencias entre las personas naturales y…. (¡no las sociedades anónimas!)… las personas jurídicas. Es decir, como tantos otros, Deakin confunde el aspecto patrimonial de las empresas – la personalidad jurídica; la separación patrimonial – con el aspecto organizativo o de gobierno de ese patrimonio, que es el contenido del contrato de sociedad anónima. Pero, de lo que afirma a continuación (“la personalidad jurídica separada… facilita la separación y continuidad de los activos”) se deduce que está pensando en la sociedad anónima – en la corporación en la expresión inglesa – como patrimonio separado para, inmediatamente, mezclarlo con el gobierno de ese patrimonio al hacer referencia a las características que distinguen una sociedad cotizada de una sociedad cerrada (transferibilidad de las acciones, separación entre propiedad y gestión…). Las características propias de cada una de ellas son características de su gobierno u organización. No afectan a la personalidad jurídica que es idéntica en todas ellas y que tiene el contenido del art. 38 del Código civil (poseer, adquirir y disponer de bienes y derechos, contraer obligaciones y dar crédito y buscar la tutela judicial de esos derechos).

Deakin se “apunta” a la concepción puramente jurídica de la capacidad – a la Kelsen – y supera así las objeciones a la doctrina de la persona jurídica como ficción (“it is no more a fiction to assign legal personality to those organizational structures than it is to grant it to natural persons”). Sencillamente, si de lo que se trata es de atribuir derechos y obligaciones, no necesitamos un sujeto real. Mejor decir que, si se trata de atribuir capacidad jurídico-patrimonial, basta con que se trate de un patrimonio delimitado, identificado y organizado. Lo que, por otro lado cuadra perfectamente con la idea de capacitas de Deakin: La idea de capacitas – dice Deakin – tiene que ver con la participación en la vida económica: un estatus conferido a los ciudadanos con el propósito de permitirles participar en la vida económica de la sociedad civil. 

Pero el grado de confusión se refleja bien en este párrafo:

Desde un punto de vista jurídico, los accionistas no son dueños ni la "empresa" ni de la "corporación" ni de sus activos. La "empresa", entendida como la estructura organizativa que corresponde a la empresa en sentido económico o social, no es una entidad reconocida como tal por el ordenamiento jurídico. La totalidad de las relaciones que componen la empresa no puede, como tal, ser objeto de un derecho de propiedad. Los activos de la empresa (incluidos el capital físico, la propiedad intelectual y el fondo de comercio más general) pueden ser propiedad, pero no de los accionistas, sino de la persona jurídica separada de la "corporación". La corporación, a su vez,  no puede ser poseída como una "cosa" precisamente porque (jurídicamente hablando) es una persona -un sujeto de derecho- por derecho propio.

Empezando por el final, la corporación – la sociedad anónima – no puede ser poseída pero no hay ningún problema para decir que el patrimonio de esa sociedad es de titularidad – indirecta – de los socios de la sociedad. Decir que porque la sociedad anónima tiene personalidad jurídica es un sujeto de derecho y no puede ser objeto de propiedad supone presumir que las personas jurídicas deben calificarse como sujetos de derecho. Y, en fin, es evidente que una empresa en sentido económico (combinación de los factores de la producción para producir bienes o servicios para intercambiar en el mercado) se organiza jurídicamente a través de miles o millones de contratos entre los titulares de los distintos factores de la producción (capital, trabajo) y con los que aportan los insumos – proveedores – o adquieren los productos o servicios producidos por la empresa. Pero, obsérvese que si decimos que la sociedad anónima, en cuanto persona jurídica, no significa otra cosa que se trata de un patrimonio, no hay inconveniente en afirmar que ese patrimonio tiene un titular – que será o serán los socios de la sociedad anónima – que ese patrimonio puede ser introducido en el tráfico jurídico-económico (por las personas y de acuerdo con las reglas para adoptar decisiones respecto del mismo que los titulares hayan acordado) y, en consecuencia, contraer obligaciones (con los trabajadores, con los proveedores, con los clientes), generar derechos de crédito (de los clientes), adquirir bienes o enajenarlos (que pasarán o dejarán de pertenecer a ese patrimonio) etc. Así explicado, la confusión entre empresa, sociedad anónima, organización y patrimonio desaparecen. Que los accionistas no tengan derechos directamente ejercibles sobre los bienes que forman el patrimonio de la sociedad, sino que tales derechos se “representen” por las acciones de las que son titulares no cambia nada. O sí. Expresa la diferencia entre la copropiedad y la personalidad jurídica o, más exactamente, entre la posición de un copropietario y la de un miembro de una persona jurídica (cotitular de un patrimonio delimitado, identificado y organizado). Deakin, por los autores que cita en este punto, cae presa de una concepción muy primitiva del Derecho de cosas.

Lo que cuenta a continuación sobre los derechos económicos de los accionistas no se sostiene. Que las sociedades anónimas no estén obligadas a distribuir las ganancias en forma de dividendos no es un rasgo natural de las sociedades anónimas. Es excepcional y característico del derecho norteamericano reservar tal decisión a los administradores. En Europa Continental, son los socios los que deciden sobre el reparto de dividendos. Y, en cuanto a la cuota de liquidación, es obvio que si no hay patrimonio que repartir porque el pasivo supera al activo, habremos de hablar de que el patrimonio se ha perdido. Pero, fuera de ese caso, el derecho a la cuota de liquidación es un derecho inderogable de los accionistas.

Y lo propio respecto de los derechos “políticos” o, mejor, administrativos. De nuevo, es una especial característica del Derecho norteamericano la extraordinaria preponderancia del consejo de administración sobre la junta de socios. Pero no es así en el resto del mundo ni es así para las sociedades cerradas. Tampoco aborda correctamente la cuestión del interés social y la discrecionalidad de los administradores. Ni tiene ningún interés que el Derecho de sociedades se ocupe de cómo se gestiona una empresa fabricante de zapatos o productora de series para la televisión.

En fin, el resto del artículo está muy desorientado. No puede utilizarse el análisis de los bienes comunales para explicar los distintos derechos que tienen sobre el patrimonio social los distintos titulares de los factores de la producción y todos los demás participantes en las empresas. Desde los albores de la theory of the firm está suficiente y satisfactoriamente explicado que cada uno de ellos son titulares de pretensiones fijas sobre el patrimonio social mientras que los accionistas son titulares de pretensiones residuales. Lo que caracteriza a unbien comunal es que las pretensiones de los beneficiarios del activo común sobre éste no se contratan. Son homogéneas. Todos los “comunales” pueden usar el activo común, pueden apropiarse de sus frutos… No se celebran contratos que determinen la remuneración de cada uno de los comunales y, sobre todo, los comunales no aportan nada a la empresa. Sólo se benefician del activo. Además, hay que distorsionar mucho la teoría de los bienes comunales y la teoría de la empresa para utilizar la primera con provecho para explicar la empresa y la sociedad anónima. La estructura patrimonial de las sociedades se explica mucho mejor recurriendo a la idea de personalidad jurídica, o sea, a la separación de un patrimonio que se identifica, se delimita y cuya explotación mediante su inserción en el tráfico se organiza dotándola de un gobierno. Así, Deakin no tiene más remedio que mezclar continuamente los aspectos relativos a la propiedad – al patrimonio – con los aspectos relativos a la organización: quién toma las decisiones, cómo se toman, quién puede vincular al patrimonio etc . 

Simon Deakin, The Corporation as Commons: Rethinking Property Rights, Governance and Sustainability in the Business Enterprise, 2012

El trust y la sociedad

Will Barnet

En 2006, Miguel Virgos publicó un librito titulado "El trust y el derecho español". En la primera parte aborda el análisis del trust desde una perspectiva general y en la segunda, los problemas de Derecho Internacional Privado. A continuación, resumiré la primera parte para hacer algunas observaciones después.  

Qué es un trust

la estructura básica de un trust es relativamente simple. Consiste en la transferencia de la propiedad de un bien (o un conjunto patrimonial, añadiría yo) de una persona (el fundador o constituyente) a otra (el trustee) mediante un acto jurídico por efecto del cual el trustee adquiere la propiedad de ese bien sujeto a la obligación legal d administrarla y disponer de ella en interés de otra persona (el beneficiario) o de un objetivo determinado. 

Desde un punto de vista material o de contenido, la esencia del trust se resume en dos ideas (a) una obligación que afecta a una persona de aplicar cierta propiedad en beneficio de otra (b) un fondo patrimonial separado como instrumento por medio del cual esa otra persona va a ser beneficiada.  

La doctrina española suele centrarse en el primer aspecto, de ahí que buena parte  de los análisis sobre el trust se hayan llevado a cabo en el ámbito de los negocios fiduciarios, en los que una persona actúa con los fondos que se ponen a su disposición en interés de otra. El segundo aspecto es en cambio muy relevante. En efecto la separación de los fondos del trust tiene por resultado sustraerlos de la agresión de los acreedores personales del fundador (pues ha transferido su propiedad), del trustee (pues forman un patrimonio separado en beneficio de un tercero) y del beneficiario (pues solo pueden embargar sus derechos frente al trust y si el trust se configura como discrecionary, protective o spendthrift ni siquiera eso). Aunque del trust se benefician unas personas sus fondos sólo responden de las deudas generadas por el trustee en su condición de gestor del trust no de sus acreedores personales. Y cita a Hansmann/Kraakman, 2000, “this insulation of assets held in trust from the personal creditors of the trustee is the essential contribution of trust law”…. Los fondos del trust no entran en su herencia – no pasan a sus herederos – ni en la masa de la quiebra en caso de insolvencia del trustee. Para asegurar la separación de patrimonios se establecen reglas que evitan la confusión de patrimonios y resuelven las dudas en sentido inverso al esperable: los bienes del trust no se confunden en el patrimonio personal del trustee… se produce lo que técnicamente se denomina una subrogación real: el trustee dispone con poderes de propietario sobre los bienes pero el producto de esa disposición pasa a los fondos del trust. 

Y añade: 

Para algunos autores la contribución del… trust… (a la teoría de las organizaciones)… o está en sus aspectos fiduciarios, que podrían ser conseguidos por otros mecanismos sino… sus aspectos propietarios – (reales, diría yo) - : permite una partición de activos en sub-patrimonios que se separan, reorganizando las relaciones del fundador, del trustee, y de los beneficiarios con sus respectivos acreedores (i.e., con <>) al modificar la distribución de la responsabilidad patrimonial… el trust permite separar una parte de los bienes, protegiéndolos de reclamaciones de los acreedores personales de cada una de las tres partes que participan (fundador, trustee y beneficiario). Desde este punto de vista, los aspectos propietarios – reales – son mucho más importantes que sus aspectos contractuales. 

Y cita a Hansmann/Mattei The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis para concluir que

“en definitiva, permite disociar titularidad, aprovechamiento de la propiedad y responsabilidad patrimonial”

A continuación, estudia el encaje del trust en el Derecho español y aborda la cuestión como una cuestión de creación de derechos reales por la autonomía privada. Dado que acepta la existencia de un numerus clausus de derechos reales, niega esta vía. Y en cuanto a la posibilidad de admitir la validez de negocios fiduciarios afirma que

En el derecho español los negocios fiduciarios no pueden producir el efecto de transmitir al fiduciario la propiedad de una cosa….. El sistema español de transmisiones patrimoniales es un sistema causalista: el efecto jurídico de transmisión de la propiedad… solo se produce cuando concurre una justa causa y la causa de administración… o de garantía… no son un título suficiente para que pueda justificar una adquisición y una pérdida de la propiedad… Por otra parte, los esfuerzos para crear una causa fiduciae ajena a la finalidad perseguida por las partes, pero capaz por sí misma de justificar la transmisión de la propiedad no han tenido aceptación ni en la doctrina ni en la jurisprudencia recientes…

A continuación, convenientemente, aclara

Nada de lo anterior significa que los negocios fiduciarios no sean válidos en el Derecho español, que lo son si no vulneran normas imperativas. Lo que ocurre es que no producen el efecto jurídico real formalmente pretendido… (Pero)… el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido… salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia… la falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía

Y por fin aborda la cuestión desde la perspectiva de la creación de patrimonios separados 

Si en lugar de contemplar el trust desde el lado activo – las facultades – lo contemplamos desde el lado pasivo –la responsabilidad – el trust aparece como un patrimonio separado sin personificación. En este sentido, el trust puede verse como un modo de organizar la propiedad distinto de la comunidad y la personificación, que son dos fórmulas conocidas por el derecho español... el derecho español no autoriza que se formen por autonomía privada patrimonios separados y, menos aún, patrimonios separados  que sólo respondan de deudas determinadas y no pueden ser alcanzados directa o indirectamente (en sus cuotas o participaciones)… por los acreedores de su titular. En el derecho español caben los patrimonios separados pero únicamente cuando el derecho objetivo lo autoriza: no cabe su creación por voluntad del titular unilateralmente ni tampoco por convenio o por negocio jurídico realizado con otras personas (citando Diez-Picazo/Gullón, sistema, parte general). Un resultado semejante requeriría en el ordenamiento español una intervención legislativa…

Explica a continuación que el Convenio de la haya sobrereconocimiento de trust obliga en su artículo 11 a

“reconocer los bienes de un trust como un patrimonio separado del patrimonio personal del trustee… es un convenio de reconocimiento de trusts constituidos en otros estados, no es un convenio por el que se incorpore el trust al derecho nacional de aquellos países que lo desconocen…”

De manera que no puede pretenderse, como se ha pretendido por cierta doctrina italiana, que dicho convenio

“permite constituir un trust de acuerdo con un derecho extranjero sobre bienes situados en Italia”… el convenio de La Haya nunca ha pretendido tal cosa.

En efecto, al contrario, el art. 13 del Convenio dice precisamente lo contrario, que ningún Estado está obligado a reconocer un trust cuando los puntos de conexión del mismo más significativos lo son con un Estado que no reconoce el trust. El art. 15, continúa Virgos,

Quiere decir que el Convenio no pretende desplazar ni interferir con la regla lex rei sitae, que somete la propiedad y los derechos reales a la ley del lugar donde se encuentren, cuyas prescripciones imperativas… deben respetarse.

A continuación, explica el mismo problema desde la perspectiva de las fundaciones. Como es sabido, en España, la Constitución reconoce el derecho a fundar para fines de interés general pero, como aclara Virgós, eso no significa que esté prohibido al legislador reconocer fundaciones familiares. Simplemente, no supondrá el ejercicio de un derecho fundamental y el legislador ordinario es libre de reconocer o no las fundaciones de interés particular. El legislador ha exigido el interés general del fin fundacional para permitir la inscripción en el registro de fundaciones. En consecuencia, si los bienes que constituyen la dotación fundacional se encuentran en España, no podrán vincularse perpetuamente al fin fundacional si éste es un fin de interés privado. Pero, ni siquiera esto significa “denegar a las fundaciones familiares extranjeras la propiedad de bienes en España, sino a limitar el periodo en que pueden serlo en términos temporales equivalentes al art. 781 del Código civil.

En cuanto a la inscripción en el registro de la propiedad, Virgós se hace eco de la escasa – dice – doctrina que se ha ocupado del tema y según la cual no pueden inscribirse inmuebles a nombre del trustee. Amparándose en el art. 2.3 de la Ley Hipotecaria, algún autor ha afirmado la posibilidad de inscribir un trust en España. Dice Virgós que

“resulta extraño que se intente inscribir el trust o el trustee como tal (como trustee de derecho inglés, por ejemplo) y no como cualquier otro propietario en los registros españoles, cuando tal transcripción no se hace en los Registros en los Estados que conocen la institución del trust. Paradigmática es la situación en el Reino Unido. La ley expresamente prohíbe que se haga constar la condición de trustee del titular de los bienes en los registros, para proteger el tráfico y por conveniencia comercial (limita la circulación de los bienes al imponer un coste de información al tráfico con esos bienes). Así en los registros de acciones no se puede hacer constar tal cualidad… y una situación parecida se da en el sector de los inmuebles.

Ante todas estas dificultades, se explica que  

Los operadores interpongan entre el Trust y los bienes situados en jurisdicciones que lo desconocen una persona jurídica. Esta persona deberá estar incorporada y tener su sede en un Estado que conozca el Trust… la persona jurídica aparece como titular de los bienes en los registros. El trust es, a su vez, titular de las participaciones o acciones de esa sociedad, de modo que los eventuales problemas relativos al trust y a sus fondos se dirimen finalmente en el ámbito de aquel Estado.

El análisis de Virgos permitiría poner de manifiesto la conveniencia de eliminar la distinción entre "patrimonios separados" y "personas jurídicas" que es todavía dominante en nuestra doctrina. El trust es una forma de separar patrimonios y, por tanto, una forma de personificación. Como explica perfectamente Virgós, nuestro Derecho no recoge esta forma de separación de patrimonios por la simple voluntad de un individuo, pero nada impide su reconocimiento por el Derecho español, con los efectos propios de la personalidad jurídica que le atribuye el derecho en el que se hubiera constituido el trust.

La idea debería ser la de reconocer el trust como tal. Del mismo modo que, a pesar del numerus clausus de tipos societarios que está vigente en Derecho español, reconocemos las sociedades extranjeras que carecen de comparable en el ordenamiento societario español (por definición, incluso una società per azioni italiana por ejemplo, no es idéntica a una sociedad anónima española ya que a la primera se le aplica el Codice Civile y a la segunda la Ley de Sociedades de Capital que contienen, obviamente, reglas distintas). Y reconocerlo con plenos efectos de separación patrimonial y limitación de responsabilidad. 

Es decir, reconocer el trust significa aplicarle en España las normas sobre la personalidad jurídica porque el mecanismo que el Derecho español pone a disposición de los particulares para constituir un patrimonio separado sin afectarlo a fines de interés general es la constitución de una persona jurídica a través de un contrato de sociedad. Dado el reconocimiento de la sociedad unipersonal, la correspondencia entre la constitución de una sociedad unipersonal y la constitución de un trust conforme a la ley, por ejemplo, inglesa, es completa. 

En efecto, como señalan Hansmann/Mattei, en relación con los business trusts

El trust privado es una de las formas más simples de organización empresarial previstas en la ley.... Un análisis del trust ofrece una perspectiva importante sobre las formas más complejas de organización, incluyendo las sociedades y corporaciones en sus diversas formas, así como los nuevos tipos de organización (como las sociedades de responsabilidad limitada) que han aparecido recientemente en la escena legal. El derecho consuetudinario divide a los trusts en dos grandes tipos: los privados y los caritativos. Mientras que la legislación europea se ha resistido fuertemente al trust privado, ofrece un sustituto relativamente cercano para el trust caritativo en la forma de la fundación de derecho civil. Además, la literatura existente ha ido más allá en la exploración del papel funcional del trust caritativo y de su primo cercano, la corporación sin fines de lucro, que en la exploración del trust privado.

Es más, figuras como las de los fondos de inversión están más próximas al trust en lo que a su "gobierno" se refiere que a las sociedades con personalidad jurídica. Los partícipes en el fondo no tienen voto - no toman las decisiones sobre el patrimonio separado cuya gestión está encargada a un tercero sobre el que pesan deberes fiduciarios semejantes a los que pesan sobre el trustee - pero tienen derecho a liquidar inmediatamente su participación. Una vez que se separa la estructura patrimonial del gobierno de dicho patrimonio no debería haber obstáculos para reconocer los trusts en el Derecho español si se acepta que en nuestro derecho, la autonomía privada puede crear patrimonios separados (¡con responsabilidad limitada!) con carácter general y para cualquier fin lucrativo o no lucrativo una vez que es posible constituir sociedades unipersonales y que nuestro Derecho reconoce con carácter general la personalidad jurídica - la autonomía patrimonial - de las sociedades y personas jurídicas constituidas conforme a un derecho extranjero y, en el ámbito de la Unión Europea, tal reconocimiento, con la forma que tuviera en el país de constitución (Sentencia Überseering del TJUE).

Todo ello salvo que tenga razón Smith y resulte que el trust no implica separación patrimonial, ni separación de acreedores sino sólo una distorsión del derecho de obligaciones - las obligaciones que pesan sobre el trustee - para reforzar la posición y las acciones de los beneficiarios y de los acreedores del trustee que han dado crédito en relación con los bienes que se han transmitido en trust. Pero, aunque así fuese, Smith reconocería que se produce una transmisión de la propiedad del fundador o constituyente del trust al trustee, que el patrimonio entregado en trust queda afecto a una finalidad distinta de la que tiene el patrimonio general del trustee (y que tiene que ver con el beneficiario designado) y que se generan créditos y deudas especialmente vinculados a dicho patrimonio.  En este sentido, la discusión acerca del carácter contractual o real del trust, que recogen Hansmann/Mattei puede aclararse, al menos en parte, si, como he explicado en alguna ocasión, distinguimos entre la estructura patrimonial (patrimonio separado) y el gobierno del patrimonio (organización). Como explican estos autores, lo especial del trust no se encuentra en sus aspectos contractuales (las relaciones entre el settlor, el trustee y los beneficiarios), sino en los efectos reales y de separación de acreedores que la constitución del trust provoca. Dicen Hansmann/Mattei:

Cuando se dice que unos bienes son propiedad de alguien, generalmente se dice que se presume que esos bienes están disponibles para satisfacer las reclamaciones de los acreedores de esa persona.... el trust provoca la creación de una entidad

Yo diría, mejor, que la constitución de un trust provoca la constitución de un patrimonio separado del patrimonio de las tres partes que intervienen. Así, los bienes dados en trust no están destinados a responder - a ser atacados para satisfacer a los acreedores - de las deudas ni del fundador del trust, ni del trustee, ni de los beneficiarios (los acreedores de éstos sólo pueden, como en el caso de una sociedad con personalidad jurídica, embargar los derechos de los beneficiarios sobre el trust y, en el caso de los trust de cobertura de gastos, ni siquiera) y, en particular, no "responden" de las deudas personales del trustee, a pesar de que éste es el propietario. Y, concluyen, con razón, que en lo que se refiere al gobierno del patrimonio separado ("a las relaciones entre el settlor, el trustee y el beneficiario), "el derecho de los trusts añade muy poco al derecho contractual, es poco más que una especialización de las normas sobre los contratos de mandato, comisión y agencia". Más bien, habría que decir que forma parte del Derecho de Contratos.

También es de interés la comparación que hacen Hansmann/Mattei entre el trust y la corporation, esto es, la sociedad de estructura corporativa de gobierno. Dicen estos autores

• que hay una semejanza obvia entre ambas. 
• Que el trust "tiene personalidad jurídica" porque hay separación de acreedores, esto es, hay un patrimonio separado en ambos casos porque hay, en ambos casos, "créditos y deudas" del patrimonio. En su terminología, hay "partición de activos" o separación de acreedores (v., Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, Organizational law as asset partitioning European Economic Review 44 (2000) 807—817). 

Lo que significa, continúan Hansmann/Mattei que hay sustituibilidad entre ambas formas organizativas. Hacen referencia al "statutory trust" de Delaware cuyo Código califica a éste como una "unincorporated association" y su § 3803 (Liability of beneficial owners and trustees) equipara la responsabilidad de los beneficiarios y de los trustees a la de los accionistas y administradores de una sociedad anónima. 

A mi juicio, la sustituibilidad es completa en el aspecto patrimonial pero - como explican también estos autores - no lo es en el aspecto organizativo o de gobierno de dicho patrimonio. Los trusts no están sometidos a las limitaciones que impone el Derecho de Sociedades de cualquier país según el tipo societario elegido en lo que se refiere a la configuración de los órganos sociales, y los derechos mínimos de los titulares residuales - los socios - en conjunto frente a los administradores e individualmente frente a los demás socios, derechos que incluyen, normalmente, la posibilidad de destituir a los administradores y el derecho a dividendos periódicos y a la cuota de liquidación. Las reglas de gobierno del trust eliminan los conflictos entre los titulares residuales, cuya posición en el trust - la de beneficiarios - queda a expensas de lo que haya establecido el settlor y reciben la protección que deriva, exclusivamente, de los deberes fiduciarios del trustee. Sin embargo, el trust no sirve como organización cuando se trata de explotar patrimonios empresarialmente por los mismos que han aportado el patrimonio o cuando los costes de agencia - el riesgo de deslealtad por parte de los que administran el patrimonio - es muy elevado. Precisamente, - cuentan Hansmann/Mattei - las restricciones en el acceso y en la configuración de los estatutos de una corporación establecidos en el Derecho estatal en los EE.UU. del siglo XIX llevó a Massachussets a "distorsionar" el trust para permitir a los que aportaban los fondos designar al trustee y destituirlos, es decir, para permitir a los comerciantes disponer de una alternativa organizativa a la corporation. Una vez liberalizado el Corporation Law, el trust decayó y quedó reservado para los fondos de inversión (mutual funds) donde el derecho de "salida" de los inversores y la limitación de la discrecionalidad de los gestores (que han de invertir los fondos necesariamente en activos fácilmente liquidables) ponían de manifiesto las ventajas del trust respecto de la corporation en el plano de la simplicidad organizativa. Como dicen Hansmann/Mattei, el trust "no se utiliza en la actualidad para organizar... empresas manufactureras o, en general, dedicadas a la... producción o distribución de bienes y servicios complejos....". La razón es que, mientras es fácil determinar si los gestores están haciendo bien o mal su trabajo - porque los partícipes en un fondo de inversión pueden observar, a diario, los resultados de tal gestión y, además, 

"las formas más peligrosas de abuso por parte de los gestores de cartera pueden evitarse en general prohibiendo la autocontratación y regulando específicamente los conflictos de interés... estas limitaciones son en gran medida ineficaces a la hora de limitar algunas formas importantes de mala gestión en las empresas manufactureras"

es decir, dada la amplísima discrecionalidad que hay que atribuir a los administradores sociales, una estructura de gobierno como la del trust no es idónea.

El problema de la responsabilidad limitada es mucho menos "serio" de lo que parece. Por ejemplo, en los fondos de inversión, es evidente que los partícipes en el fondo no responden de las deudas de la gestora del fondo. En el Derecho del trusts, la responsabilidad de los beneficiarios por las deudas del trust se afirma si los beneficiarios controlan al trustee, esto es, si pueden darle instrucciones o si pueden destituirlo. Se considera entonces que no estamos ante un verdadero trust y que el trustee es un mero agente o mandatario de los beneficiarios.

En este trabajo se narra un extraño caso italiano

un automovilista que se oponía a una sanción administrativa, argumentando que, aunque era el propietario del coche, no se le debería exigir el pago de la multa, porque el coche estaba en trust bajo la ley australiana, por lo que la multa debería haber sido dirigida contra el propio trust y no contra el trustee. Por supuesto, este enfoque no fue aceptado y el Tribunal dijo que el trust no es un sujeto ni siquiera en el Common Law, por lo que Italia no estaba obligada a reconocerlo como tal. Se trata de un mero fenómeno de separación de patrimonios entre los bienes personales del trustee y los patrimonios en trust. De hecho, ni siquiera en los países anglosajones existe un mecanismo que exima al trustee de toda responsabilidad por los ilícitos cometidos con los bienes en trust: en Inglaterra se actúa en contra del trustee, que puede eventualmente recurrir a los bienes en trust; en otros lugares se puede atacar directamente a los bienes en trust, pero aún así se trata de una responsabilidad adicional que recae en el trustee. Cass., sez. II, 22 dicembre 2011, n. 28363, in Arch. giur. circ., 2012, 552.