jueves, 13 de junio de 2019

¿Demasiado estricta la AP Madrid en la aplicación del art. 367 LSC?


Lo digo porque es una norma exorbitante que impone responsabilidad a los administradores sociales por deuda ajena – de la sociedad – sobre la base de la concurrencia de una causa de disolución en el momento en el que se contrae la obligación. Aunque puedo estar equivocado, creo que no se trata tanto de aplicar el principio de facilidad probatoria – que es lo que hace la Audiencia -, como de determinar si la imposición de responsabilidad por una deuda ajena puede basarse en unos hechos dudosos, esto es, cuando falta la acreditación del supuesto de hecho de la norma que establece la causa de disolución.

En el caso, se trataba de determinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución por pérdidas. Es obvio que resulta imposible decir si la sociedad ya estaba en causa de disolución el día 18 de septiembre o el 25 de octubre, de ahí que tenga sentido utilizar las obligaciones contables para fijar la fecha al respecto: si en las cuentas de obligatoria elaboración se apreciaba la concurrencia de la causa de disolución, el administrador debe abstenerse de contraer nuevas deudas so pena de responder de su pago. En una pequeña sociedad, la obligación de contabilidad no va más allá de la anual, de forma que la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales sólo debería extenderse a las contraídas después de cerrado el ejercicio cuyas cuenta reflejaban o podían reflejar la concurrencia de la causa de disolución. Pero la Audiencia de Madrid en la Sentencia de 5 de abril de 2019 ECLI: ES:APM:2019:4807 parece de otra opinión
Aceptada por el recurso de Bibiana la realidad de la causa disolución en SUPER CHICK SPAIN FOOD SL en el año 2012, consistente en pérdidas que dejen reducido el patrimonio social por debajo de la mitad de la cifra de capital social escriturado, art. 363.1.e) TRLSC, se combate solo la falta de base probatoria de la aparición de tal causa de disolución antes del cese de aquella, el 17 de octubre de 2012. Sobre ello, ha de recordarse que la presencia de causa de disolución en una sociedad mercantil que es ajena a la parte actora, y en cambio, pertenece a la esfera de control y conocimiento de los propios administradores sociales demandados. Por ello, ha de entrar en juego el principio de facilidad probatoria, contemplado en el art. 217.7 LEC , según el cual se ha de establecer un listón proporcionado de la cantidad de resultado de prueba exigible a cada parte para acreditar la realidad de los hechos que a cada una corresponde probar, a la actora los constitutivos de su pretensión, y a la demandada los impeditivos o extintivos, art. 217.2 LEC .

Esa proporción sobre la exigencia del resultado probatorio ha de ser fijada de acuerdo con la posición relativa de cada parte respecto de la posibilidad de acceso a las fuentes de prueba disponibles a tal fin, atendiendo al conjunto de circunstancias de cada caso. Por ello, es precisamente Bibiana , administradora única de SUPER CHICK SPAIN FOOD SL hasta mediados del octubre de 2012, la que se encontraba en la posición de más factible para la acreditación de que aquella causa de disolución, cuya realidad acepta, no había aparecido cuando se produjo su cese. Y ello máxime teniendo en cuenta que se trata de una causa de disolución de contenido económico, cuya aparición puede ser detectada gracias al control de la contabilidad interna de la sociedad, por parte del administrador. En cambio, CARTONAJES SANTORROMAN SA no dispone más que de la información ofrecida en las cuentas anuales reveladas por la propia SUPER CHICK SPAIN FOOD SL, a través de su depósito, carga de prueba que ha colmado por entero en este proceso

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución


Mabel Royds - Dandelions, 1932, colour woodcut

Se rechaza que las deudas cuyo pago se reclama a los administradores hubieran sido generadas con posterioridad a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad. Es la SAP Madrid 5 de abril de 2019, ECLI: ES:APM:2019:4800
La deuda que se reclama a los administradores se generó entre el mes de agosto de 2007 y el 14 de enero de 2008, fecha en la que se resolvió el contrato y se devolvió el vehículo a la demandante, por lo que resulta evidente que en esas fechas no concurría la causa de disolución de falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social que, como se exigía en la norma aplicable, debía prolongarse durante tres años consecutivos, de modo que para que la deuda fuera posterior a la causa de disolución, el cese de la actividad debía remontarse a agosto de 2004, fecha incluso anterior al arrendamiento del vehículo.

El cierre del registro por falta de depósito de las cuentas al que se refiere la sentencia, es consecuencia de la falta de presentación de las cuentas del ejercicio 2008 y posteriores, por lo que no es relevante para apreciar la responsabilidad de los administradores a la vista del período al que se contraen las deudas reclamadas, como tampoco lo es que conste practicada una anotación preventiva de deudor fallido con fecha 17 de junio de 2011, ni que la empresa fuera cerrada a lo largo del año 2008, precisamente, por ser la deuda anterior.

Tampoco puede apreciarse la concurrencia de la causa de disolución consistente en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, al menos con anterioridad a la generación de la deuda, en tanto que aquélla exige que se trate de una imposibilidad manifiesta, clara y definitiva de realización del fin social, lo que no puede deducirse de la falta de presentación de las cuentas del ejercicio 2008 ni de la imposibilidad de localizar a la entidad deudora en un juicio monitorio promovido en el año 2009, lo que, por otra parte, tampoco resulta del documento nº 12 consistente en una mera diligencia de ordenación de archivo de las actuaciones sin que conste el motivo. Por último, siendo el objeto social de la entidad deudora la edición, fotocomposición, impresión, realización de diseños gráficos y la encuadernación de productos literarios y periodísticos, así como de publicaciones científicas y de interés general, conceptualmente no puede concurrir la causa de disolución de conclusión de la empresa que constituye el objeto de la sociedad, dado que esta causa de disolución sólo se aplica a aquellas entidades que se constituyen para la realización de una concreta y determinada empresa (la construcción de determinado edificio, por ejemplo).

Derecho de información, falta de firma de las cuentas por uno de los administradores e impugnación de acuerdos sociales


Artículo 272. Aprobación de las cuentas.
1…
2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas
En la convocatoria se hará mención de este derecho.


Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2019, ECLI: ES:APM:2019:4810 Es una sentencia deliciosa si tal calificativo puede aplicarse a una sentencia, sobre todo cuando se tema de un tema tan árido y poco interesante como el derecho de información y los efectos de su infracción por parte de la sociedad sobre la impugnación de los acuerdos sociales adoptados. Lo que interesa destacar – y los registradores mercantiles y la DGRN deberían tomar nota – es cómo la sección 28 valora la conducta del socio impugnante y la de la sociedad como conductas de cumplimiento/incumplimiento del contrato de sociedad a la vez que tiene en cuenta la gravedad, en su caso, de tal incumplimiento. Además, la AP aclara que la falta de la firma de alguno de los administradores carece de relevancia a efectos de la impugnación de acuerdos y que su sentido es puramente informativo.

La sociedad cumple con la obligación del art. 272.2 LSC con tener a disposición los documentos contables o enviarlos por un medio usual en un plazo razonable de tiempo


El actor ejercitó su derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta en la modalidad prevista en el Art. 272-2 de la Ley de Sociedades de Capital , esto es, solicitando los documentos que iban a ser sometido a aprobación relativos a las cuentas anuales del ejercicio 2014. Y funda su reproche en que no se le hizo entrega de las cuentas hasta el día mismo de su celebración.

Consta en autos que, habiendo recibido la solicitud del actor el día 6 de octubre de 2015, la sociedad demandada encargó la entrega de dicha documentación al actor el día 9 valiéndose para ello de un servicio de mensajería urgente (MRW) cuyo dependiente se personó esa misma fecha en el domicilio indicado al efecto por el Sr. Urbano , no pudiéndose efectuar la entrega al encontrarse su destinatario ausente, por cuyo motivo se volvió a intentar, esta vez con éxito, en el siguiente día hábil, es decir, el propio día 13 de octubre en que estaba prevista la celebración de la junta (folio 384).

Considera el actor que, al dejar transcurrir el tiempo que media entre los días 6 y 9 para realizar tal gestión, la sociedad demandada incurrió en una inadmisible infracción del deber que impone el Art. 272-2 L.S.C. de efectuar la entrega de la documentación de manera "inmediata".

Entendemos, sin embargo, que esta cuestión debe ser matizada. En efecto, por más que la remisión de esa clase de documentación al domicilio del socio solicitante sea el modo más habitual en el que se ejercita y se da satisfacción al derecho que dicho precepto contempla, lo cierto es que en momento alguno indica el Art. 272-2 que ese envío, ordinariamente postal, al propio domicilio constituya un derecho del solicitante. De hecho, cuando el precepto nos habla de que la sociedad debe hacer entrega de la documentación de manera "inmediata" parece que está pensando más bien en la modalidad de ejercicio de dicho derecho que consiste en la personación del solicitante en las dependencias de la propia sociedad ya que solamente en ese caso resulta materialmente posible dar satisfacción a la inmediatez que la norma contempla. O dicho de otro modo: el socio solicitante puede optar por personarse en el domicilio social para recabar allí la entrega de la documentación o interesar la remisión de la misma en su domicilio, pero si opta por esta segunda modalidad no puede pretender al propio tiempo que la entrega sea inmediata porque ello resulta físicamente imposible. Pues bien, siendo esa la modalidad por la que el actor optó voluntariamente y, descartado por ello que sea exigible en el caso el requisito de la inmediatez, lo relevante no es si la sociedad receptora de su solicitud dejó transcurrir dos o tres días para efectuar la remisión ya que, por sencilla que pueda resultar la gestión, siempre pueden concurrir en el seno de la empresa necesidades más apremiantes que determinen su posposición. Lo decisivo es valorar si, no obstante, dicha mercantil adoptó o no la medidas precisas para que la documentación solicitada pudiera obrar en poder del actor el propio día 9, fecha que comporta un grado de antelación respecto de la prevista para la junta cuya suficiencia nadie ha puesto en cuestión.

Y lo cierto es que la gestión que realizó la sociedad nos parece objetivamente idónea para lograr dicho propósito: el encargo -por lo demás oneroso- de dicha entrega a una conocida empresa logística (MRW) mediante la contratación de un servicio especialmente urgente que garantiza la recepción por el destinatario en la misma fecha de la consignación no solo constituye un medio idóneo en abstracto sino que, de hecho, lo que resulta de la documentación aportada al proceso es que el proceso de envío fue rigurosamente ejecutado, pues no en vano se personó un dependiente de dicha empresa en el domicilio que el propio actor había indicado al efecto a las 18:42 horas del propio día 9, sin poder culminar su propósito porque el destinatario se encontraba ausente del mismo. El apelante nos dice que ese resultado adverso era lógico porque "¿a quien esperaba encontrar a esas horas un viernes?". Pues bien, a juicio de este tribunal las 18:42 no constituye una hora intempestiva para la entrega de un paquete. Si el domicilio que indicó en su misiva (folio 140 vto.) era un despacho de abogados y si ese despacho de abogados cerraba los viernes a hora anterior a las 18:42 horas, un elemental principio de prudencia hubiera llevado al demandante a informar de todo ello en su solicitud, cosa que se abstuvo de hacer. Por lo demás, el apelante nos propone un modelo de conducta asimétrico que no nos parece admisible. En efecto, de la correspondencia numérica ( NUM000 ) que puede advertirse entre los documentos postales obrantes a los folios 108 y 110 de las actuaciones se deduce inequívocamente que el Sr. Urbano recibió la convocatoria de la junta que le remitió la demandada a las 12:19 horas del día 30 de septiembre el actor decide no remitir su solicitud hasta las 19:48 horas del día 5 de octubre, es decir, casi seis días después de recibir la convocatoria y a pesar de que el tiempo apremiaba porque la junta estaba señalada para el día 13 de octubre. Nos hacemos cargo de que sus quehaceres puedan haberle impedido cursar la petición con mayor premura, pero, precisamente por ello, entendemos que es al propio Sr. Urbano a quien no le parece en realidad censurable que la sociedad demandada se tomase tan solo tres días para ejecutar la gestión de remisión cuando a él mismo se le antoja plenamente diligente la inversión de casi el doble de ese tiempo en la ejecución de la gestión obligadamente antecedente (la solicitud de información), gestión dotada -se insiste- de un grado de simplicidad extremo.

La carga de la prueba sobre el contenido del envío realizado por la sociedad


También nos dice el apelante que lo que le fue remitido no eran las cuentas de la demandada sino las de otras sociedades vinculadas a ella. Pues bien, a este respecto consideramos que, atendiendo a las reglas de distribución de la carga probatoria del Art. 217 L.E.C ., la demandada ha suministrado toda la prueba que le incumbía al haber logrado acreditar que remitió al actor por el sistema de mensajería urgente un sobre o paquete lógicamente cerrado conteniendo documentación… le resultaba por completo imposible… acreditar que el contenido del mismo era precisamente la documentación solicitada por el actor. En dicho trance, si ese contenido hubiera sido otro distinto del que la demandada y remitente invoca, al actor le hubiera bastado con aportar al proceso ese contenido eventualmente distinto para que el tribunal pudiera examinarlo y comprobar la discordancia… tampoco nos resulta verosímil que se le pretendiera ocultar el examen del informe de auditoría cuando, tratándose de un documento que estaba elaborado con mucha antelación (desde el día 17 de abril), su contenido resultaba más bien halagüeño para la sociedad demandada al ser de signo positivo y sin salvedad alguna. Es de hacer notar a este último respecto que tampoco resulta en modo alguno verosímil que no se hiciera entrega en el acto de la junta del informe de auditoría y sí de las propias cuentas cuando el representante del actor se abstuvo de poner de manifiesto esa esencial carencia, carencia de la que a buen seguro hubiera dejado formal constancia el notario autorizante del acta si así se le hubiera solicitado.

Efectos de la falta de firma de las cuentas por alguno de los administradores

Art. 253-2 de la Ley de Sociedades de Capital a cuyo tenor "Las cuentas anuales y el informe de gestión, incluido cuando proceda, el estado de información no financiera, deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa" . 
La afirmación contenida en la demanda con arreglo a la cual las cuentas no habrían sido firmadas por los administradores debe ser convenientemente matizada ya que fue el propio demandante quien reconoció en el curso de la junta que la única firma que faltaba era la suya propia y no la de los otros dos administradores mancomunados. En todo caso, la falta de indicación de la causa relativa a la falta de la firma del actor ya iba a ser subsanada al presentarse las cuentas, caso de ser aprobadas, en el Registro Mercantil, tal y como anunció el presidente de la junta en el curso de la misma y al haber sido depositadas finalmente las cuentas aprobadas y haberse hecho constar la ausencia de la firma del actor (folio 281). 
Sea como fuere, si se tiene en cuenta que la finalidad del requisito impuesto por el último inciso del Art. 253-2 (expresión de la causa) no es otra que la de que los socios puedan conocer los motivos de la ausencia de firma de alguno de los administradores, no parece acompasada a la buena fe que postula el Art. 7-1 del Código Civil la pretensión de obtener la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas sobre la base de que no se ha hecho constar la causa de la ausencia en ellas de la firma del actor cuando, no constando queja al respecto de ningún otro socio, el actor sí debe conocer forzosamente las razones por las que no plasmó su firma en el documento, firma a la que fue expresamente invitado por el presidente de la junta en el curso de esta y a través de su representante.

sábado, 8 de junio de 2019

Fernández-Albertos se alía con Errejón



La izquierda española no tiene quien le escriba. No hay ni un solo escribidor con altura intelectual que nutra los programas de los partidos de la izquierda española. EL PAIS, que era la “revista” donde estos intelectuales escribían, es ahora el diario populista-feminista-posmoderno de la mañana, más próximo a ctxt que a sus homólogos europeos o norteamericanos. De hecho, que Pepe Fernández-Albertos haya pasado de escribir en eldiario.es o ctxt a hacerlo en EL PAIS es una prueba de tal evolución. Sólo nos falta que vuelva Sánchez Cuenca.

Pero esta columna de Fernández-Albertos (en adelante, Pepe) es muy significativa por lo que tiene de “manifiesto”. A Pepe lo situábamos entre el PSOE y Podemos pero con ideas propias y capacidad crítica de la deriva de la izquierda. Eso sí, militante (nunca criticar a los nuestros si puede entenderse como signo de debilidad por el adversario y feroz crítica de las “derechas” que incluye a cualquiera que no esté en el ala izquierda de la socialdemocracia o en el comunismo, populismos, nacionalismos etc). Esta columna lo sitúa – no es raro que sea Errejón el que la ha retuiteado – claramente en el populismo que Errejón intentó que representara Podemos y que, convertido éste en un partido leninista al servicio de Iglesias, se ha trasladado a eso que se llama “Más Madrid” y que, parece, se convertirá en un “Más país” o “Más Estado” porque no creo que se les ocurra llamarlo “Más España” (aunque quizá sí, “Más Españas”).

Un breve repaso por la columna de Pepe muestra una asombrosa correlación con las ideas expresadas por Errejón hace unos años y que tuve la paciencia de comentar en otras dos entradas. Dice Pepe que la crítica que ha arreciado en los últimos años a las izquierdas por perseguir “políticas de identidad” (Lila)  no están justificada. A la izquierda no le queda otra – dice Pepe – que hacer políticas de identidad si quiere gobernar (gays, asturianos de la llingua, baleares de mes, feministas radicales, mensajeros de glovo…). Porque no hay “un solo ejemplo de éxito de un partido que haya renunciado a estas políticas de identidad?” Y la razón de esta falta de éxito es que en las sociedades modernas no hay demanda de las políticas de izquierda. Rectius, no hay demanda de “políticas netamente de izquierdas” que sean “mayoritarias”. Como yo sugería - leyendo a Errejón - el problema del populismo es que las clases medias no se van a dejar llevar por las “políticas netamente de izquierdas” de manera que hay que engañarlas – como se hizo en Venezuela – para que se sumen al grupo hegemónico y abandonen su obsesión – la de las clases medias – por avanzar económicamente y premiar el mérito y la capacidad. Y el PSOE y Podemos o MásEspañas, para ser mayoritarios, necesitan, o bien fidelizar a las clases medias, o bien agrupar a todas las “identidades” que pululan en la sociedad española en los términos que tan plásticamente ha descrito Mark Lilla en relación con el Partido Demócrata en los EE.UU. Con poco éxito, por lo que se ve.

Pero lo más siniestro de la columna de Pepe no es que reconozca, como ha hecho el PSOE, que su camino hacia el poder pasa por aliarse con los nacionalistas que, claramente ya, solo buscan la desaparición de la nación española tal como se articuló en la Constitución de 1978, sino que, en la línea totalitaria de Errejón, pretende imponer a toda la sociedad española unas políticas que ésta no desea por el camino de una hegemonía lograda a base de atender a las peticiones peculiares de cada tribu o subgrupo social que no esté ligado claramente a la derecha (lo que excluye de esta coalición a los católicos y a los liberales, básicamente). Exactamente lo mismo que escribió Errejón. Sólo que Pepe, que es padre de dos hijos, prefiere imaginar que son los verdes alemanes y no los bolivarianos del Caribe los que pondrán en práctica esas políticas de “más igualdad, más apertura y más democracia en unas sociedades diferentes”.

viernes, 7 de junio de 2019

Para suprimir una mayoría reforzada, necesitas una mayoría reforzada



Si los socios fijan en los estatutos sociales una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos ¿debe entenderse que la modificación – supresión – de esa mayoría reforzada requiere que el acuerdo se adopte por una mayoría semejante o debe entenderse aplicable la mayoría legal exigible para la modificación de estatutos? 

Supongamos que se ha pactado que los aumentos de capital en una sociedad anónima requerirán el voto favorable del 70 % del capital social. Y no se dice nada más. Si respondemos en el primer sentido, habría que entender que se requiere el voto favorable del 70 % del capital social para modificarla o suprimirla mientras que si entendemos aplicable la regla legal general sobre  la mayoría necesaria para modificar los estatutos, ésta sería la del art. 201.2 en relación con el art. 194 LSC, esto es, la mayoría absoluta. La jurisprudencia italiana – no me consta que la española se haya ocupado de la cuestión – decía tradicionalmente que la respuesta correcta era la segunda. Pero, en una sentencia de 2016, (Cassazione Civile, Sez. I, 14 marzo 2016, n. 4967 - Pres. Rordorf - Rel. De Marzo - P.M. Cardino (diff.) - S.F.S. e altri (avv.ti Bussoletti, La Marca, Nuzzo) c. Salini Costruttori s.p.a. (avv. Iannotta) el Tribunal Supremo italiano – la Cassazione – ha sentado doctrina diciendo lo contrario aunque la previa había sido aceptada generalizadamente por la doctrina. El argumento de la doctrina previa era que “si los socios hubieran querido reforzar también la cláusula que reforzaba las mayorías exigidas, lo habrían dicho, y si no lo han dicho, la mayoría reforzada no se aplica”).

Stella Richter aplaude la decisión de la Cassazione y argumenta a partir de preguntarse por la voluntad hipotética de los socios: “cuando se incluyó la cláusula en los estatutos sin especificar que la mayoría especial se refiere… también a sí misma, ¿qué han querido los socios” Y el Supremo responde que “salvo que exista una voluntad negocial diferente e inequívocamente expresada (lo que no es el caso), una cláusula que protege a la minoría exigiendo una mayoría reforzada para los acuerdos que tengan por objeto la regulación de determinadas materias no puede ser modificada por una mayoría más limitada”.

Stella Richter critica a la Cassazione por hacer referencia a la voluntad hipotética de los socios lo que no procedería cuando se trata de interpretar los estatutos sociales (que, se dice, han de interpretarse objetivamente) pero añade que el núcleo de la cuestión es que no pueden interpretarse, en todo caso, las cláusulas estatutarias de forma que se les prive de contenido práctico (nuestro art. 1284 CC), que es lo que ocurriría si se entendiese que una cláusula estatutaria “se está refiriendo también a sí misma”. Pero concluye que está de acuerdo con la conclusión. Y yo, por razones distintas a las de Stella Richter (no creo que los criterios de interpretación subjetiva no puedan aplicarse a los estatutos sociales) creo lo mismo.Stella Richter añade un argumento de teoría de la norma: no puede exigirse a las normas que hagan referencia a sí mismas. Por ejemplo, no puede exigirse a las normas que regulan la reforma constitucional que establezcan las reglas por las cuales ha de regirse su propia reforma. Del mismo modo, no debería exigirse que la norma estatutaria que recoge una mayoría reforzada establezca la mayoría necesaria para su modificación.

Mario Stella Richter jr, Può una norma statutaria riferirsi a se stessa?,  il Corriere giuridico 7/2016

Puede verse también, sobre esta sentencia  Il principio di buona fede tra interpretazione dello statuto di società e abuso della maggioranza. Commento a Cassazione Civile, Sez. I, 14 marzo 2016, n. 4967.
Maria Vittoria Zammitti

La psicología moral de la obligación según Tomasello


Leon Krier

                                          Humans are thus adapted not just for cooperation with individuals, but also for life in a cultural group

In the legal world, a contract is a “chosen obligation”

Hay dos conceptos ampliamente utilizados en la Ciencias Sociales que son principalmente jurídicos: el de dignidad humana y el de obligación. En lo que sigue, resumiré el último trabajo de Tomasello titulado “La psicología moral de la obligación”, esto es, la obligación entendida como fenómeno psicológico humano: experimentamos – sentimos la motivación - que tenemos que hacer algo. Jurídicamente, una obligación es una conducta (dar, hacer o no hacer alguna cosa art. 1088 CC) que nos puede ser exigida por otro e impuesta por un tercero imparcial – el juez como aplicador del Derecho –. Psicológicamente, como fenómeno psicológico reúne según Tomasello dos características diferenciales: que, a diferencia de otras “motivaciones humanas básicas, que son zanahorias, la obligación es un palo” y que el sentido de la obligación – del deber – es estructuralmente social: “está conectado con acuerdos o promesas entre individuos”. No en vano dice el Código civil –art. 1089 - que las fuentes de las obligaciones son la ley, el contrato y ciertos hechos ilícitos (torts). El carácter social es de la esencia de una obligación: se debe algo a alguien y, en correspondencia, ese alguien tiene derecho a una determinada conducta por mi parte. Los juristas decimos que el vínculo que genera la constitución de una obligación es recíproco. Y se siguen consecuencias del incumplimiento: protesta o resentimiento moral y excusas o disculpas como reconocimiento de la legitimidad de la protesta.

Esta descripción de la obligación presume relaciones interindividuales, no solo relaciones del individuo con el grupo (“relaciones bipolares” o bilaterales que se rigen, según Darwall por la idea de que los individuos son “segundas partes” – por oposición a terceros – en una relación con la “primera parte” capaces de ponerse en el lugar de la otra parte y de responsabilizarse de sus propios actos exigiendo a los demás lo que se exige a uno mismo) aunque no haya duda de que estas relaciones bipolares estarán dibujadas y reguladas por normas sociales, esto es, las normas vigentes en el grupo.

Dice Tomasello que la obligación tiene un rasgo específico de (auto) coerción. Esto es, el sujeto que se siente obligado lo siente porque reconoce la legitimidad de la protesta de su acreedor cuando él no cumple y puede pensar en abstracto que tal sería la reacción legítima de su acreedor en una situación hipotética en la que él se hubiera obligado a hacer algo. El sentimiento de culpa – distinto del de vergüenza – que seguiría al incumplimiento refuerza la urgencia de la motivación para cumplir: este proceso mental permite a los individuos “autorregular su conducta social”
El sentido de obligación hacia aquel con el que interactuamos no es, por lo tanto, la simple aprobación de la regla social que se aplica en esa situación (á la Hume), sino más bien la fuerza y legitimidad de la pretensión que un segundo agente personal afirma, o podría afirmar, hacia mí.
Esta comprensión de la obligación sitúa a ésta en un plano distinto del simple cumplimiento de las reglas sociales vigentes en un grupo: una obligación implica una relación bilateral y un sistema psicológico de enforcement también bilateral. Lo que examina, a continuación, Tomasello es el origen de tales actitudes de los humanos: la de sentirnos obligados frente a otro individuo; la de reaccionar con un sentimiento de culpa si incumplimos pidiendo disculpas en su caso; la de reaccionar con reproche y resentimiento cuando alguien incumple una obligación para con nosotros etc. ¿Cuándo se adquiere ese conjunto de actitudes en el desarrollo de un individuo?

Extendiendo trabajos anteriores, Tomasello califica el sentido de la obligación como un artilugio evolutivo para favorecer la cooperación entre los humanos que nos permite afinar en la selección de las contrapartes más cooperativas.
el sentido humano de la obligación es parte integrante de la naturaleza ultra cooperativa de los seres humanos. Evolutivamente, surgió del proceso por el cual las partes en un proyecto colaborativo – como cazar - se evaluaban unos a otros - y se preocupaban por la evaluación que recibirían ellos mismos de los demás – como compañeros en tales proyectos. Esto, en un contexto socio-ecológico en el que no ser aceptado como parte en los procesos cooperativos significaba la muerte.
Que este sentido de la obligación está condicionado genéticamente lo demuestra que los niños, incluso muy pequeños, se comportan mejor – despliegan actitudes prosociales – hacia los que se muestran más cooperativos; protestan cuando se sienten mal tratados por otros compañeros y se disculpan cuando sus compañeros les acusan de no ser buenos cooperadores. “Actúan así respecto de los compañeros más cooperativos… sobre la base, no de reglas sociales o de principios generalizados…, sino de vínculos normativos que resultan de la propia cooperación”, y del reconocimiento previo de la interdependencia entre los individuos que cooperan. La reciprocidad – el ojo por ojo – continúa Tomasello, no crea vínculos normativos de este tipo.

Nos sentimos obligados frente a otro porque, previamente, hemos reconocido que hay un “nosotros”, esto es, que “nosotros estamos actuando juntos interdependientemente”. Nos hemos puesto en las manos del otro por lo que esperamos respeto y trato adecuado por parte del otro a la vez que estamos dispuestos a ofrecer respeto y trato adecuado al otro.

Esto es muy interesante porque pone de manifiesto que la teoría de juegos no es un buen marco de análisis de la conducta social de los humanos que forman parte de un mismo grupo y en relación con los otros miembros del mismo grupo. Sí que lo es para modelar las relaciones sociales competitivas, esto es, las que tienen lugar entre grupos rivales pero para modelar y explicar la conducta humana – tanto la bilateral que es la “obsesión” de Tomasello – como la grupal, considerar que los individuos actúan estratégicamente no da razón del comportamiento humano. En otras palabras, no se puede comprender el comportamiento humano salvo aceptando que la supervivencia y el florecimiento individual dependen críticamente de la supervivencia y florecimiento del grupo y, por tanto, que una estrategia de maximizar los propios rendimientos es suicida porque la supervivencia individual no está ni siquiera sobre la mesa si el grupo no sobrevive. Tomasello dice que esta capacidad asombrosa para la cooperación en los humanos “deriva de una psicología social exclusivamente humana de intencionalidad compartida o conjunta”. La cooperación exige que los que cooperan visualicen cuál es el objetivo de la acción conjunta y que tengan la voluntad de lograr el objetivo: “la intencionalidad conjunta… crea un agente conjunto, un "nosotros" y una moralidad diádica (cada compañero adopta la posición de un “segundo” y no sólo de un “primero”), entre los que colaboran”. Junto a éste “nosotros” – dual – está el “nosotros” colectivo del grupo cultural que es, también un agente colectivo y que se rige por reglas morales de origen cultural. El individuo tiene obligaciones – hacia otro individuo – y deberes hacia cualquiera de los miembros del grupo. En Derecho es la diferencia entre una relación obligatoria y el deber genérico de conducta (neminem laedere). Realizar una tarea en grupo no significa que surja un agente colectivo – o dual – cuyos miembros compartan una intencionalidad compartida. Y, en consecuencia, que surjan relaciones obligatorias o deberes genéricos de conducta. Tomasello pone el ejemplo de la caza de monos por parte de grupos de chimpancés.
En algunos grupos de chimpancés, los individuos cazan monos en grupo. Pero no reprochan a sus parejas que se escaqueen, ni, en sentido contrario, se disculpan o ponen excusas; no se sienten culpables por el propio escaqueo, ni se sienten obligados a compartir el botín de manera justa entre los participantes. Básicamente, lo que hacen los chimpancés es utilizarse recíprocamente como herramientas para mejor lograr sus fines individuales.
Digamos que los chimpancés sí que se comportan estratégicamente incluso cuando actúan en grupo con una finalidad idéntica para todos ellos. Los humanos, no. La conciencia de que estamos ejecutando un proyecto común genera la “posibilidad de una moral de la equidad y el trato justo entre iguales”, entre agentes que se colocan o se pueden colocar en la posición de deudor y acreedor, o sea, en la posición de partes de una relación obligatoria. La cosa empezó en la evolución humana el día que la única forma de conseguir comida suficiente exigía colaborar con otros individuos de la propia especie. Lo que siguió  fue que la selección natural actuó para promover las cualidades y motivaciones que optimizaran la colaboración. En este contexto, un elemento clave es la selección del colaborador”. Se busca al mejor y uno ha de convencer a los otros de que es el mejor colaborador para ser elegido. En este contexto “no juzguéis y no seréis juzgados” es un mal consejo si se trata de sobrevivir en una economía de subsistencia. Y como la “oferta” de colaboradores es muy limitada (son grupos pequeños) y la selección tiene muy elevados costes de información, también es plausible que la selección natural nos hiciera buenos “maestros” y buenos “discípulos”, es decir, que se seleccionaran las cualidades y motivaciones para hacer de nuestros colaboradores “mejores” colaboradores y para mejorar nosotros mismos en nuestra capacidad para cooperar: castigando al no cooperador y – esto es peculiar de los humanos – protestando cuando alguien no coopera. No sólo elección del mejor colaborador sino también “control de la conducta” del cooperador.

Esta distinción se corresponde en el Derecho Contractual con lo que lo que los alemanes llaman Abschlussfreiheit y Gestaltungsfreiheit. La primera es la libertad para elegir a la contraparte de un contrato y la de celebrar o no un contrato con alguien (es lo mismo y por eso dice Tomasello que la elección de la contraparte es una decisión unilateral). La segunda es la libertad para configurar/diseñar la relación de común acuerdo con la otra parte. En un mercado desarrollado, la segunda libertad deviene irrelevante porque el precio de mercado incorpora toda la información sobre la “calidad” del cumplimiento del contrato por la otra parte y los incumplidores quedan expulsados del mercado. Pero fuera del modelo de mercado perfectamente competitivo, la configuración de la relación y los medios para asegurar el cumplimiento de buena fe y diligente son críticos. Tomasello insiste en la importancia de la segunda en la construcción de la psicología humana
El control de la pareja o contraparte en el contexto de la interacción colaborativa –… una especie de "nosotros" que establece las reglas a las que han de atenerse cada uno de los dos socios "Yo" y "Tú"- puede considerarse, por tanto, como la base evolutiva de cómo reaccionan los que participan en la actividad colaborativa  muchas de las actitudes reactivas de los participantes más importantes (y cómo responden a ellas los receptores)… La elección de la contraparte es más bien una decisión unilateral, mientras que el control de la contraparte - y por lo tanto el sentido de obligación - es una negociación bilateral.
que exige una psicología más compleja porque exige conductas tan elaboradas como las siguientes:
“persistir en el cumplimiento de lo prometido incluso cuando uno no desea hacerlo, dividir el producto de la cooperación equitativamente, a pesar de que uno quisiera hacer otra cosa, pedir permiso para romper un contrato, protestar respetuosamente cuando la contraparte se comporta de forma poco cooperativa – desleal –, excusarse y justificarse por el propio comportamiento cuando éste no ha sido todo lo cooperativo que debiera etc”
Desde muy pequeños los niños están motivados para controlar y corregir a los compañeros recalcitrantes. Y, en general, dice Tomasello, tras “celebrar un contrato”, esto es, tras obligarse, aumenta la extensión y la intensidad de las conductas cooperativas de los que se han obligado a hacer algo juntos. Por ejemplo, si dos niños han aceptado hacer una tarea en común propuesta por un adulto, aunque aparezca la posibilidad para uno de ellos de conseguir una recompensa para ella sola a costa de dejar de realizar la tarea común aceptada, la niña resiste la tentación y continúa cooperando en la tarea común. Pero no ocurre tal cosa – que la niña rechace la recompensa – si la niña no estaba ejecutando una tarea común cuya realización con el otro niño había aceptado previamente: aceptar trabajar en común nos hace “sentirnos obligados frente al otro”: “joint commitments… have normative force and not just enhance motivation” lo que explica por qué el niño cumplidor protesta frente al incumplidor. Está denunciando que el otro ha infringido la regla, ha infringido su deber.

En general,  “en contextos de colaboración intencional conjunta, y no en contextos no colaborativos, los niños, y no los chimpancés, están motivados para repartir los beneficios de la cooperación equitativamente con y sólo con los que han colaborado con ellos en la realización de la tarea” lo que indica también que lo hacen no por generosidad sino por sentido de lo que “debe hacerse”, esto es, porque esa es la regla de la cooperación, que los beneficios de la colaboración se repartan equitativamente (aunque, “no se trata de recibir la misma recompensa, sino de recibir un trato justo, ser considerado como un igual”)

La conclusión es que es la participación en “una colaboración intencional conjunta, especialmente cuando se inicia tras llegar a un acuerdo al respecto, es la fuente más temprana del sentimiento de obligación en los niños (y de los humanos primitivos) hacia su pareja”.

En la concepción que Tomasello ya había apuntado en trabajos anteriores, a partir de las relaciones bilaterales, se van configurando reglas de cómo se ejecutan los proyectos colaborativos y qué conductas son aceptables y cuáles generan la legítima protesta y reacción de la otra parte que, con el paso del tiempo y la multiplicación de relaciones de ese tipo, se objetivizan y se hacen generales. Los juristas diríamos que pasan de ser reglas contractuales a usos del tráfico para devenir, definitivamente, normas jurídicas que se aplican a cualquier relación cooperativa con independencia de la autorregulación que se hayan dado los que llevan a cabo la tarea en común. En este punto, Tomasello se refiere, no a relaciones de cooperación bilaterales, ni siquiera a proyectos colectivos, esto es, en los que participan más de dos sino a lo que podemos llamar la “constitución” del grupo, de la banda o de la tribu. El propio grupo es
“una gran actividad de colaboración en la que "nosotros", como pueblo, operamos con un compromiso colectivo (¿contrato social?) con la supervivencia y la prosperidad del grupo. Cada individuo tiene un papel que desempeñar en este compromiso colectivo -tanto como miembro del grupo en general como, posiblemente, como persona que desempeña un papel más específico en la división del trabajo- y esto genera, a mayor escala, expectativas normativas más universales.
de manera que el sentido de la obligación respecto de la pareja con la que se colabora y que se ha descrito hasta aquí, se extiende ahora a todos los miembros del grupo pero sólo a ellos, esto es, no a los forasteros o miembros de otras tribus: no hay obligación de ser justo con los extranjeros. Frente al extranjero, la emoción puede ser la de la simpatía. Frente a los demás miembros del grupo, el individuo tiene obligaciones. La obligación es, por tanto, psicológicamente, un sentido que sólo se tiene hacia los que cooperan con uno y con los que uno coopera. Y estos son las parejas en los proyectos colaborativos concretos (o los miembros de la cuadrilla o partida de caza, por ejemplo) o los miembros de la tribu. Con los extraños no se coopera, ergo, no hay obligaciones respecto de ellos. Sólo la simpatía explica las conductas. Y lo propio cabe decir respecto de los animales.

Tomasello explica, a continuación, cómo pudo surgir un “sistema jurídico” en los grupos humanos primitivos, esto es, un sistema de control social a través de normas:
El surgimiento de los seres humanos modernos, hace unos 150.000 años, está marcado por el crecimiento en el tamaño de los grupos, lo que finalmente conduce a la organización tribal -que incluye múltiples "bandas" semi-independientes, unidas en una tribu mayor- y a la competencia con otros grupos tribales. Lo que esto significaba era que el grupo de uno ahora contenía una nueva categoría de individuos –extraños pero miembros del grupo/tribu - que tenían que ser distinguidos de los extraños que eran competidores y que no pertenecían al grupo/tribu. Para los individuos, esto significaba que era importante identificar quién pertenecía y quién no pertenecía a la tribu, y era importante identificarse y ser identificado como miembro de la tribu por los demás. Esto es lo que se conoce como cultura. Para ser identificado como miembro de un grupo, lo más importante era la conformidad, ya que la manera más fiable de identificar a los miembros del grupo cultural era a través de los comportamientos comunes - el habla y otras prácticas culturales convencionales - y, en algún momento, a través de la apariencia en términos de vestimenta, marcadores culturales, etc. Los no conformistas eran sospechosos y corrían el riesgo de ser excluidos del grupo - un proceso ampliado de elección de pareja. 
Pero también… era necesario ser capaz de coordinarse con todos pero sólo con los miembros de la tribu, aunque no se los conociera personalmente. Por ejemplo, cualquier persona que hubiera crecido en el grupo debería saber cómo pescar con red o alabar a los dioses colectivamente según la propia tradición. Por lo tanto, existía una presión para conformarse a las prácticas culturales convencionales del grupo… Y así surgieron las normas sociales: como todos apreciamos el buen funcionamiento del grupo, todos debemos hacer las cosas de la manera en que todos esperamos que se hagan. Además, para ser un buen miembro del grupo también debemos asegurarnos de que los demás también sigan estas normas especialmente protestando contra las violaciones… respaldadas por una amenaza de exclusión del grupo… Cuando los individuos se desvían, otros miembros del grupo denuncian la falta de conformidad, y el denunciante actúa como una especie de representante del "nosotros" cultural más amplio. La aplicación de la ley por parte de terceros a los no conformistas, con el apoyo implícito del grupo, hace que todo sea mucho menos personal: cualquiera que hiciera lo que usted hizo sería denunciado como un infractor. Por lo tanto, representa un primer paso hacia la objetivación de las normas.
Una vez que las normas se objetivan, su cumplimiento se refuerza si se las dota de valor moral. No solo es que nosotros hacemos así las cosas, sino que esta es la forma correcta, racional, buena de hacerlas. Y el que no las hace así está equivocado, es inmoral o es malo y podemos someterlo o aniquilarlo. El siguiente paso es el de la institucionalización de las prácticas sociales y la diversificación de los roles sociales:
el comportamiento de apareamiento se convierte en matrimonio, los líderes se convierten en jefes, y los artículos utilizados para establecer equivalencias en el comercio se convierten en dinero”
En la psicología humana, hay indicios de que los individuos se sienten parte de un grupo y obligados por las reglas del grupo desde los tres años de edad (“niños de 4 a 5 años de edad que han sido asignados a un grupo trivialmente definido – <<los de la camiseta verde>> - muestran lealtad hacia su grupo y prefieren permanecer en él aunque sea el equipo perdedor en un juego”)
“a partir de los 3 a 5 años los niños desarrollan (una cognición social) otra forma de relacionarse con los demás cooperativamente, es decir, comienzan a sentirse miembros del grupo cultural con el que se identifican, es decir, desarrollan un segundo sentido de "nosotros", que se aplica no sólo a su pareja en cada actividad cooperativa, sino también a su grupo cultural.
asumen el rol de “miembros” de su grupo lo que les obliga a cumplir y hacer cumplir las normas del grupo, y sobre todo, identificar como propias tales normas
cuando un infractor infringe un uso, esto es, una norma social sin contenido moral, los niños obligan al infractor a atenerse al uso solo si el infractor es un miembro del grupo
es decir, que son conscientes del – diríamos – “ámbito de aplicación subjetivo” del uso o convención y, por tanto, entienden por qué el extraño no hace las cosas así, pero si es un miembro del grupo, debería saber <<cómo-se-hacen-las-cosas-entre-nosotros>> y haberse comportado de conformidad con el uso.
Pero cuando un infractor incumple una norma moral - específicamente, porque daña a un miembro del grupo - estos mismos niños hacen cumplir la norma tanto si se trata de un miembro del grupo como si se trata de un extraño. Presumiblemente, esta diferenciación de tipos de normas (véase también Turiel, 2006) refleja el entendimiento de los niños de que romper las normas morales representa una amenaza para el bienestar del grupo, mientras que las normas convencionales son simplemente la forma en que quienes se identifican con el grupo se comportan para coordinarse y autoidentificarse.
La conclusión
las condiciones que dan lugar a un sentimiento de obligación son condiciones sociales en un sentido muy específico. Si yo estoy obligado contigo, tú tienes derecho a esperar que yo cumpla contigo. Tienes un derecho respecto de mí y yo siento que estaré en deuda contigo si incumplo.
Pero este sentido de la obligación no deriva de la simple reclamación por parte del que se cree acreedor, para que se genere en mí el sentido de estar obligado yo he de reconocer la legitimidad de la pretensión que se dirige contra mí
En la comprensión más extendida este reconocimiento de legitimidad ocurre en, y sólo en, el seno de un cuerpo social, de un "nosotros", que nos une y apoya la legitimidad de la pretensión normativamente
y lo hace porque – en la tesis de Tomasello – la cooperación no tiene por objeto sólo la consecución de fines compartidos, sino también la “autorregulación de la cooperación”
La situación prototípica para un sentimiento de obligación es, por lo tanto, una en la que Tú y Yo, voluntariamente, decidimos actuar como si fuéramos uno y ese acuerdo incluye la regulación de nuestra relación y es en ese marco en el que ambos reconocemos la legitimidad de la pretensión y la existencia de una obligación por mi parte… La comparación social en la que uno mismo y los demás son vistos como partes equivalentes de un "nosotros" más grande - cada uno digno de igual respeto en un sentido en el que los gorrones o los extraños al grupo no lo son - no es una preferencia social sino el reconocimiento de un hecho (los individuos que cooperan como se debe). 
Además, los individuos humanos tienden a identificarse con este "nosotros" de tal manera que su papel en la sociedad o en el grupo cultural está en el centro de sus identidades sociomorales básicas, lo que hace que el respeto de las reivindicaciones de los otros miembros sea vital para uno mismo. El sentido de la obligación de tratar justamente a los demás no es, en nuestra opinión, más o menos que la fuerza motivadora que acompaña a la creación de un agente conjunto o colectivo "nosotros", consolidando las identidades cooperativas o culturales de los socios o compatriotas en un vínculo normativo.
Tomasello concluye que para describir la obligación es necesario pasar de la racionalidad instrumental (para conseguir un resultado hay que hacer algo, “para conseguir esa manzana debo trepar a ese árbol”) a la racionalidad cooperativa (“para conseguir esas manzanas, debo aportar mi esfuerzo y tratar respetuosa y equitativamente al que ha ido a recolectarlas conmigo”), engendrando “un sentido de respeto mutuo que genera excusas, justificaciones y disculpas por las violaciones” de esa regla de respeto mutuo.
Para que podamos cosechar esas manzanas juntos de manera cooperativa y mantener nuestra relación de cooperación a lo largo del tiempo, cada uno de nosotros debe desempeñar su papel de acuerdo con las normas, respetando al mismo tiempo al otro, cumpliendo nuestros compromisos, pidiendo permiso para romper nuestro compromiso y compartiendo lo obtenido de manera justa.
Y para conservar esas relaciones cooperativas, “los seres humanos que viven en un mundo interdependiente deben preocuparse por lo que los demás piensan de ellos, como socios colaboradores y paisanos culturales” lo que da lugar a reglas de comportamiento que se aplican a todo el grupo. Se forma un “nosotros”.
“a diferencia de las teorías de la evolución de la moralidad basadas en la reputación, la clave no es sólo lo que "ellos" pensarán de mí si hago X (que es estratégico y está asociado con la emoción de la vergüenza), sino lo que "nosotros" pensaremos de mí si hago X basado en nuestros valores compartidos (que es moral y está asociado con la emoción de la culpa). La identidad sociomoral de uno se deriva de la participación y las contribuciones a un "nosotros", y para mantener esa identidad uno simplemente debe respetar el juicio de ese "nosotros" sobre mis juicios individuales (una valoración de "nosotros"). El sentido de obligación tiene una cualidad coercitiva (negativa) porque es una respuesta a una afirmación, no una amenaza, de mi identidad por parte de los valiosos socios y/o compatriotas con los que soy interdependiente. Yo interiorizo esta presión normativa, a la manera de Vygotskian, y la uso para evitar sentirme culpable y perder mi sentido de quien soy socialmente…
En resumen,
el sentido humano de obligación es la presión social/racional internalizada de un agente autorregulador conjunto o colectivo – el "nosotros" - que se compone de mí mismo en mi identidad sociomoral y de uno o más respetados agentes de segunda persona con reivindicaciones legítimas sobre mí como socio colaborador interdependiente o paisano cultural - para hacer lo que el  "nosotros" espera que yo haga. 

Michael Tomasello, The Moral Psychology of Obligation, 2019 (versión provisional)


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miércoles, 5 de junio de 2019

Derecho potestativo del acreedor de ejecutar la garantía prestada por el deudor


Arthur Hacker

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, - ECLI: ES:TS:2019:1639
Con relación a la activación de la garantía hay que destacar que, con la excepción de los dos contratos suscritos el 4 de septiembre de 2009 entre las partes, el resto de los cuatro contratos suscritos contenían una cláusula relativa al "almacenamiento del carbón adquirido por el comprador", con el siguiente tenor: "[...] HUNOSA se reserva la posibilidad de realizar, en cualquier momento, a su conveniencia, y sin previo aviso, las inspecciones y auditorías que considere oportunas, en las instalaciones del SUMINISTRADOR, con el objeto de verificar la cantidad, calidad y origen del carbón almacenado. De igual manera, HUNOSA podrá delegar en quien considere oportuno los controles a que se hace referencia en el párrafo anterior. "Si como consecuencia de dichas inspecciones se detectasen desviaciones significativas con las cantidades certificadas por el SUMINISTRADOR, el COMPRADOR podrá instar la regularización de las cantidades facturadas, por cualquier concepto a fin de que se ajusten a la realidad. Si el. SUMINISTRADOR no estuviera conforme con la medición del COMPRADOR, se designará, para la resolución de la controversia, un experto elegido de mutuo acuerdo y; en el caso de que no se alcance dicho acuerdo, será el que designe el Colegio de Ingenieros de Minas del Noroeste de España de entre sus miembros, siendo su dictamen definitivo. "El coste de esta peritación será a cargo del SUMINISTRADOR si las cantidades reales fueran inferiores a las certificadas, y en caso contrario, será a cargo del COMPRADOR". Por contra, en los citados contratos suscritos el 4 de septiembre de 2009, la cláusula relativa a las "pérdidas y mermas", contenía el siguiente tenor: "Las partes acuerdan establecer un porcentaje de pérdidas y mermas del 2% anual en peso; calculándose proporcionalmente el tonelaje a entregar en el momento del desacopio en función del tiempo transcurrido desde el almacenamiento. "Si las cantidades definitivas fueran inferiores a las cantidades facturadas, una vez consideradas las mermas reflejadas en el párrafo anterior, el SUMINISTRADOR deberá reintegrar al COMPRADOR, de manera inmediata, la diferencia entre el precio pagado, y el precio que resulte conforme a dichas cantidades"… 
Del examen de los dos contratos suscritos con fecha de 4 de septiembre de 2009 se desprende con nitidez que, a diferencia de los otros cuatro contratos suscritos, la activación de la garantía pignoraticia pactada no precisaba, como condición para su aplicación, del nombramiento de un experto que determinará el alcance de la merma producida. Siendo suficiente que las propias inspecciones y auditorías de la compradora, a las que expresamente estaba autorizada Hunosa, fueran las que determinasen la merma producida en el carbón previamente almacenado. Régimen que no resulta anómalo si tenemos en cuenta que el carbón almacenado era ya de la propiedad de Hunosa, que el control sobre la calidad y cantidad del mismo resultaba imprescindible para su correcta venta a las centrales térmicas, y que las vendedoras y depositarias del carbón no habían accedido a la suscripción de un seguro que garantizara la calidad y cantidad del carbón adquirido por Hunosa. En todo caso, hay que destacar que tanto la primera instancia, como la sentencia de la Audiencia, cuantificaron la pérdida o merma del carbón almacenado en la significativa cantidad de 577.924,32 toneladas, conforme a la medición del experto asignado por el Colegio de Ingenieros de Minas del Noroeste, a petición de Hunosa. 
Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, y al asumir la instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Hunosa y, en su virtud,revocar en parte la sentencia del juzgado de primera instancia en lo relativo al incumplimiento por parte de Hunosa de la cláusula décima de los contratos suscritos respecto de la activación de la garantía pignoraticia pactada; de forma que se exceptúa de dicho incumplimiento la activación de la garantía pignoraticia pactada en los contratos suscritos con fecha de 4 de septiembre de 2009, que fue aplicada correctamente.

Irregularidad contable que justifica la declaración de concurso culpable pero no la responsabilidad del administrador por el déficit concursal




En nuestro caso, la sentencia recurrida no justifica de forma mínimamente razonable cómo la irregularidad contable de incluir en el balance un activo ficticio (444.000 euros por créditos de deudores varios, en el balance de 2013) pudo agravar la situación de insolvencia, ni mucho menos que lo hubiera hecho en la cifra señalada por la Audiencia de 404.000 euros.

De la lectura del informe de la administración concursal cabía extraer la justificación aducida de la siguiente mención, que sigue a la exposición de las conductas respecto de las que se pedía la calificación culpable: "Ello implica: en primer lugar, que se haya generado o agravado la situación de insolvencia al no adoptar decisiones de solicitud de concurso o disolución de la empresa en lugar de seguir adquiriendo compromisos que no se iba a poder cumplir; y, en segundo lugar, que se haya dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal, siendo por lo tanto la irregularidad relevante para la comprensión por parte de dichos acreedores de la situación patrimonial o financiera".

De las dos consecuencias, la segunda incidía directamente en el cumplimiento de los elementos del tipo previsto en el art. 164.2.1º LC y servía para calificar culpable el concurso. Pero si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto a la primera mención, es una afirmación excesivamente genérica, una mera suposición empleada como argumento retórico, vacía de una mínima concreción. Indistintamente, se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento.

Lo que ocurre en este caso es que, de hecho, la administración concursal, a pesar del reseñado argumento, no llega a afirmar que hubiera habido un retraso en la solicitud de concurso. No lo indicó en el primer informe del art. 76 LC , donde al pronunciarse sobre las causas de la insolvencia, se refería al concurso de uno los principales clientes de Refinerías Sangroniz, S.L. Ni tampoco llegó a denunciarlo explícitamente en el informe de calificación, lo que además hubiera constituido una causa adicional de calificación del concurso ( art. 165.1 LC ). Por otra parte, tampoco se explica y justifica que esta irregularidad contable hubiera impedido a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia, lo que hubiera justificado presumirlo.

Expulsión de un partido político por las bravas



El caso era fácil pero el Supremo aprovecha la oportunidad para resaltar la importancia de que, cuando un tribunal anula unos acuerdos sociales haga precisamente eso, y no anular “la junta” como sucede a menudo cuando se aducen defectos en la convocatoria. Lo que se anulan son acuerdos adoptados en una reunión. No la reunión misma. Sucede que, a menudo, si los vicios que afectan a la convocatoria o constitución de la reunión son muy graves, ninguno de los acuerdos adoptados se considera válidos porque no son imputables al órgano social y, en tal caso, es fácil concluir – aunque no es correcto – que lo que se hace es anular la junta. En este caso, la precisión era relevante porque lo que hacía radicalmente nula la expulsión de los militantes era, no tanto que no se hubiera respetado el plazo de convocatoria de la reunión previsto en los estatutos (este vicio podría haber sido irrelevante) sino que se acordó la expulsión sin haber incoado y tramitado el expediente sancionador previsto en los estatutos. Un acuerdo semejante adoptado en una junta gravemente viciada en su convocatoria podría considerarse como nulo de pleno derecho o, como dice la ley de sociedades de capital, nulo por contrario al orden público.

Los demandantes solicitaron la nulidad de los acuerdos que supusieron su expulsión del grupo municipal y del partido político Leganemos, por varias razones. Algunas de estas razones afectaban a los requisitos de la convocatoria y la constitución de la asamblea (plazo de convocatoria y quorum) y otras afectaban al contenido de los acuerdos (expulsión del grupo municipal y del partido, sin haberse tramitado el expediente previsto en los estatutos).

Si se pone en relación el suplico de la demanda con los hechos y fundamentos que lo sustentan, la solicitud, contenida en el suplico de la demanda, de que se declare la nulidad de la convocatoria y que se declare la nulidad de los acuerdos de expulsión de los demandantes del grupo municipal y del partido político, ha de entenderse como una solicitud de anulación de tales acuerdos tanto por motivos atinentes a la inobservancia de los plazos de convocatoria de la asamblea extraordinaria como por motivos atinentes a la inobservancia del procedimiento exigido para la adopción de tales acuerdos, atendida su naturaleza (sanción de expulsión del grupo municipal y del partido).

Consecuencia de lo anterior es que la aplicación del art. 10 de los estatutos es procedente cuando la anulación de los acuerdos es debida a la falta de observancia del procedimiento previsto en los estatutos para la adopción de sanciones a los afiliados al partido. En su contestación a la demanda, Leganemos reconoce que dicha sanción fue consecuencia, exclusivamente, de la celebración de la asamblea extraordinaria de 6 de septiembre, pues así lo interpretó la coordinadora del partido celebrada días más tarde, pese a que en el acta de la asamblea extraordinaria no se recoge expresamente el acuerdo de expulsión de los demandantes del partido y solo mediante un eufemismo se recoge el de expulsión de los demandantes del grupo municipal. Por tanto, se admite de modo palmario que en ningún momento se siguió el procedimiento sancionador previsto en el art. 10 de los estatutos.

Por tanto, se ha infringido el derecho fundamental de asociación de los demandantes, que incluye el derecho a no ser sancionados sino por las causas y siguiendo el procedimiento previsto en los estatutos. Que la asamblea fuera el máximo órgano del partido, al que le corresponde "el control democrático de los cargos electos", como alegó el partido recurrente, no exime a este órgano de observar el procedimiento sancionador previsto en los propios estatutos para sancionar a dichos cargos electos, y que fue obviado en este caso.

Lo que la recurrente presenta como una infracción legal (que el fallo declarara la nulidad de la convocatoria cuando lo que se consideró infringido fue el precepto estatutario que regla el procedimiento sancionador) no es, en realidad, mas que una imprecisión de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que si esta consideró que la nulidad venía determinada por el contenido de los acuerdos y la falta de observancia del procedimiento sancionador previsto en el art. 10 de los estatutos, y no porque la convocatoria incumpliera los requisitos previstos en los estatutos, debió precisar que lo que se declaraba nulo no era la convocatoria de la asamblea extraordinaria sino solamente los acuerdos, tanto de dicha asamblea como de la coordinadora celebrada días después, en los que se acordó la expulsión de los demandantes del grupo municipal de Leganemos en el ayuntamiento de Leganés y del propio partido.

Subordinación del crédito comunicado tardíamente: la excepción de que la existencia del crédito resultare de la documentación del deudor


Gianni Berengo Gardin

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1627
La regla general de la subordinación del crédito comunicado tardíamente tiene una serie de excepciones, que permiten clasificarlo "según corresponda" con arreglo al resto de las reglas sobre clasificación de créditos. Una de estas excepciones afecta, precisamente, a "los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor". Dependiendo de la extensión que demos a esta mención ("créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor"), podemos vaciar de contenido este primer grupo de créditos subordinados. Por eso resulta necesaria alguna precisión.

En primer lugar, la excepción se refiere a que realmente hubiera constancia de la existencia del crédito en la documentación del deudor, no a que debiera haberla.

En segundo lugar, por existencia hay que entender también que, tal y como quedaba constancia del crédito en dicha documentación, era evidente que estaba pendiente de pago y resultaba exigible.

En tercer lugar, es necesario que la constancia de la existencia y exigibilidad del crédito sea indubitada, de forma que si hubiera dudas razonables al respecto, su reconocimiento final tras el incidente de impugnación de créditos conllevaría la subordinación del crédito.

Y, finalmente, la constancia del crédito en la documentación del deudor debe ser tal que, en atención a las circunstancias del caso (número de acreedores, características, documentación en la que constare...), fuera claro que no podía pasar inadvertido a la administración concursal al elaborar la lista de acreedores.

En nuestro caso, partimos de una circunstancia hábilmente resaltada por el recurso de casación: la sentencia de apelación admite expresamente que el crédito comunicado tardíamente constaba en la documentación concursal, pero razona que esto no basta para eludir la subordinación del crédito al no haberse comunicado en plazo. Con ello, la Audiencia confirma la subordinación del crédito de la AEAT, comunicado tardíamente, con arreglo a una interpretación errónea del art. 92.1 LC , pues entiende que resulta irrelevante que quedara constancia de la existencia del crédito en la documentación concursal, y obvia la excepción legal.

Por eso casamos la sentencia y, al no existir dudas sobre la constancia en la documentación del deudor del crédito comunicado tardíamente, dejamos sin efecto la subordinación y clasificamos el crédito conforme a lo que le correspondería en aplicación del resto de las reglas legales. En concreto, como se trata de un crédito por retenciones tributarias, merece la consideración de crédito con privilegio general del art. 91.2º LC .

Ejecución de un laudo: sustitución de la voluntad de los condenados a cumplirlo


Van der Weide
Partimos de la existencia de un laudo por el que se resolvió el arbitraje de equidad al que se habían sometido los cinco hermanos Felicisimo Elias Erasmo Florentino Gerardo ( Elias , Erasmo , Florentino , Felicisimo y Gerardo ), que compartían la titularidad sobre el patrimonio familiar que comprendía diferentes paquetes de acciones de las sociedades Urbial, S.A., Imronda, S.A., Inmasan, S.A., Cuevalosa, S.A., Urbatorre, S.A. y Demagrisa, S.A., para determinar las participaciones y derechos que correspondían a cada una de las partes del arbitraje. 
El laudo, emitido el 12 de noviembre de 2001 y aclarado el 28 de noviembre de 2001, devino firme, y aunque se instó su anulación por tres de los hermanos Felicisimo Elias Erasmo Florentino Gerardo ( Florentino , Felicisimo y Gerardo ), fue desestimada por sentencia de 18 de marzo de 2003 . 
Para la ejecución del laudo, el art. 44 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , se remite a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a ellas, Elias y Erasmo instaron la ejecución forzosa del laudo. Pretensión que fue rechazada al estimar el juzgado la oposición de los otros tres hermanos ( Florentino , Felicisimo y Gerardo ). 
El juzgado rechazó la ejecución porque consideró que el laudo era inejecutable al no contener pronunciamientos de condena y ser necesario que se realizara la testamentaría de la madre, Loreto . Esta decisión fue confirmada por la Audiencia. Concluida la partición de la herencia de Loreto , Elias y Erasmo instaron a los otros tres hermanos a dar cumplimiento a los acordado en el laudo, mediante la correspondiente transmisión recíproca de acciones. 
Ante la negativa de Florentino , Felicisimo y Gerardo , los ahora demandantes ( Elias y Erasmo ) presentan una demanda para que en cumplimiento de lo acordado por el laudo y para permitir su ejecución, se condene a aquellos ( Florentino , Felicisimo y Gerardo ) a emitir las preceptivas declaraciones de voluntad, que sí podrían ser luego objeto de ejecución.
Esta pretensión se justifica por lo previsto en el art. 552.3 LEC : firme el auto que denegó la ejecución del laudo, sólo cabía que los instantes hicieran valer su pretensión de dar cumplimiento al laudo mediante un juicio declarativo ordinario que, respetando la eficacia de cosa juzgada del laudo, permitiera su ejecución en caso de negativa de alguno de los hermanos a cumplir con lo acordado. 
Al margen de si pueden prosperar o no las pretensiones de los dos hermanos demandantes, en cuanto a su contenido y a su correcta adecuación a lo decidido en el laudo, no cabe negarles la posibilidad de hacerlas valer, y lo contrario supone privarles del acceso de la jurisdicción, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . 
En el presente caso, declarar la inadecuación del procedimiento supone negarles injustificadamente este acceso a la jurisdicción, no es posible acudir a un declarativo ordinario ni a otro arbitraje para volver a resolver lo que fue resuelto por aquel laudo cuyo cumplimiento ahora se pretende, ni tampoco pueden volver a instar su ejecución porque les fue denegada por resolución firme. Sólo cabe acudir a la jurisdicción para que, sobre la base de lo decidido en el laudo, se dicten los pronunciamientos declarativos de condena necesarios para dar cumplimiento al laudo y acudir a una ejecución forzosa en caso de que los demandados no quieran cumplir voluntariamente.

Concurrencia de culpas “presumidas”


Cuando, como en el presente caso, ninguno de los conductores logre probar su falta de culpa o negligencia en la causación del daño al otro vehículo cabrían en principio tres posibles soluciones: (i) que cada conductor indemnice íntegramente los daños del otro vehículo; (ii) que las culpas se neutralicen y entonces ninguno deba indemnizar los daños del otro vehículo; y (iii) que cada uno asuma la indemnización de los daños del otro vehículo en un 50%. 
Pues bien, esta sala considera que la tercera solución es la más coherente con la efectividad de la cobertura de los daños en los bienes por el seguro obligatorio de vehículos de motor, pues cualquiera de las otras dos o bien podría privar por completo de indemnización, injustificadamente, al propietario del vehículo cuyo conductor no hubiera sido causante de la colisión pero no hubiese logrado probar su falta de culpa, o bien podría dar lugar a que se indemnice por completo al propietario del vehículo cuyo conductor hubiera sido el causante de la colisión pero sin que exista prueba al respecto.
Sobre este punto conviene tener presente la posibilidad de que uno de los conductores haya sido el causante del daño pero no se pueda probar, posibilidad que se da en el presente caso al ser lo más probable que fuese uno de los conductores quien no respetó la fase roja del semáforo de la calle por la que circulaba. 
Además, la solución por la que ahora se opta cuenta en su apoyo con la "equitativa moderación" a que se refiere el párrafo cuarto del art. 1.1. LRCSCVM en su redacción aplicable al caso, sin que esto signifique que la supresión de este párrafo por el art. único. 1 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, impida aplicarla a hechos sucedidos bajo el régimen actualmente vigente, cuestión sobre la que esta sala no puede pronunciarse por haber sucedido los hechos del presente litigio antes de esa supresión.

Y ahora resucitamos a Savigny



The core of our argument is that there are forms of business organization that are associations of individuals, but that the corporation is not one of them


La idea de que las personas jurídicas son patrimonios formados con un fin concreto no ha cuajado en la doctrina norteamericana lo que sigue causándoles problemas muy serios cuando se trata de abordar problemas tales como la estabilidad de las sociedades de personas o los derechos fundamentales de las sociedades anónimas. Este trabajo de Macey y Strine (MS en adelante) es un buen ejemplo.

Como he explicado en otro lugar, en los EEUU hay tres doctrinas que han recibido algún apoyo respecto al concepto de corporation. La de la ficción, la de la entidad y la de la “agregación de individuos”. No vale la pena repetir aquí la crítica que he hecho aliunde. Sólo poner de manifiesto cómo se desvía el razonamiento cuando no se reconoce la distinción entre el patrimonio o fondo patrimonial que se forma con las aportaciones de los socios y la organización/gobierno de dicho patrimonio. Doctrinas como el “nexo de contratos” o “agregación de individuos” se refieren a esta segunda cuestión. Pero la cuestión de qué sea la corporation sólo puede responderse adecuadamente diciendo: un fondo patrimonial separado de otros y dotado de reglas de organización que permiten a los que han formado ese fondo participar en el tráfico jurídico y vincular ese fondo con terceros. Desde esta concepción, la cuestión de si los accionistas son “propietarios” de la corporation es poco interesante como lo es también la de si la corporation es una entidad distinta de sus accionistas. ¿De quién es en tal caso el fondo patrimonial si no es de los accionistas? ¿De nadie? Que los administradores – en el Derecho norteamericano – puedan hacer – casi – de su capa un sayo con el patrimonio social no significa que puedan quedarse con ese patrimonio y que los accionistas no sean los beneficiarios últimos del valor económico que ese patrimonio tenga.

Desde esta perspectiva, el caso Citizens United está mal decidido pero no porque – como pretenden MS – hayan concebido la corporation como una agregación de individuos y, por tanto, para proteger el derecho a la participación política de éstos haya que reconocer tal derecho a las corporations sino porque los derechos de los accionistas son derechos patrimoniales (recuérdese, no son sólo los beneficiarios del valor económico que ese fondo tenga sino también los que deciden en las materias fundamentales que afecten a ese fondo), esto es, derechos sobre el destino que deba darse a ese fondo. Los accionistas de Apple – como dicen bien Coates y Klausner citados por MS y como más adelante MS elaboran en su artículo– no se han asociado para ejercer sus derechos de participación política, sino para ganar dinero vendiendo software y hardware:
… los intereses de los accionistas son exclusivamente financieros: los administradores sociales han de maximizar el retorno de la inversión de los accionistas y éstos juzgan el desempeño de los administradores cuando los eligen. Pero los accionistas no tienen un interés común en desarrollar una actividad política. Algunos accionistas serán republicanos y otros demócratas, unos favorables al aborto y otros antiabortistas o partidarios o contrarios a un régimen de seguridad social universal. Un accionista de una compañía farmacéutica, por ejemplo, podría estar en contra de un político que promete favorecer a la industria farmacéutica por las opiniones que ese político mantiene sobre la reforma del sector financiero.
Dicen MS: “Citizens United ignoró la realidad de que ningún mercantilista acepta que los accionistas de una sociedad anónima inviertan con el objetivo de ejercitar su libertad de expresión”. Por el contrario, la concepción patrimonial de la personalidad jurídica explica así limpiamente por qué el legislador puede limitar la financiación empresarial de las campañas políticas sin necesidad de distorsionar el Derecho de Sociedades.

El artículo es tan largo que se convierte en un totum revolutum donde se resumen las instituciones más variadas de las que forman parte del Derecho de Sociedades. Se puede estar de acuerdo con muchas afirmaciones concretas y en desacuerdo con otras.

Por ejemplo, tienen razón MS en el análisis de la relación entre la teoría de la empresa y la doctrina sobre la corporación. No la tienen en el dibujo que hacen de la posición de los accionistas. Los accionistas no son meros acreedores contractuales y la corporación – la persona jurídica – no es una entidad diferente de los accionistas. Es un fondo. Un patrimonio separado cuyos titulares, en el caso de la sociedad anónima, son los accionistas. MS tampoco aciertan, a mi juicio, en su comparación entre la partnership y la corporation. Se aferran al modelo norteamericano que no es, ni de lejos, universal y que sostiene una concepción muy primitiva de las sociedades de personas, más propia de épocas en las que ningún Derecho reconocía personalidad jurídica distinta de la de los socios a éstas. Para criticar Citizens United acaban aferrándose a la concepción gierkiana de la corporación como “entidad” que, si no se entiende bien – como patrimonio – no conduce a buenos resultados en áreas como la de la determinación de los derechos fundamentales que puede ostentar una corporación. Así, por ejemplo, tras reproducir un paso central del trabajo de Easterbrook y Fischel sobre el “corporate contract”, dicen
Este simple y elegante retrato del papel de la corporación es incompleto porque ignora que el papel clave para el derecho de sociedades -y para el Estado- es la creación de la infraestructura jurídica que permite la existencia de la corporación y que esté dotada de derechos y obligaciones. La visión de nexo de contratos de la corporación como un nexo de contratos da por supuesta la existencia de la corporación. Pero las corporaciones no existen por ningún proceso orgánico o natural. Aunque las corporaciones son entidades jurídicas, no son formas de vida basadas en el carbono que han evolucionado hasta convertirse en criaturas sensibles. Usted y sus compañeros de equipo no pueden llamar a algo una "sociedad con responsabilidad limitada" en el estado de la naturaleza: se necesita del Derecho para establecer las reglas bajo las cuales esto puede suceder
Obsérvese como MS son incapaces de ir más allá de reiterar que la “corporación es una entidad”… jurídica, “criatura del Derecho”, resultado de una decisión de los poderes públicos competentes. Este dibujo de las personas jurídicas de base asociativa es muy poco analítico. No explica nada. No nos dice qué son las corporations. Y tampoco qué parte de sus reglas son – como dicen Easterbrook y Fischel – reglas contractuales y cuáles son patrimoniales, esto es, referidas unas al gobierno del patrimonio y las otras a los derechos a los que se refiere el art. 38 CC respecto del fondo social. De modo que MS luchan contra un molino de viento: tratan de convencernos de que una corporation no es una asociación de individuos cuando es obvio que lo es. Y, en ese punto, no hay una diferencia esencial entre la partnership y la corporation. La hay con la fundación, que es el otro gran tipo de persona jurídica. Pero lo que diferencia a un tipo y otro de persona jurídica no es el aspecto patrimonial sino el aspecto contractual o de gobierno: asociativo en un caso y de un solo individuo en el otro. Y tampoco es correcto afirmar que la intervención del Estado es imprescindible para que se creen fondos con estructura de gobierno corporativa. Para lo que el Estado es imprescindible es para incomunicar patrimonialmente esos fondos de los patrimonios individuales de los miembros de la corporación.

La parte final dedicada a examinar la jurisprudencia norteamericana sobre los sindicatos tiene más interés. Dicen MS que el TS había aceptado, sobre la base de que la libertad de asociación incluye el derecho a no asociarse, que los sindicatos obreros no podían dedicar las cuotas de sus miembros a financiar gastos políticos, sino “solo los costes de la negociación colectiva y la representación de los trabajadores en los conflictos con el empleador”. Si quería hacerlo, el sindicato debía pedir fondos a sus afiliados informándoles del fin específico que pretendía darles. Así, MS ponen de manifiesto la contradicción en la que incurre el TS que se muestra muy “sensible” cuando protege a los trabajadores frente al riesgo de que se les presente como representados por las acciones políticas de los sindicatos mientras que ignora el peligro evidente que supone que se “haga sostener” a los accionistas discursos políticos a través de las sociedades anónimas en las que son accionistas respecto de los cuales no les han preguntado

Macey, Jonathan R. and Strine, Leo E., Citizens United As Bad Corporate Law(August 16, 2018)

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