viernes, 9 de agosto de 2019

Corpora ex distantibus: lo que se puede aprender del rebaño


Tria autem genera sunt corporum, unum, quod continetur uno spiritu et Graece henomènon vocatur, ut homo tignum lapis et similia: alterum, quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod synemmènon vocatur, ut aedificium navis armarium: tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomini subiecta, veluti populus legio grex. primum genus usucapione quaestionem non habet, secundum et tertium habet.

Hay tres clases de cuerpos: uno, que constituye una unidad singular y se llama en griego henomenon (o continujm), como un esclavo, una viga, etc.; otro, lo que consta de cosas unidas, es decir, varias cosas coherentes entre sí, que e llaman synemmenon (cosa unida) como un edificio, una nave, un armario; el tercero, que consta de cosas sueltas como varios objetos independientes, pero aglutinados por un mismo nombre, como el pueblo, una legión o el rebaño.

Una biblioteca o la “huerta del cura” difícilmente pueden considerarse un patrimonio. En la clasificación romana de las cosas, lo primero sería, si acaso, un corpus ex distantibus. Pero, parece que el ejemplo por excelencia y casi en exclusiva de tal tipo de bien es un rebaño de ovejas.

Según los manuales de Derecho Romano (Juan Miquel, Curso de Derecho Romano, 1988 pp 211-212), y sobre la base de un famoso texto de Pomponio, hay tres tipos de corpora (bienes corporales). Los que son unidades singulares, “como un esclavo, una viga, etc”; los compuestos de “varias cosas coherentes entre sí… como un edificio, una nave, un armario; el tercero, que consta de cosas sueltas como varios objetos independientes, pero aglutinados por un mismo nombre, como el pueblo, una legión o el rebaño.

Pues bien, el tercer tipo – los corpora ex distantibus – son el germen de los patrimonios a los que, a partir de la Edad Media pero sobre todo en el siglo XIX serán objeto de construcción dogmática. Los corpora ex distantibus consisten en “una unión de cosas que vienen a formar un complejo unitario sin que las cosas que lo componen pierdan su individualidad[2]. Dice Juan Miquel que
“Estos conceptos, que proceden de la filosofía estoica, se integran, empero, en el mundo del Derecho a través de las concepciones económico-sociales dominantes. En efecto, desde un punto de vista meramente natural, resulta imposible decir que un esclavo es una cosa simple y un edificio una cosa compuesta. Pero, a efectos de someter estas cosas a un régimen jurídico, es evidente que resulta adecuado considerar al esclavo como una unidad y al edificio como una cosa compuesta. Pensemos, por ejemplo, en el régimen de la actio de tigno iuncto, que permite reivindicar la viga propia, incorporada al edificio ajeno, después de la destrucción de éste”
Continúa Miquel explicando que, mientras que en el rebaño las cosas individuales que lo forman son homogéneas, los romanos no aplicaron esta categoría a los conjuntos heterogéneos de bienes y derechos. Sólo en la Baja Edad Media, se amplió la categoría de los corpora ex distantibus para incluir conjuntos de bienes homogéneos considerados como una unidad por alguna razón (a los que se llamará universitas facti y que incluirían una biblioteca) y las universitas iuris “compuesta por cosas materiales y derechos” del que el ejemplo más notable lo constituye la hereditas. “La consecuencia práctica más importante es la de explicar el régimen jurídico de las universitates iuris (in iure cessio, hereditatis etc), donde se daría, además, el principio de la subrogación real: enajenada una cosa de la herencia, el precio vendría a ocupar el lugar de la cosa, y, viceversa (en el caso de compra: res succedit in locum pretii et preium in locum rei). De modo que aquí nos encontraríamos con que la unidad se mantiene a pesar de variar los elementos que compone el agregado patrimonial de cosas y derechos: una cualidad esencial de los patrimonios.

Veamos a continuación cómo se aplican las normas jurídicas del Derecho de Cosas a un rebaño de ovejas, teniendo en cuenta que lo que lo caracteriza como corpus – como cosa corporal -  es que las ovejas que lo forman no pierden su individualidad como bienes – cosas corporales valiosas – pero, a la vez, forman un todo, una unidad. Se trata de explicar cómo deben aplicarse las reglas correspondientes, por ejemplo, a la acción reivindicatoria (se reivindica el rebaño, no cada una de las ovejas); los derechos y deberes del usufructuario de un rebaño (se puede quedar con los corderos pero ha de mantener el número de ovejas que le fue entregado; no se extingue porque se despeñen una parte de las ovejas; los nuevos individuos del rebaño se hacen de propiedad del nudo propietario); la prenda (se pignora el rebaño). No se usucape, sin embargo, el rebaño, sino cada una de las ovejas, lo que quiere decir que si, por ejemplo, una oveja robada se añade a un rebaño, el poseedor del rebaño no podrá hacerse propietario de esa oveja en el mismo tiempo que del resto que poseía de buena fe y con justo título. Resumo, a continuación las páginas que dedicó a la cuestión en su Corso di diritto romano: Le cose, Torino, 1941 Giuseppe Grosso (p 81 ss) que hace un estudio muy profundo de los corpora ex distantibus y que me ha parecido iluminador.

Grosso empieza explicando por qué tiene un origen en la filosofía estoica esta clasificación. Los estoicos distinguían entre la sustancia – materia – y el espíritu de las cosas, de forma que lo que da unidad a la materia es el “espíritu”, por eso dice Pomponio que las cosas singulares lo son porque “continetur uno spiritu”. Dice Grosso que los ejemplos de “corpora” que da Pomponio son un poco raros porque no se refieren a “cosas” (res) sino, varios de ellos, a seres
“Sobre todo, llama la atención que la división tripartita se enuncia como una clasificación de los corpora y los ejemplos que da Pomponio exceden del campo de las cosas tal como las concibe el Derecho: el hombre como ejemplo de un cuerpo simple no alude solamente al esclavo y de los otros tres ejemplos de corpora ex distantibus, dos, el populus – el pueblo – y la legio – legión, no se refieren al campo de las res, – de los bienes o derechos reales”.
O sea que se utiliza “corpora” para referirse a algo distinto que a “cosas corporales” o materiales. Dice Miquel en p 207-208 que aunque res significa ocasionalmente patrimonio, esto es, conjunto de cosas corporales y derechos pertenecientes a una persona y evaluables en dinero” y, más ocasionalmente, “el saldo que queda después de detraer al activo el pasivo”, para estas dos acepciones se utilizaba el término bona, bienes. Y que res tiene una función sistemática por oposición a persona (persona, cosas y acciones es la división de las Instituciones de Gayo). En la dogmática actual sirve a “la contraposición entre sujeto-objeto de derecho”. Los seres humanos son sujetos de derecho, las cosas son objeto de derechos, incluyendo “tanto las corporales como las incorporales” en función de su tangibilidad.

Continúa Grosso diciendo que lo que justifica la división tripartita tiene una lógica jurídica, la tenga o no filosófica. Así, la distinción de las cosas compuestas respecto de las simples tiene efectos jurídicos. En una cosa compuesta como un edificio,
“la posesión y la usucapión del todo no implica la posesión y usucapión de los elementos individuales que la componen; a efectos del saneamiento por evicción, la venta del todo no se entendería como venta de una de sus partes si ésta es propiedad de un tercero”.

Lo más característico: si la cosa compuesta ha sido tal con bienes propiedad de terceros, éstos conservan su derecho de propiedad quiescente que se pone de nuevo en movimiento si el edificio se destruye. En tal caso, el dueño de la viga podrá reivindicarla. Los efectos jurídicos de la calificación de un bien como corpus ex distantibus son mayores porque supone cosas independientes o separadas “que están unidas por algún criterio social como el derecho (iure), la función (oficio) o el lenguaje (nomine)”: cosas plurales y separadas pero a las que se les da un solo nombre (corpora plura soluta sed uni nomini subiecta).

Grosso insiste en que el único ejemplo de tal en el Derecho Romano clásico es el rebaño de ovejas y luego extendido a los de bueyes o caballos. O sea que “en el derecho romano” no existía “una categoría amplia de universitates rerum más allá del rebaño”. El vínculo con la filosofía estoica era que ésta veía a animales, hombres y a las estrellas como seres animados, dotados de alma. Y el concepto “corpora ex distantibus” sólo se aplicaba – en la filosofía estoica – a “seres dotados de alma”. Esto tiene interés
La posibilidad de identificar corpora ex distantibus sólo en seres dotados de alma encontraría su justificación en la filosofía estoica, ya que el vínculo que une a los cuerpos individuales no es un elemento externo, es decir, no están unificados y considerados como una unidad por una razón extrínseca, sino intrínseca. Hay una relación espiritual entre los diversos elementos. Y es esta el impulso íntimo que lleva a los individuos animados a la vida social, y en los animales a unirse en rebaños y manadas, y, en un grado mayor, en los hombres a la vida social. Y todavía en un grado mayor… tal relación existiría en las estrellas… Pues bien, mientras que en los animales (el impulso social) es sólo un impulso natural, en los hombres se eleva a un sentido del deber, y es la fuente de las normas legales que determinan y organizan los grupos humanos; en este sentido Séneca dice que los elementos del grupo iure aut aut officio cohaerent. En este sentido, el vínculo psíquico íntimo que une los elementos de los corpus ex distantibus, se comprende que fueran considerados como tales por los filósofos el exercitus, la legio, el senatus, etc.
El concepto de corpora ex distantibus se extenderá “a cualquier conjunto de cosas corporales también objetos inanimados como un surtido de mercancías, una biblioteca, una colección de pinturas e incluso aunque los elementos que lo forman no sean homogéneos como por ej. instrumentum fundi (el conjunto de herramientas y utensilios necesarios para explotar la finca)”.
“Se trataba de conjuntos de cosas designadas en el lenguaje común por un nombre único que formaban una unidad distinta en sí de la suma de los elementos que la componían, elementos que en la valoración de aquella no se consideraban individualmente sino como partes del todo
y cuyo valor conjunto no aumentaría porque se renovasen los elementos singulares. “El concepto representaría uno paralelo al de las llamadas universitates personarum que será el término postclásico utilizado para referirse a las corporaciones”. Pero el término “universitas” en esta acepción técnica “no puede calificarse como romano”. Los conjuntos unitarios de cosas se califican como universitates en época posterior.

En época romana sólo los conjuntos de seres animados podría formar un corpus ex distantibus. Por una poderosísima razón: sólo los animales que se agrupan en rebaños generan nuevos individuos. Esa regeneración del conjunto hace a los rebaños diferentes de otros conjuntos de cosas porque dota de una unidad al conjunto que va mucho más allá de que se encuentren en el mismo lugar o sirvan a la misma función, como demuestra la comparación que luego hará Grosso con el surtido que se encuentra en una tienda. El régimen jurídico ha de ser distinto.

Repasa, a continuación, el régimen jurídico del rebaño por comparación con el que se aplicaría individualmente a cada una de las ovejas, régimen que he resumido más arriba.

Reivindicación


Así bastaba con declarar que uno era propietario del rebaño, no de cada una de las ovejas (“Gregem meum esse”) y eso no se hacía sólo “para ahorrar”, es decir, no era una reivindicatio cumulativa: se reivindica una cosa única (“Hay un contraste entre el rebaño, como una cosa en sí misma, y la cada una de las cabezas de ganado individuales. De hecho, cada oveja se califica de pars, como la astilla de una columna, como el terrón de tierra”). Y hay otro texto que indica que el reivindicante no tenía que aportar pruebas de la propiedad de cada una de las cabezas de ganado, sino del rebaño. Naturalmente, como “en los corpus ex distantibus los elementos están separados, y por otra parte el rebaño conserva su identidad aunque se le hayan quitado algunas cabezas, no se da la justificación que en las cosas compuestas hace que se suspenda la reivindicatoria”.

Así pues, - esto es lo importante porque marca la diferencia con un patrimonio – la propiedad sobre las corpora ex distantibus es verdadera propiedad. El rebaño es objeto de propiedad protegido con las acciones típicas de la propiedad como es la reivindicatoria. Lo especial, respecto de las cosas simples y de las cosas compuestas, es que los corpora ex distantibus, “aún presentándose como un conjunto, como una individualidad, los elementos singulares conservan, también, su propia individualidad” lo que hace, por ejemplo, que el propietario de una oveja pueda reivindicarla igual que puede reivindicar una viga de un edificio su dueño nada más separarse aquélla de éste porque haya sido destruido. En el caso de los corpora ex distantibus no hay que esperar a que se destruya nada porque “los elementos singulares (del rebaño) están separados”. También el usufructo de un rebaño refleja claramente que se consideraba al rebaño como una unidad y como objeto del usufructo, esto es, nuevamente, el rebaño es objeto de propiedad (de reivindicación y de usufructo) y el rebaño, aunque cada oveja pertenece al rebaño, no es parte de relaciones jurídicas. Y el rebaño conserva su individualidad aunque alguna o algunas ovejas perezcan. Esta universitas no es, pues, un patrimonio en sentido moderno.

La comparación entre el usufructo de un rebaño y el usufructo de una cuadriga es ilustrativa
Por supuesto, el régimen del usufructo de la cuadriga es diferente al del rebaño… la obligación de la summissio (de reponer ejemplares para mantener el número de cabezas con los corderos que nazcan), característica del fruto del rebaño, no existe en el caso de un usufructo de una cuadriga porque falta la reproducción; a través de la reproducción, el rebaño se renueva y preserva constantemente, y por lo tanto el usufructuario debe respetar esta conservación natural sustituyendo los animales muertos por otros nuevos.


En el caso del usufructo de la cuadriga, con la “desaparición del animal la cosa perece y el usufruto se extingue. Pero, en cualquier caso, la diferencia entre el legado de usufructo de una cuadriga y de un caballo sigue existiendo: en el primero, la desaparición de uno de los caballos extingue el usufruto de toda la cuadriga; en el segundo, el usufruto se extingue sólo por la muerte del caballo”. Y añade Grosso que esta diferencia se explica sin necesidad de recurrir al concepto de universitas rerum. El usufructo está ligado a los caballos o a la cuadriga en función del destino particular que se da a los caballos. Este destino – formar parte de una cuadriga en el segundo caso – “determina el contenido del usufructo” que es el que sirve para valorar la rei mutatio que extingue el usufructo. “Pero el objeto del usufructo son los caballos de la cuadriga, no la cuadriga como objeto distinto”.


Lo propio sucede con la prenda y con su extensión a los corderos del rebaño


Grosso compara entonces la pignoración de un rebaño con la pignoración de una “taberna”, o sea, de una tienda considerada ésta como universitas. Dice, en primer lugar, que será cuestión de interpretación del negocio celebrado si las partes determinar el objeto de la prenda. Lo normal es que no sea el inmueble sino, simplemente, “las mercancías que se encontraran en surtido en el momento de la pignoración” pero, como hay que suponer que el acreedor no quería prohibir al deudor que éste continuara vendiendo las mercancías, hay que interpretar la voluntad de las partes en el sentido de que la prenda se contrae a las mercancías que estén en la tienda en el momento de la ejecución y, por tanto, no las que hubieran sido vendidas en ejercicio del comercio y, simétricamente, incluyendo las que hubieran sido repuestas por el comerciante. Con el rebaño – concluye – no ocurre tal cosa. No hay que interpretar la voluntad de las partes. Se trata de la pignoración del rebaño que “se comporta como una cosa”.

¿Cómo explica Grosso que el rebaño no sea objeto de usucapión como una unidad?


Muy sencillo. Aquí es relevante que se trata – cada oveja – de “cosas sueltas” (en la traducción de Miquel), de elementos que conservan su individualidad y, por tanto, que pueden poseerse por separado. Cada una con las condiciones propias de posesión (de título, de duración del tiempo, de buena fe del poseedor). Grosso compara las corpora ex distantibus con las cosas compuestas (recuérdese: el edificio que incluye una viga que no es del dueño del edificio). En ambos tipos de cosas, existe el “todo” – la cosa compuesta, el corpus ex distantibus – y las partes singulares individualizadas – la viga, la oveja – pero “en la cosa compuesta, la individualidad de las partes está subordinada a la individualidad del todo en el sentido de que en tanto persista el todo en su unidad – no se derrumbe el edificio – las relaciones jurídicas autónomas relativas a las partes singulares están quiescentes. En los corpora ex distantibus, por el contrario, la individualidad de cada elemento singular coexiste plenamente - singulae partes retinent suam propriam speciem - con la cosa colectiva y tal coexistencia ha de reflejarse en la valoración de las relaciones que tienen por objeto el todo”. Por tanto, cada oveja es objeto de posesión y de usucapión, lo que excluye que pueda serlo como parte del todo.

Concluye


Grosso diciendo que para los romanos de la época arcaica y republicana, los rebaños eran una cosa real, inmediata, no necesitaban realizar ninguna “operación mental” para concebirlos como una unidad. El rebaño era una cosa única, dice Grosso. “no hay otros conjuntos de cosas” que puedan compararse en lo que a su consideración por el Derecho como una unidad “económica y jurídica”: “lo que se ha dicho, vale también para resolver una cuestión que fue debatida en relación con las llamadas universitates facti. A saber, si éstas son cosas corporales o unidades ideales, abstracciones mentales y, por tanto, cosas incorporales. Para los romanos, la cuestión – fulmina Grosso – ni se plantea. No hay duda alguna de que el rebaño es una cosa corporal. Por lo demás, la noción de universitas no es un concepto del Derecho Romano que tenga adosado un régimen jurídico determinado. O sea, no es una institución. El término se utiliza para explicar lo que son otras instituciones. La conexión entre universitas y corpora ex distantibus es mayor porque en ambos casos se hace referencia a la consideración unitaria de un conjunto de “individuos” o cosas individuales.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Fireflies. Light & Motion

jueves, 8 de agosto de 2019

El enriquecimiento injusto de Pescanova (STS 12-VII-2000)



William Morris
… En la más importante de ellas (STS 12 julio 2000), Pescanova S.A., vende un buque arrastrero a Comarfol S.A., con precio aplazado y reserva de dominio. La compradora contrata con Montajes Folgar la transformación del navío en buque palangrero. El coste de la transformación es superior al valor de venta del buque. La compradora incumple en el pago del precio y Pescanova resuelve el contrato, lo que determina la restitución del buque; una vez recuperado, la vendedora lo destina a su nuevo destino como buque palangrero. Comarfol incumple también con Montajes Folgar, y ésta demanda tanto a aquélla como a Pescanova para que, solidariamente, sean condenadas al pago del servicio prestado y, subsidiariamente, para el caso de insolvencia de la primera, se condene a su pago a la segunda. 
Aunque en las instancias se denegó la pretensión contra Pescanova, el Tribunal Supremo entendió que concurrían los requisitos de la pretensión de enriquecimiento injustificado y la concedió, con carácter subsidiario y una vez comprobada la insolvencia de la otra demandada, pues el enriquecimiento también puede producirse «a través de una atribución patrimonial indirecta». 
VENDRELL destaca que la sentencia mereció opiniones muy distintas por parte de la doctrina. Al fin y al cabo, el caso nos enfrenta a una cuestión que resulta «de una gran oscuridad» en nuestro Derecho, la de la liquidación de las mejoras en la cosa comprada cuando la compraventa se resuelve por incumplimiento del comprador. 
Como sintetiza GARCÍA VICENTE, y su opinión podría servir como verdadera ortodoxia en la materia, «[e]l riesgo de insolvencia de relaciones o vínculos contractuales recae en el contratante que fuera acreedor y, salvo en los casos en que se admita (y por las razones de política jurídica que lo sustentan) una acción directa, no puede desplazarse o asignarse a un tercero «extraño» al vínculo contractual (art. 1257 CC). El título contractual es «excluyente»: esto es, no cabe recurrir a un título distinto (el enriquecimiento) cuando el empobrecimiento del contratista deriva causalmente del «impago» del contrato que celebró y no de la conducta o aprovechamiento del tercero. (…) Una regla distinta a la de la propia del Derecho de contratos (cada contratante soporta el riesgo de insolvencia de aquel con quien contrató) supone consagrar, en relaciones triangulares de esta clase, una suerte de posición de garante (o fiador) del vendedor respecto a la insolvencia de su contraparte en sus relaciones con terceros, cuando el contrato celebrado le atribuya finalmente una ventaja, aunque ésta pueda considerarse para él un enriquecimiento impuesto»...
 En definitiva, los conflictos triangulares plantean retos complejos en los que hay que conjugar diferentes piezas, como la imposición de un enriquecimiento y la eventual responsabilidad en la medida de la utilidad obtenida, la relatividad de la eficacia de los contratos, la regla par conditio creditorum, la falta de protección del adquirente a título gratuito, etc., que merecen ser abordadas con un tratamiento específico que no puede quedar satisfecho con la subsidiariedad...
En la resolución del contrato por la que el vendedor recupera un bien mejorado, cuando quien contrató la mejora con el comprador no ha cobrado de éste, ¿qué normas deberían aplicarse? ¿las normas sobre restitución en las obligaciones condicionales (los arts. 1122 y 1123 CC se entienden aplicables por su cercanía sistemática con el 1124, sobre resolución, pero no parece necesario insistir en que la ubicación sistemática de ésta en sede de obligaciones condicionales es inadecuada) son causa para la adquisición de las mejoras incorporadas a la cosa, o debería el comprador poder exigir compensación por ellas, al menos si hay aprovechamiento por parte del vendedor (como concede, por ejemplo, el texto del Anteproyecto de modernización del Código civil en materia de obligaciones)?

Xabier Basozabal Arrue, La subsidiariedad de la acción de enriquecimiento injustificado: pautas para salir de un atolladero, Revista de Derecho Civil, vol. VI, núm. 2 (abril-junio, 2019), Estudios, pp. 99-167, p 134

La influencia de los costes de emigrar, en particular, de las redes de “acogida” en el país de destino sobre los flujos de emigración e inmigración


Los autores llegan a una conclusión realmente interesante: los flujos de emigración e inmigración desarrollan dinámicas propias. No vienen determinados exclusivamente por la mejora o empeoramiento del mercado de trabajo en un país. Entre las variables que más influyen, a juicio de los autores, están las que afectan al “coste de emigrar”. Si el coste de emigrar baja lo suficiente, se producirán saldos netos emigratorios positivos a pesar de que, en el mismo período haya mejorado la situación del mercado de trabajo, esto es, se haya reducido el desempleo. Igual que en el siglo XIX, al parecer, la emigración española hacia América fue inferior a la esperada si se tiene en cuenta la situación económica de España (en el siglo XIX hubo hambrunas en Castilla en repetidas ocasiones) por el elevado coste del transporte, podría haber ocurrido en la Gran Recesión iniciada en 2007 que la emigración de españoles haya sido inferior a la que debería haberse producido a la vista del vasto empeoramiento del empleo en España porque los nacidos en España no disponían de redes de acogida y apoyo en los países de destino (Alemania, Reino Unido y EE.UU. principalmente). Esto de las redes es fácil de entender. Piénsese en Luxemburgo. ¿Por qué en un país de poco más de 600.000 habitantes hay cien mil portugueses o de origen portugués? Es fácil suponer que si hoy un portugués decide emigrar, es más probable que lo haga a Luxemburgo donde habrá conocidos que podrán introducirlo en el mercado de trabajo de aquel país y donde tendrá contactos que harán su vida familiar y social más semejante a la que disfruta en Portugal.

Dados los cambios tecnológicos, crear esas redes es mucho menos costoso que en el siglo XIX o en el siglo XX, de forma que cabe esperar que, una vez creadas – en pocos años – se acelere la emigración de españoles al extranjero aún cuando la situación del mercado laboral en España siga mejorando. Simplemente, el coste de emigrar se ha reducido en mayor medida que ha mejorado el mercado de trabajo en España, de manera que un puesto de trabajo en el extranjero sigue siendo, marginalmente, más atractivo que un puesto de trabajo en España.

El análisis podría extenderse en dos direcciones: una, analizando los flujos migratorios internos (¿dónde tienen sus redes de contactos establecidas los andaluces, castellanos o gallegos que emigran? ¿más en Barcelona que en Madrid o al revés? ¿es menos costoso para un granadino emigrar a Madrid que a Barcelona?  ¿y para un turolense?); otra, comparando esos flujos en países semejantes (Portugal, Italia y Grecia) para determinar qué efectos tienen esas redes en el nivel de desempleo. Si los autores tienen razón y cabe esperar que la emigración de españoles continúe al alza a pesar de la reducción del desempleo, el resultado puede ser (además del “brain drain” que apuntan los autores consecuencia de la mayor cualificación de los emigrantes de hoy) que España, finalmente, tenga niveles de paro semejantes a los de Portugal o Italia, más bajos que los nuestros e influidos, seguramente, por los flujos de emigración de esos dos países, los cuales, a su vez, están influidos – si los autores tienen razón – por las redes de contactos que tienen los portugueses y los italianos en otros países europeos. Por último, es probable que ese efecto de “brain drain” sea más intenso incluso en el caso de Italia o Portugal dado que sus cifras de emigración y sus redes en el extranjero son mayores que las correspondientes españolas.

De las conclusiones:
En términos de escala, los españoles y los extranjeros responden de forma semejante a la evolución del desempleo, y la baja tasa de salida de españoles nacidos en España sólo puede atribuirse a los escasos efectos de red para los emigrantes españoles. Sin embargo, como resulta de la rápida creación de redes de “acogida” de extranjeros en España, que atrajeron a muchos inmigrantes a España durante el boom de la vivienda, este es un fenómeno que podría desarrollarse con bastante rapidez, independientemente de la evolución futura del mercado laboral. En particular, la rápida creación de redes podría contrarrestar el efecto de una caída de las tasas de desempleo de alrededor de 3-4 puntos porcentuales para el año siguiente.
La posibilidad de que los efectos de red empiecen a entrar en juego para los emigrantes españoles, de modo que que muchas de las salidas se conviertan en permanentes, es una amenaza para el crecimiento económico de España. Esto es especialmente cierto si se tiene en cuenta que en tiempos recientes la emigración española es cualificada en términos de formación (véase Izquierdo et al. 2014) con lo que podría tratarse del inicio de una importante fuga de cerebros, que podría exacerbar los efectos de la crisis en la producción potencial si durara demasiado tiempo.

Mario Izquierdo, Juan F. Jimeno and Aitor Lacuesta, Spain: from massive immigration to vast emigration?, 2016

miércoles, 7 de agosto de 2019

El diseño de los mercados: la perspectiva del economista y la del ingeniero



Los mercados pueden ser mejorados, no dejados a la espontánea actuación individual de oferentes y consumidores cuando éstos se enfrentan a costes elevados de coordinación. Es un problema de acción colectiva. Los pánicos bancarios son un “fallo de mercado” porque se supone que los individuos actúan racionalmente al acudir al banco inmediatamente después de enterarse de que hay un riesgo de que no haya fondos suficientes para pagar a todos. ¿Podrían reducirse los pánicos bancarios introduciendo cláusulas en los contratos de los depositantes con sus bancos por los que aceptan que sus depósitos no sean “a la vista”? No es probable. Porque los clientes que están dispuestos a aceptar ese trato habrán contratado un depósito a plazo o un fondo de inversión que son alternativas disponibles. No un depósito a la vista. Pero a los grandes consumidores de energía se les puede ofrecer contratos “interrumpibles” a cambio de un precio más bajo por la energía lo que significa que, cuando la demanda de electricidad sea más alta, el suministrador podrá cortar el suministro a esos consumidores y destinarla a otros que pagan algo más por ella.

El diseño de los mercados es necesario cuando las decisiones individuales generan dilemas del prisionero. Parece, por ejemplo, que los estudiantes de Derecho norteamericanos son contratados cada vez más pronto. Antes hacían las entrevistas de trabajo tras finalizar el 2º año de carrera (como es sabido, Derecho es un posgrado de tres años en los EE.UU). La tendencia más reciente es a anticipar esas entrevistas al primer año de carrera. Esto es malo porque aumenta la probabilidad de decisiones equivocadas y desincentiva seguir trabajando duro durante el resto de la carrera. Pero no queda otra si la alternativa es que no te contrate nadie al acabar la carrera o, del lado de los despachos, que tengas que seleccionar a tus abogados junior entre los “desechos de tienta”.

El diseño de un mercado es más fácil cuando el mercado no existe. No hay que “arreglar” lo que funciona mal. Hay que inventarse uno, es decir, reunir a la oferta y a la demanda.

Por ejemplo, el mercado del gas natural mundial fue “inventado” por un catarí. Para reunir a oferta y demanda en cualquier país del mundo, necesitaba crear una red de plantas de licuefacción en los países productores y de regasificación en los países compradores del gas.

Para mejorar la asignación de los riñones a los que necesitan un trasplante, esto es, para aumentar la oferta de donaciones, una idea genial es poner en común las donaciones y asignar el riñón compatible con el receptor a aquél receptor que logre “aportar” un donante al pool. Como los receptores son los que tienen más incentivos para encontrar donantes (entre sus familiares y amigos), haciendo participar a éstos en el pool de donaciones se consigue aumentar la oferta de riñones para ser trasplantados que es el “fallo” de mercado cuando no se pueden comprar y vender los riñones.

Para mejorar la asignación de los puestos para cursar las especialidades médicas, se puede diseñar un mercado en el que los hospitales ofrecen todos los puestos que hay disponibles y los interesados declaran sus preferencias asignándose las plazas por orden de mérito reflejado en los resultados de una prueba de conocimientos. El MIR. Este sistema combina el respeto a las preferencias con el mérito y la capacidad. El fallo de mercado estriba en que, sin esta centralización de la oferta y la demanda, los costes de “encaje” de cada médico a cada puesto disponible serían mucho más elevados y el respeto por las preferencias y por los criterios de mérito y capacidad necesariamente mucho menores. ¿Sería deseable extender este diseño de mercado a cualquier otra profesión? Probablemente sí a las oposiciones jurídicas pero quizá no a los procesos de selección para entrar a trabajar en un despacho de abogados. Porque hay preferencias idiosincráticas por parte de los despachos y de los abogados. ¿Sería deseable asignar escuelas a los niños de esta forma?

A menudo no es posible distinguir entre crear un mercado nuevo y “disrumpir” un mercado preexistente haciéndolo mucho más eficiente porque se reducen si no eliminan los costes de intercambiar. Piénsese en AirBnb. ¿Ha creado esa plataforma un mercado nuevo – alquiler por días de pisos – o, más bien ha disrumpido el mercado del alquiler? Dado que el volumen de pisos que se alquilaban por pocos días era insignificante (los costes de transacción eran elevadísimos) parece que hay que decir que AirBnb ha creado un mercado nuevo. Pero el mérito de AirBnb es muy pequeño. Haber sido los primeros. Pero una plataforma semejante habría aparecido inmediatamente una vez que se daban las condiciones tecnológicas, esto es, internet ubicuo. Es más, estos innovadores pueden empeorar las cosas si nos dejan atrapados en un diseño de mercado que genera externalidades o con billetes sobre la acera que el monopolista no tiene incentivos para corregir o recoger.

Si los mercados asignan los recursos atendiendo a la “disposición a pagar”, será necesario un diseño “ingenieril” cuando la disposición a pagar no maximice el bienestar social. Pero donde tiene más posibilidades de mejorar el bienestar social el diseño de mercados es en aquellos ámbitos como los que se han referido más arriba en los que la asignación de los recursos no se encomienda al sistema de precios, es decir, en todas aquellas transacciones en las que no hay un intercambio de bienes o derechos contra el pago de una cantidad de dinero.

Y más todavía si las asignaciones de recursos son definitivas, esto es, no cabe esperar que haya una negociación ex post que reasigne los recursos a quien los valora más. Piénsese en un reparto de tierras por sorteo con libertad para los adjudicatarios de intercambiar los lotes o de venderlos y comprarlos. Si la asignación derivada del sorteo no es eficiente, tampoco hay que preocuparse mucho, diría Coase, si los costes de transacción para intercambiar lotes o vendérselos al que más los valora no son altos. Lo que se puede hacer es crear un mercado para reunir a todos los interesados en cambiar el lote que les ha tocado por otro. Si se introduce financiación, en poco tiempo, todos los adjudicatarios acabarían poseyendo el lote preferido.

El diseño de los mercados puede afectar a todas las fases del intercambio. Desde aproximar a compradores y vendedores entre sí creando una “plaza” donde se puedan reunir hasta asegurar el cumplimiento por ambas partes. Por ejemplo, las plataformas utilizan el mecanismo de la reputación para garantizar a sus clientes que los proveedores que utilizan la plataforma cumplirán correctamente el contrato. O puede hacer cumplir el contrato unilateralmente (devolviendo el precio pagado al consumidor insatisfecho e imponiendo tal condición al proveedor si quiere acceder a la plataforma). Como se puede acumular ilimitadas cantidades de información, si la plataforma es capaz de volverla útil, cabe esperar un número muy bajo de litigios y de incumplimientos.

En realidad, igual que los individuos tienen incentivos para reducir los costes de transacción mediante innovaciones que apliquen la tecnología disponible, también tienen incentivos para “rediseñar” los intercambios si hay una ganancia que pueden retener en hacerlo (recuerden al que inventó las líneas regulares de transporte marítimo en un mercado en el que los barcos zarpaban cuando estaban llenos). Por eso, el diseño de los mercados tiene especial interés cuando estos incentivos – hacerse millonario – no existen precisamente porque se trata de asignar recursos con arreglo a criterios diferentes de la disposición a pagar de los que quieren acceder al producto o servicio.

El diseño de mercados tiene un amplísimo futuro en el sector público y en la asignación de fondos públicos: desde plazas escolares a camas en hospitales pasando por vacaciones para los ancianos o campamentos para los niños o subvenciones a organizaciones privadas contra resultados (piénsese en los bonos que pagan distintos intereses en función del éxito de la infraestructura financiada con ellos o en función del número de individuos que se han beneficiado de la política pública financiada con esos bonos). De todas esas cosas se ocupó Alvin Roth a lo largo de su carrera como “economista-ingeniero”. Y de la recensión de su libro es de lo que va este artículo

Glaeser, Edward L. "A Review Essay on Alvin Roth's Who Gets What—And Why." Journal of Economic Literature, 55 (4): 1602-14. 2017

Protección frente a conductas oportunistas del deudor: cláusulas vs renegociación


Hace tiempo, la financiación de las empresas vía préstamos bancarios – aunque fuesen préstamos sindicados – y la financiación vía emisión de bonos se consideraban claramente diferentes. En los últimos años, se parecen cada vez más. Los bancos titulizan y ceden los créditos sindicados, a menudo, emitiendo títulos semejantes a bonos.

Hay una diferencia que permanece: los bancos pueden vigilar al deudor y obligarle – mediante las cláusulas correspondientes en el contrato de préstamo – a renegociar los términos del préstamo cuando se eleva el riesgo de que el deudor no pague. Para ello, se fijan en el contrato unos umbrales muy exigentes para que el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo (por ejemplo, se establece que el banco podrá dar por vencido el total del préstamo si el patrimonio neto de la compañía deudora se reduce respecto del actual en más de un 10 %). En realidad, los bancos casi nunca declaran el vencimiento anticipado en estos casos. Lo que hacen es renegociar y, con ello, asegurarse de que el deudor no hará prevalecer los intereses de los accionistas sobre el de los prestamistas en la gestión de la empresa y en la distribución de los flujos de caja que obtenga en la explotación de su objeto social. Es decir, los bancos pueden vigilar al deudor y reaccionar rápidamente imponiendo una renegociación. Los bonistas que han suscrito un título de deuda emitido en masa no están en condiciones ni tienen los incentivos para vigilar al deudor o para renegociar los términos del préstamo cuando la situación económica del deudor empeoran. Sufren una asimetría informativa brutal y tienen costes de acción colectiva elevados porque han de ponerse de acuerdo – se requiere unanimidad o mayorías muy cualificadas – para aprobar cualquier modificación de los términos del empréstito.

De modo que los bonistas tienen incentivos para invertir más en afinar los términos de la emisión y restringir en mayor medida y con mayor precisión lo que puede hacer el deudor prohibiéndole cualquier medida que favorezca a los accionistas en perjuicio de los acreedores. No así los bancos que saben que siempre podrán renegociar si las cosas empiezan a ir peor. Y, del mismo modo, un cambio en las normas aplicables a estos préstamos ha de afectar más a los bonistas que a los bancos.

El autor analiza cómo afectaron a los términos utilizados en las emisiones de bonos dos cambios en la jurisprudencia de Delaware sobre los derechos de los bonistas: “los dos casos, resueltos con una diferencia de pocas semanas entre sí, limitaban la capacidad de los bonistas para emprender acciones indemnizatorias contra los administradores de la sociedad deudora basadas en que éstos habían adoptado decisiones perjudiciales para los acreedores”.

En uno de los casos, Trenwick America Litigation Trust v. Ernst Young,L.L.P. los demandantes alegaban que los administradores habían agravado la insolvencia de la compañía deudora con sus decisiones (semejante a nuestro art. 165 LC. El tribunal inadmitió la demanda sobre esa causa de pedir. Esta decisión resultó una sorpresa para los mercados y, de hecho, parece que se quedará como una doctrina errónea y abandonada a la vista de pronunciamientos posteriores de otros tribunales. Al parecer, Strine no entendió que la business judgment rule no puede ser una defensa eficaz de los administradores cuando el demandante es un acreedor. Frente a las demandas interpuestas por acreedores, lo que hay que aplicar es el Derecho de Daños (tort law) y comprobar si la conducta de los administradores (aunque estuviera amparada ¡frente a una reclamación indemnizatoria por parte de los accionistas! por la business judgment rule) causó un daño – el agravamiento de la insolvencia que redujo la probabilidad de cobraran sus créditos – que los acreedores no tenían por qué soportar y que era imputable a la conducta de los administradores que, al actuar así, infringieron un deber que la ley les impone para proteger los intereses de los acreedores.

La segunda decisión es más interesante (North American Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla). En ella, el Tribunal dijo que, contra una tendencia que se expandía con fuerza, los administradores sociales no tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores cuando la sociedad está próxima a la insolvencia. Debo decir que esta es una doctrina muy sensata y la he defendido aquí. Y Francisco Garcimartín aquí. El Tribunal dijo que la única posibilidad disponible para los acreedores sociales cuando la sociedad deudora está próxima a la insolvencia es ejercitar la acción social de responsabilidad (en España sería la prevista en el art. 240 LSC. En todo caso, parece que la nueva doctrina de Delaware no ha sido seguida por otros Estados norteamericanos porque muchos de ellos tienen en sus leyes de sociedades una norma sobre el “interés social” que permite a los administradores tener en cuenta, al tomar decisiones de negocio, no sólo el interés de los accionistas sino también el de otros interesados tales como los acreedores.

Estos dos casos, conjuntamente, mandaban el siguiente mensaje: “Delaware courts will do very little for you beyond enforcing your agreements” (los jueces del common law rara vez hacen más que eso). Pues bien, lo que el autor averigua es que los términos y condiciones de las emisiones de bonos de sociedades domiciliadas en Delaware se endurecieron como respuesta a estos cambios jurisprudenciales pero no ocurrió lo mismo con los préstamos bancarios lo que podría explicarse por las razones explicadas más arriba. El efecto “es sustancialmente mayor para las empresas menos estables financieramente que se verán más probablemente afectadas por la nueva jurisprudencia”. Las restricciones que se endurecieron en las emisiones de bonos fueron las relativas al reparto de dividendos y a la emisión de deuda preferente respecto de la que era objeto de la emisión. Es decir, los bonistas se protegieron limitando la libertad de actuación de los administradores para adoptar las decisiones que, típicamente, aumentan el riesgo de impago de la deuda porque favorecen a otros grupos, bien los accionistas (dividendos), bien otros acreedores (los que adquieren la deuda senior).

Adam B. Badawi, Debt Contract Terms and Creditor Control, 2017

Se puede convocar junta por correo electrónico si así se recoge en los estatutos y no es necesario que haya “confirmación de lectura”



Es alucinante que estemos discutiendo estas cosas en 2019. Y lo sería igualmente en 1357 o 1492. ¿No hemos quedado, desde las Partidas, en que en Derecho español rige el principio espiritualista? Si las declaraciones de voluntad son válidas y surten efecto con independencia de la forma ¿cómo no va a ser válida cualquier forma de comunicación entre los socios y la sociedad que los propios socios decidan incluir en los estatutos? ¿Qué justificación hay para que el legislador se meta a exigir requisitos de forma a las comunicaciones entre los órganos de una sociedad y los socios? Y, en fin, ¿qué control de legalidad es este que permite a un funcionario de la Administración pública denegar la inscripción en un registro público de una cláusula de un contrato que no tiene ningún viso de ser contraria a una norma imperativa cuyo contenido valorativo hubiera que considerar de orden público?
Se discute en la RDGRN de 19 de julio de 2019 si es válida la cláusula estatutaria sobre convocatoria de la junta en virtud de la cual ésta podrá comunicarse a los socios
«(…) por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (considerándose como tal el que figure en el Libro Registro de Socios, y a falta de él, el domicilio que conste en el documento o título de adquisición de la condición de socio) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema)…».
La registradora había dicho que eso de presumir la lectura del correo por parte del socio “sin confirmación de lectura”, no podía ser. La DGRN interpreta el art. 173 LSC que permite cualquier procedimiento que asegure la recepción (no la lectura del mensaje) y se apoya en la STS 3-IV-2011 según la cual,
acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta.
Sobre esto v., la SAP Madrid de 5 de abril de 2019. La DGRN continúa señalando que el empleo del correo electrónico
implica un comportamiento activo consistente en poner en conocimiento de la sociedad una dirección electrónica en la que se efectuarán las preceptivas convocatorias» (cfr., en el mismo sentido, la Resolución de 4 de junio de 2011). De la interpretación teleológica y sistemática del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 11 quater de la misma ley)… resulta la admisibilidad de la cláusula estatutaria debatida. 
Indudablemente, el sistema previsto permite asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio. Respecto de la prueba de esa recepción, que en el estado actual de los envíos telemáticos puede fácilmente obtenerse (por ejemplo, mediante los sistemas de la denominada «confirmación de entrega», etc.), la concreta disposición estatutaria objeto de la calificación impugnada incluye la confirmación de lectura. Y esta conclusión no puede quedar empañada por el hecho de que se disponga adicionalmente «que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema», pues interpretada esta disposición en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil) únicamente puede entenderse como una vía para que, acreditada en la forma pactada la remisión y recepción de la comunicación telemática, prevalezca tal procedimiento sobre la actitud obstruccionista del socio que se niegue a dicha confirmación de lectura, de suerte que en tal caso incumbirá a dicho socio la prueba de la eventual falta de convocatoria.

lunes, 5 de agosto de 2019

Si la entidad de crédito se ha adherido al Código de Buenas Prácticas, puede ser demandada si no cumple las obligaciones asumidas en el mismo (atender a la solicitud de reestructuración)

El Cid Rosa Bonheur

Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2019

Dos particulares contrataron con Caixa Galicia (Abanca) un préstamo hipotecario para la compra de su vivienda habitual. Dejaron de pagar las cuotas y el banco resolvió el contrato instando la ejecución hipotecaria. Unos meses más tarde, y antes de que comenzara la subasta, los particulares presentaron al banco una propuesta de reestructuración de la deuda al amparo del Código de Buenas Prácticas. El banco denegó la propuesta porque no se cumplían los siguientes requisitos: el pago previo de las cuotas vencidas e impagadas por los deudores y la cancelación de las cargas posteriores.

Los particulares presentaron una demanda contra el banco en la que, tras aducir que se encontraban en situación de exclusión, pedían que el banco fuera condenado a aceptar la reestructuración del préstamo hipotecario. El banco se opuso por los mismos motivos por los que había denegado la propuesta de reestructuración. Durante la tramitación del procedimiento, el banco ejecutó la hipoteca y alegó la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que determinaban la carencia del objeto litigioso (porque los particulares habían dejado de ser titulares de la vivienda objeto de la ejecución hipotecaria).

El juzgado de primera instancia desestima la demanda de los particulares precisamente porque se había ejecutado la hipoteca. La AP confirma la decisión del juzgado.

El TS casa la sentencia de instancia. Dice que la adhesión voluntaria de la entidad de crédito al Código de Buenas Prácticas conlleva su sujeción a este sistema previsto en el Anexo del RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Con ello surge un derecho para los prestatarios a instar de la entidad de crédito las medidas previstas en el anexo, en concreto, la reestructuración previa a la ejecución hipotecaria y, en su caso, las complementarias (quita) o sustitutivas a la ejecución (dación en pago), en los términos previstos en la norma.

Dice el TS que los demandantes presentaron a tiempo la solicitud de reestructuración de su deuda hipotecaria y su contenido se adecuaba a la previsión legal. El banco incumplió el deber legal de atender a estas solicitud y la rechazó por dos motivos que no justifican por sí mismos tal rechazo (el TS considera que el previo pago no constituye en la ley un presupuesto para la concesión de la reestructuración cuyo incumplimiento justifique el rechazo de la solicitud y que el plan de reestructuración no alteraba el rango registral de la hipoteca). Como la solicitud se hizo a tiempo, el banco debía haberla atendido. Es cierto que la letra c) del apartado 1 del Código de Buenas Prácticas concede al banco la posibilidad de advertir el carácter inviable del plan conforme al criterio previsto en el apartado 2, pero en este caso no consta se hubiera hecho valer. Y sentencia:
Sin perjuicio del control del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas previsto en el art. 6 del RDL 6/2012, de 9 de marzo , y de las reclamaciones que pudieran presentarse ante el Banco de España, la adhesión por parte de las entidades de crédito a dicho Código comporta además que el cumplimiento de algunas de las obligaciones asumidas pueda ser reclamado judicialmente por los prestatarios, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la Ley.

Es por ello que si el banco desatiende una solicitud de reestructuración de deuda por causas ajenas a las que legalmente podrían justificarlo, puede ser demandado judicialmente por el prestatario para que sea condenado a conceder esta reestructuración.

Ejercitada esta acción judicial a tiempo (antes de que se hubiera consumado la ejecución de la garantía y los prestatarios hubieran perdido la vivienda hipotecada), su prosperabilidad no puede quedar supeditada a que el banco no consume la realización de la garantía. La posterior ejecución hipotecaria no impide que el procedimiento judicial continúe adelante, sin perjuicio de que, en caso de estimación de la demanda, ante la imposibilidad de dar cumplimiento in natura a la condena de hacer (otorgar la reestructuración de la deuda reclamada), haya que optar por el cumplimiento por equivalencia (la indemnización de los daños y perjuicios sufridos).

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y asumir la instancia, para estimar el recurso de apelación, por las razones mismas razones, y estimar la demanda”.

El TS niega la aplicación de la regla “rebus sic stantibus” por los cambios regulatorios que tuvieron lugar en el sector de las energías renovables


Campo Baeza

Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:255

En el marco de una financiación sindicada otorgada por varias entidades bancarias a Cel Celis, determinadas sociedades (socias directas o indirectas de Cel Celis) otorgaron una fianza como contragarantía del aval concedido por las entidades bancarias en garantía de un anticipo de una subvención concedida por la Administración a Cel Celis. Cel Celis, que fue posteriormente declarada en concurso, se dedicaba al desarrollo de proyectos de construcción de fábricas de células solares.

Ante la ejecución de las fianzas por las entidades bancarias, las sociedades fiadoras interpusieron una demanda solicitando que se dejaran sin efecto o se modificaran sus obligaciones bajo las fianzas, sobre la base del principio “rebus sic stantibus”, alegando que el proyecto de Cel Celis se realizó confiando en el régimen jurídico aplicable a la energía solar y a los apoyos públicos a este tipo de proyectos y que eso fue lo que motivó que otorgaran las fianzas, las cuales no habrían otorgado si hubieran conocido las posteriores modificaciones legislativas por las que se suspendieron o suprimieron distintos incentivos a este tipo de energía.

El TS confirma el criterio del Juzgado de Primera Instancia y de la AP de Madrid y considera que la regla “rebus sic stantibus” no es de aplicación en este caso. El TS concluye que
“la incidencia de la modificación legislativa que habría determinado la insolvencia del deudor principal es un riesgo que debe recaer en los fiadores […] En el conflicto entre las demandadas que financiaron la actividad y el deudor principal y sus fiadores, todo el riesgo regulatorio es ajeno al acreedor que se limita a financiar y no debe soportar los riesgos de la actividad del deudor principal ni sufrir el daño de su insolvencia.”

Los consumidores pueden afianzar aún con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división



Arthur Dove, Morning sun

Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2019

Un particular otorgó fianza en garantía de un préstamo hipotecario, renunciando a los beneficios de orden, excusión y división. Posteriormente, el fiador inició un procedimiento judicial solicitando la nulidad de la cláusula de fianza alegando vicio en el consentimiento por error esencial. La AP de Álava, considerando que el fiador tenía la condición de consumidor, estimó la nulidad de la fianza, argumentando que incurrió en una incorrecta representación de la esencia o sustancia de la fianza que se constituyó.

No obstante, el TS estima el recurso del acreedor hipotecario y considera que el error, en todo caso, resulta inexcusable y la fianza no debe ser declarada nula, ya que las cláusulas en cuestión resultaban claras y comprensibles y, además, suelen ser habituales en las garantías personales que suelen exigirse para la concesión de los préstamos





El Tribunal Supremo recuerda que la prohibición de compensación no afecta a los créditos contra la masa


Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2019,

La sociedad Construcciones Aragón y un particular firmaron un contrato de permuta por el cual el segundo transmitió a Construcciones Aragón determinados solares a cambio de una suma de dinero y de la posterior entrega de unas viviendas de la promoción que iba a desarrollar Construcciones Aragón.

Construcciones Aragón fue posteriormente declarada en concurso y, a solicitud de la concursada, se estimó por el Juzgado la resolución del contrato de permuta y la restitución de prestaciones (en virtud de la cual el particular fue condenado a pagar a la masa del concurso el importe inicialmente pagado por Construcciones Aragón a la firma del contrato de permuta). Ante el recurso del particular, la AP de Burgos condenó a la concursada al pago de una indemnización al particular por los daños y perjuicios sufridos por la depreciación del inmueble, calificándolo como crédito contra la masa pero desestimando la pretensión del particular de que se acordara la compensación de dicha indemnización con el importe que el particular debía restituir a la concursada.

El particular recurrió y el TS le da la razón y estima la pretensión de que ambos créditos (el derivado de la obligación de restitución del precio a la concursada y el derivado de la indemnización de daños y perjuicios al particular) sean compensados. El TS recuerda que
“los créditos contra la masa no forman parte de la masa pasiva (art. 49 de la Ley Concursal) y por ello no les alcanzan los efectos que respecto de los créditos concursales genera la declaración de concurso, entre los que se encuentra la prohibición de compensación del art. 58 de la Ley Concursal”.
Por otro lado, el TS establece que
“el hecho de que el apartado 4 del art. 84 de la Ley Concursalatribuya al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones de reclamación del pago de los créditos contra la masa, mediante el incidente concursal, no significa que en todo caso para su satisfacción haya que instar un incidente concursal ante el juez del concurso. El propio apartado 3 del art. 84 de la Ley Concursal prevé que el pago de estos créditos se haga a sus respectivos vencimientos.”

Si hay fraude, al juzgado


Escalera de los libreros, Rouen

La registradora deniega la inscripción de la escritura de declaración de unipersonalidad y elevación a público de acuerdos sociales porque, a su juicio, resulta acreditado que don A. C. V. no puede ser el socio único de la entidad y por lo tanto no puede adoptar acuerdos en tal cualidad, al no poseer la totalidad de las participaciones sociales, ya que en la escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el día 11 de agosto de 2017, en la cual dicha persona compraba determinadas participaciones, estaba sujeta a condición suspensiva y por incumplimiento de tal condición fue resuelta en escritura otorgada el día 8 de febrero de 2018 en la que comparecieron don A. C. V. y su padre, don A. C. T. y se declaró resuelta la compraventa sin que se cumpliese dicha condición de tal forma que las participaciones sociales volvieron a la propiedad de don A. C. T. El recurrente alega, en síntesis, que respecto de la citada la escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el día 11 de agosto de 2017, se ha cometido un presunto fraude dado que existe una copia de dicha escritura en la que no figura condición suspensiva alguna y en otra copia consta una diligencia de fecha 17 de agosto de 2017 por la que se hace constar que por error se omitió la citada condición suspensiva. Y, respecto de la escritura de fecha 8 de febrero de 2018 de resolución de la citada compraventa de participaciones por incumplimiento de la condición suspensiva, alega que se trata de una condición nula por las razones que aduce…

A la vista de los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 y 10 del Reglamento del Registro Mercantil, la regla general es que, en su función calificadora, los registradores mercantiles han de tener en cuenta el juego del principio de prioridad, lo que les obliga a tomar en consideración, junto con el título que es objeto de la misma, los asientos del Registro existentes al tiempo de su presentación, y, en consecuencia, en cuanto tengan asiento de presentación vigente en tal momento, los documentos presentados con anterioridad, no los que accedan al Registro después. No obstante, en numerosas ocasiones este Centro Directivo ha puesto de relieve que aun cuando el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley (artículo 20 del Código de Comercio).

Con base en esta circunstancia es también doctrina asentada de este Centro Directivo que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces (vid., entre otras, Resoluciones de 5 de junio de 2012, 31 de enero y 2 de agosto de 2014, 24 de julio de 2015 y 16 de marzo de 2016).

Por todo ello, en el presente caso debe considerarse fundada la decisión de la registradora de denegar la inscripción del primero de los documentos presentados en tanto en cuanto el carácter unipersonal de la sociedad queda contradicho por las escrituras presentadas posteriormente, que son documentos públicos con los efectos atribuidos a los mismos en los artículos 1216, 1217 y 1218 del Código Civil y 17 bis, apartado 2.b), de la Ley del Notariado. Según este último precepto, «gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y, conforme al artículo 143 del Reglamento Notarial, «los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios

Por ello, las alegaciones del recurrente sobre la existencia de un presunto fraude (por las que pretende que deje de tenerse en cuenta una escritura que aparece otorgada por él mismo reconociendo la existencia de la referida condición suspensiva) no pueden ser valoradas por la registradora sino por los tribunales competentes.

Desembolso de dividendos pasivos mediante aportaciones no dinerarias: hace falta informe de experto


Anna y Elena Balbusso
Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se formaliza las decisiones del socio único de la sociedad «Vado Maese, S.A.» sobre desembolso de dividendos pasivos y aumento del capital social de la misma. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, puesto que el desembolso de dividendos pasivos del capital aumentado se realiza mediante aportaciones no dinerarias, debe acompañarse el informe elaborado por el experto independiente a que se refiere el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, por no darse ninguno de los supuestos de excepción recogidos en el artículo 69, sin que sea suficiente el informe sustitutivo de los administradores sobre las aportaciones no dinerarias referido en el artículo 70 de la misma ley. El recurrente alega que, atendiendo al interés protegido y a la finalidad del artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, puede prescindirse del informe de experto y sustituirlo por el informe de los administradores, puesto que aquél es tuitivo respecto de los intereses de los accionistas y en este caso se ha decidido por el socio único. 2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de emitir acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esa aportación, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a aportaciones no dinerarias, se traduce en la necesidad –con las excepciones establecidas– de un informe elaborado por experto independiente con descripción y valoración de tales aportaciones (artículos 67 y 69 de la Ley de Sociedades de Capital). La exigencia de valoración por experto independiente de las aportaciones no dinerarias tiene la finalidad de asegurar la correcta composición cuantitativa del capital social, al evitar que sirvan de cobertura a éste prestaciones ficticias o valoradas con exceso. Constituye así un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales, por lo que no puede prescindirse del mismo por el hecho de que el aumento de cuyo contravalor se trata haya sido decidido por el único socio de una sociedad unipersonal.

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