martes, 10 de septiembre de 2019

IRPH “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”



Son las CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERALSR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 10 de septiembre de 2019 en el Asunto C-125/18 Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.

Examina, en primer lugar, si la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas se aplica al índice IRPH ya que se trata de un “índice oficial”, esto es, regulado por normas jurídicas y, por tanto, que podría quedar fuera de la Directiva por aplicación de su art. 1.2

Dice el Abogado General al respecto que
si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, sino que permite recurrir a otros índices de referencia, la cuestión de si la cláusula contractual que la recoge está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es entonces sin duda alguna pertinente. En efecto, es evidente que una cláusula de este tipo estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.
Es decir, que, en el segundo escenario, no sería el legislador el que impone la inclusión en el contrato de ese índice de referencia, sino la voluntad del banco, por lo que la incorporación estaría sometida a las previsiones de la Directiva.
la Orden de 5 de mayo de 1994 no exigía, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía, tal como se desprende de las disposiciones nacionales citadas por Bankia en sus observaciones, mencionadas en el punto 75 de las presentes conclusiones, las condiciones que debían cumplir los «índices o tipos de referencia» para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990…
Y concluye que
una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida de su ámbito de aplicación. 
En estas circunstancias, considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.
Luego aborda una cuestión que no tiene que ver con la transparencia del índice IRPH. Un jardín, a mi juicio, y es este el de la falta de incorporación al Derecho español del art. 4.2 de la Directiva que – como es sabido – excluye del control del contenido (de abusividad) pero no del control de transparencia los elementos esenciales del contrato (el objeto principal en los términos de la Directiva). Véanse al respecto esta entrada de F. Pantaleón y esta mía.

El legislador español, por incuria de Izquierda Unida, eliminó el precepto en la Ley de Consumidores que incorporaba dicho precepto de la Directiva. El Supremo, con buen criterio, ha dicho que da igual y que debe entenderse incorporado de todas formas. Entre otras buenas razones porque un control del contenido de los precios y la calidad de las prestaciones – como supondría afirmar, como hizo la Abogado General en sus Conclusiones sobre la cuestión – sería inconstitucional si no es contrario al Derecho Europeo. En todo caso, Sputznar dice que la obligación de los Estados de incorporar las Directivas de forma que “la situación jurídica que resulte de dicho Derecho sea suficientemente precisa y clara y que se permita a los beneficiarios conocer la totalidad de sus derechos y, en su caso, invocarlos ante los tribunales nacionales” obliga a considerar insuficiente la jurisprudencia del Supremo respecto al 4.2 y a considerar que el Derecho español permite controlar el contenido de las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato. Esto me parece una barbaridad y espero que el TJUE no se pronuncie al respecto porque supone una injerencia del TJUE en el Derecho nacional intolerable. En todo caso, a lo que debería es a condenar a España por infracción del Derecho europeo por no aclarar cuál es la situación en relación con el control del contenido de los elementos esenciales del contrato, pero no a afirmar que es una exigencia del Derecho Europeo que el Derecho español – que los jueces españoles – controlen el contenido de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato cuando el mismo Derecho Europeo excluye tal control.

También se equivoca Szpunar, a mi juicio cuando dice
En tercer y último lugar, por lo que se refiere a la exigencia según la cual una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia reiterada establece que esta exigencia se menciona también en el artículo 5 de esta Directiva (67) y, en consecuencia, como ha subrayado la Comisión en sus observaciones escritas, el control de transparencia de la cláusula forma parte de la apreciación del carácter abusivo con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales españoles están obligados, en el marco de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, a examinar la transparencia de dichas cláusulas, en virtud del artículo 5 de esta Directiva.
En cuanto a la transparencia del IRPH, el Abogado General concreta la pregunta al respecto diciendo que se trata de decidir
si debía necesariamente ser trasmitida por la entidad bancaria a los consumidores para que estos comprendiesen las consecuencias económicas de la cláusula controvertida se refiere i) a la fórmula matemática concreta de cálculo del IRPH Cajas (en particular el hecho de que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal y que se trata de una media simple no ponderada); ii) a la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional;  iii) al hecho de que la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor; iv) a la evolución del IRPH Cajas en el pasado, y v) a la previsión de evolución futura del índice de referencia en relación con otros índices de referencia oficiales, en particular, con el euríbor.
El Abogado General dice que la cláusula es “clara y comprensible desde el punto de vista gramatical” y, – esto es lo importante – que la obligación de transparencia es distinta de la obligación de asesoramiento. El banco ha de ser transparente pero no tiene obligación de asesorar al cliente sobre el índice.

Compara el caso del IRPH con los casos de préstamos multidivisas. De éstos últimos extrae la siguiente conclusión: la transparencia trata de que el consumidor pueda hacerse una composición de lugar sobre los riesgos que asume y que pueda evitar consecuencias económicas perjudiciales pero también
impedir que estas consecuencias sean aleatorias o imprevisibles. En efecto, el consumidor medio debe poder prever el coste de su préstamo sin exponerse a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva del mismo”
Y, en este sentido, un contrato en el que los intereses que paga el prestatario dependen de la variación en el valor relativo de varias divisas – una de las cuales es aquella en la que el consumidor obtiene sus ingresos y otra u otras son divisas “extranjeras – hace imprevisible para el consumidor el coste futuro del préstamo. Pero el IRPH es distinto en este sentido: es transparente.
las consecuencias económicas que se derivan del préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal, cuyo tipo de interés variable se calcula con arreglo a un índice de referencia oficial, no pueden calificarse de «potencialmente significativas» en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, la carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor, que estaba en condiciones de valorarla antes de la celebración del contrato. En consecuencia, dejando al margen el hecho de que su préstamo está sujeto a un tipo de interés variable, el demandante en el litigio principal no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva de su préstamo… (el consumidor) estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial… debe poder acceder a un dato importante… a saber, que el IRPH Cajas es un tipo anual equivalente de los contratos celebrados por las cajas de ahorro para el mes de referencia (y el consumidor)… tenía conocimiento del hecho de que el importe de los reembolsos que debía pagar era el resultado de la suma del IRPH Cajas más el diferencial yla información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible (a través)… de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.
lo que incluye, naturalmente, afirmar que, en contra de lo preguntado por el juez español, el banco no venía obligado a ofrecer una comparación de la evolución del IRPH en relación con el Euribor.

Y añade que, como no le han preguntado al TJUE al respecto,
ello no implicaría la exención del deber de someter, en cualquier caso, la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante causado, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas las circunstancias propias del presente caso, una cláusula como la controvertida en el litigio principal cumple asimismo las exigencias de buena fe y equilibrio impuestas por esta Directiva. Sin embargo, esta cuestión sobrepasa el objeto de la presente petición de decisión prejudicial, por lo que no ahondaré más en la misma.
Como he dicho más arriba, esto es una “mala” jurisprudencia del TJUE que debería abandonar a la mayor velocidad posible.

lunes, 9 de septiembre de 2019

Una antigua RDGRN (9 de enero de 1995) que se tomaba en serio el papel de la autonomía privada en el contrato de sociedad


Se trataba de una cláusula que atribuía a ¡los administradores! de la sociedad el derecho de adquisición preferente en el caso de que un socio quisiera vender. Pero aún más, la preferencia se activaba aunque el socio se hubiera limitado a manifestar su intención de vender aunque no hubiera llegado a un acuerdo más o menos definitivo con el tercero. Bastaba con tal comunicación para que la voluntad de transmitir deviniera irrevocable y la sociedad – los beneficiarios – pudieran ejercer su preferencia al precio que fijara el auditor (en aquella época era dominante la doctrina que consideraba que no podía fijarse un precio para el ejercicio de la preferencia por debajo del valor real o razonable de las acciones o participaciones).

Pues bien, la DGRN comienza explicando que la inclusión de un derecho de adquisición preferente en los estatutos sociales cumple dos funciones: “no sólo impedir la injerencia de personas extrañas no deseadas, sino también mantener cierto equilibrio o conformación de poder social”. Añade que nada – ley imperativa o “principios configuradores” – impide que los beneficiarios de la preferencia sean terceros no socios (en este caso, los administradores) ni se exige que éstos estén designados nominatim. Si tal es el caso, la limitación de la transmisibilidad habría de ser calificada como una estipulación a favor de tercero que genera una relación sinalagmática dentro de los estatutos y plantea el problema del “contenido no estatutario” de los estatutos.

Aborda, a continuación la DGRN la objeción del Registrador en el sentido de que la cláusula estatutaria (como hoy es – casi – un uso del tráfico)
… no tiene en cuenta el precio en que (el socio transmitente)… pretende enajenar, y al atribuirse a la oferta carácter irrevocable, el socio transmitente está obligado a vender las acciones por un precio que, aunque será el que fije como valor real el Auditor de cuentas, desconoce de antemano. Además, según el Registrador, en los casos en que no se ejercite el derecho de adquisición preferente, el socio queda prisionero de sus títulos, porque no puede enajenar las acciones por el precio inicialmente pactado, si éste es inferior al fijado por el Auditor.
La DGRN explica la diferencia entre un tanteo/retracto y un derecho de adquisición preferente y afirma la legitimidad de los estatutos para configurar la limitación como le parezca a los socios:
En el ámbito de la autonomía de la voluntad, cabe tanto la configuración de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones con naturaleza de verdadero tanteo o retracto convencional, que haya de ejercitarse mediante el pago del precio libremente pactado por los contratantes, como el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, que se caracterice por la fijación del precio o valor según criterios determinados en los Estatutos, atendiendo a la exigencia de imparcialidad, objetividad y adecuación al valor real de las acciones…
Y, en cuanto a la irrevocabilidad de la voluntad expresada por el socio de transmitir, de nuevo, la DGRN apela a la libertad contractual (es dudoso que aquí estemos en el marco estricto de la libertad estatutaria)
nada impide atribuir en los Estatutos carácter de oferta irrevocable a la notificación del propósito de transmitir las acciones.
Y añade, en relación con la alegación del registrador de que el socio obligado por la restricción tendría que vender “a ciegas” respecto del precio (recuérdese lo que está ocurriendo con el ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis LSC, esta resolución anunciaba lo que ahora es doctrina de la DGRN pero curiosamente, los autores que se ocuparon de ella - como Perdices nota 92 pp 190-191- decían que "un tanto ingenuamente, la Dirección General, indica que... el socio podría solicitar de la sociedad la fijación del valor real antes de tomar la decisión de enajenar. Mucho nos tememos que la sociedad le habría de contestar que solicitase y pagase él una pericia particular antes de tomar esa decisión")
tal desconocimiento es propio de la configuración de este derecho, y lo fundamental es que el interés del accionista en realizar el valor patrimonial de su participación quede salvaguardado por la indicada exigencia de que el sistema estatutario de fijación de dicho precio sea objetivo, imparcial y no le impida obtener en cada caso el valor real de sus acciones, exigencia que en el presente supuesto es respetada con el criterio de determinación de tal valor real por el Auditor de cuentas de la sociedad.  
De este modo, queda asegurado el equilibrio entre los diversos intereses concurrentes: El del socio transmitente, pues aunque puede verse obligado a vender las acciones por un precio inferior al inicialmente ofrecido, en cambio, al asegurarse la obtención de un «precio justo», ya no tendrá que elegir entre la «prisión» de sus acciones o la renuncia a parte del valor patrimonial de su participación y el interés social que subyace al derecho de adquisición preferente, porque los titulares de este derecho podrán salvaguardar dicho interés en condiciones económicas aceptables. 
A mayor abundamiento, una cláusula como la ahora discutida, ni siquiera podría impedir que el socio que pretenda enajenar sus acciones solicite antes de comunicar a la sociedad su próposito que se fije el valor real de aquéllas, y así podría conocer, antes de emitir la oferta irrevocable, el precio por el que se ejercitaría el derecho de adquisición preferente.
En fin, es igualmente válida la previsión estatutaria según la cual, de no ejercerse el derecho de adquisición preferente por los beneficiarios, el socio que hizo la denunciatio podrá vender – estará autorizado – sólo por un precio no inferior “al fijado como valor real por el Auditor de cuentas y en el plazo de seis meses”. De nuevo la DGRN dice que no hay ninguna norma imperativa que se oponga a tal restricción y que la misma tiene todo el sentido:
… la previsión cuestionada, al proscribir una ulterior venta a un precio inferior, impide que la cláusula de preferencia quede burlada, máxime si se tiene en cuenta que los titulares de la preferencia no podrían ejercitarla mediante el pago de un precio menor al fijado por el Auditor, aunque aquél fuera el inicialmente ofrecido al transmitente por un eventual interesado en adquirir las acciones. Si se tiene en cuenta que dicha disposición no impide al socio enajenar sus acciones, por precio igual o superior al fijado por el Auditor, y que este límite mínimo del precio es de duración limitada -en tanto en cuanto transcurridos seis meses, se puede reiterar la oferta con la consiguiente fijación del valor real para ese caso, atendiendo a las eventuales circunstancias que hubieran podido cambiar el importe de ese valor-, debe concluirse que al poderse concretar en circunstancias normales, la facultad dispositiva del socio no puede objetarse que éste quede «prisionero» de sus acciones, ni que éstas sean prácticamente intransmisibles por consecuencia de la cláusula restrictiva.
La DGRN no decide sobre si, para que se actualice el derecho de adquisición preferente basta que el socio manifieste su “mera intención de vender” o es necesario que comunique una oferta que contenga “los precisos términos del contrato traslativo que se pretende concluir con terceros”. En todo caso, de la Resolución se deduce que para que la mera expresión de una intención de vender actualice el derecho de adquisición sería necesaria una previsión estatutaria expresa (que parece también la opinión de Perdices (Cláusulas restrictivas, pp 177 ss). 

La DGRN no considera aceptable que los propios beneficiarios del derecho de adquisición puedan tener atribuida la facultad, en los estatutos, de resolver “las dudas o dificultades a que pudiera dar lugar la enajenación de acciones”. Lo que pesa en el ánimo de la DGRN para rechazar tal previsión estatutaria es que “los titulares del derecho de adquisición preferente de las acciones son los propios miembros de dicho órgano”. 

Este extremo tiene interés porque indica la necesidad de someter a un control del contenido las decisiones del órgano societario que decide sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente cuando el beneficiario sea la propia sociedad y plantea el problema del conflicto de interés del administrador o socio beneficiario del derecho de adquisición preferente en la votación en el consejo o en la junta sobre si la sociedad ejerce o no el derecho de adquisición preferente. 

domingo, 8 de septiembre de 2019

Preferencias crediticias sobre bienes singulares y preferencias crediticias sobre patrimonios: las sociedades-carguero de activos


 Alex Russell Flint

La ola de innovaciones financieras del último cuarto de siglo ha afectado al Derecho de Sociedades. Y lo ha hecho – en lo que ahora quiero referirme – a la utilización de las formas societarias para afectar patrimonios al pago de determinadas deudas. Las sociedades se han convertido – dicen los autores – en “vessels to hold assets”. Y ponen de ejemplo el caso de la titulización. La sociedad originadora transfiere parte de sus activos a una entidad, que pide prestado dinero a inversores; el dinero prestado se transfiere por la entidad a la originadora como pago del precio por los activos aportados a la entidad y los rendimientos de esos activos se destinan a pagar intereses y capital a los prestamistas que se convierten en accionistas de la sociedad-carguero. En una forma más sencilla, habría bastado con que el prestamista hubiera prestado el dinero directamente al originador y éste hubiera constituido una prenda sobre esos activos a favor del prestamista. La constitución de una sociedad permite formar un patrimonio que, a partir de ese momento, y como corresponde a su naturaleza podrá ser parte de relaciones jurídicas. Nihil novum. Es más, el contrato de sociedad es la vía más general que el legislador pone a disposición de los particulares para formar patrimonios. ¿Por qué nos llama la atención esta evolución?

Quizá sea porque los mercantilistas estamos tan acostumbrados a relacionar sociedad y empresa que la constitución de sociedades mercantiles para “albergar bienes”, esto es, exclusivamente para formar patrimonios o, lo que es lo mismo, una función exclusivamente financiera, nos llama la atención. Estas sociedades no desarrollan ningún objeto social empresarial. Su función es la de delimitar el conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas que servirán de garantía del crédito que unos inversores han concedido al que constituyó la sociedad (“entities… for pledging a pool of assets”) ¿Estamos ante un abuso institucional de la sociedad (o de la personalidad jurídica)?

Los autores dicen que este desarrollo se ha teorizado en los EE.UU con el recurso al famoso análisis de Hansmann y Kraakman sobre la función de la corporation como un mecanismo de “asset partitioning” al meter los activos en la sociedad-carguero, el conjunto patrimonial se separa del patrimonio del cargador y puede tener sus propios acreedores y deudores. Las “entities” se convierten en “species of property law”

Quizá sea más iluminador utilizar el concepto de patrimonio y decir, simplemente, que la constitución de una garantía real – una prenda o una hipoteca – sobre un patrimonio no es posible por la sencilla razón de que los derechos subjetivos -patrimoniales - no se ejercen sobre patrimonios sino sobre bienes singulares. De manera que, cuando se utiliza la constitución de una sociedad y la formación de un patrimonio para conseguir finalidades parecidas a las que persiguen los particulares cuando constituyen una garantía real, la autonomía privada se enfrenta, sobre todo, a esta limitación: no se pueden ostentar derechos reales sobre patrimonios. Estos se ostentan sobre bienes singulares. Como la constitución de una sociedad supone la formación de un patrimonio, los accionistas o los administradores de la sociedad no pueden constituir garantías reales - prenda o hipoteca - en beneficio de los acreedores de ese patrimonio que abarquen todo el patrimonio. 

Los autores llegan a una conclusión semejante diciendo que la "garantía" que obtienen los acreedores es "fija" en el caso de los acreedores pignoraticios o hipotecarios y "flotante" en el caso de los acreedores de una sociedad constituida para formar un patrimonio con el objetivo de que sirva de garantía a un determinado grupo de acreedores del que constituye la sociedad-carguero.

Ambas coinciden en que son dos negocios jurídicos que pueden utilizarse para la misma finalidad: crear preferencias entre los acreedores de un individuo en relación con bienes determinados del deudor. Pero se diferencian en que “mientras que las garantías reales proporcionan a las partes un sistema de prelación entre acreedores de carácter fijo” (el acreedor del privilegio especial adquiere una preferencia para cobrarse con cargo al objeto de la garantía), la constitución de una sociedad genera un sistema de prelación entre acreedores de carácter flotante. Por flotante los autores entienden un sistema en el que el deudor (el administrador de los activos objeto de la garantía) no se ve impedido de otorgar nuevas garantías sobre los mismos activos “a otros acreedores con una prelación igual o incluso superior a la de los acreedores existentes” cosa que, obviamente, no puede hacer el que ha dado en prenda o ha hipotecado un bien propio.

De manera que la utilización de “entities” para articular el otorgamiento de garantías reales en lugar de los negocios jurídicos – derechos reales – de constitución de una prenda o una hipoteca es una necesidad cuando el acreedor pretende obtener una prelación frente a los demás acreedores de su deudor en relación con un patrimonio y no es una necesidad cuando la prelación se pretende en relación con un bien, derecho o crédito singulares (aunque sean muchísimas unidades).

En común tienen la constitución de una garantía real y la formación de un patrimonio lo siguiente:  En ambos casos hay una separación de patrimonios “real”, esto es, se crea una titularidad (una preferencia sobre los bienes dados en garantía o sobre el patrimonio de la sociedad constituida) eficaz erga omnes y, por tanto, también frente a otros acreedores del propietario del bien dado en garantía o del que ha aportado los bienes a la sociedad y los intentos de transferir los bienes que han sido dados en garantía real o que han sido aportados a la sociedad se combaten con diversas doctrinas jurídicas que protegen a los acreedores pignoraticios o de la sociedad (levantamiento del velo).

La diferencia entre las dos formas de reservar bienes para determinados acreedores se encuentra según los autores en que la prelación entre los acreedores es fija o absoluta en el caso de las garantías reales (el dueño de la cosa pignorada – normalmente el deudor – no puede alterar la prelación para cobrarse su crédito ejecutando la garantía) mientras que es <> en el caso de que la garantía pese sobre la sociedad (rectius, sobre el patrimonio social) porque – dicen – los accionistas de la sociedad siempre pueden otorgar nuevas garantías sobre los activos sociales que pueden ser preferentes incluso de las recibidas por los acreedores previos. 

Si los acreedores quieren asegurarse que su preferencia no se verá afectada por la conducta del deudor, han de contratar una garantía real. Si no, se verán expuestos a que el deudor altere la prelación mediante el otorgamiento de nuevas garantías sobre sus bienes. Para evitarlo deberán controlar la conducta del deudor (covenants) pero si lo hacen a través de pactos, no conseguirán efectos erga omnes. Ni siquiera incluyendo la correspondiente cláusula en los estatutos sociales de la deudora (considerando ultra vires de los poderes de los administradores sociales contraer nuevas deudas, por ejemplo). Otra alternativa es que el acreedor tome el mando de la sociedad deudora, esto es, del patrimonio que le sirve de garantía. Pero esto sólo es posible si hay un único acreedor, porque si hay varios, el conflicto se reproduce entre los distintos acreedores. Además, si alguien quiere ser acreedor es que quiere ser acreedor, no accionista, por razones de asunción de riesgos o de especialización, sin contar que puede conducir a una gestión ineficiente – poco arriesgada – de los activos que están en la sociedad – carguero.

Me malicio que esta distinción no se explica por el carácter “fijo” o “flotante” de las garantías sino por el objeto de las garantías. Cuando lo que se da como garantía a un acreedor un bien o una pluralidad de unidades de un bien (100 toneladas de trigo, 400 mil botellas de vino), la prelación “fija” es consustancial a la función económica del otorgamiento de la garantía. El acreedor acepta dar crédito porque, gracias a la prenda, sabe que será preferido para cobrarse su crédito ejecutando la prenda frente al resto de los acreedores del dueño de la cosa. Si el deudor pudiera dar una garantía preferente sobre ese bien a otro acreedor, el primero no la aceptaría en primer lugar. Pero, cuando lo que se da como garantía es un patrimonio, dado que los patrimonios son parte de los negocios jurídico-patrimoniales la única forma que tiene un acreedor que ha conseguido una “prenda” o una “hipoteca” sobre un patrimonio de asegurarse que los que gobiernan ese patrimonio no darán preferencias sobre cualquiera de los bienes o derechos o créditos que componen ese patrimonio (y que lo compondrán en el futuro dado el carácter dinámico de los patrimonios) es atribuyéndose el “gobierno” de ese patrimonio, esto es, sustituyendo al deudor en el gobierno de ese patrimonio. Si no hace tal cosa, el administrador de ese patrimonio continuará celebrando negocios jurídico-patrimoniales, adquiriendo bienes, enajenándolos, contrayendo deudas, generando créditos (art. 38 CC) que modificarán la composición del patrimonio y, por supuesto, afectarán a las preferencias sobre el patrimonio de los acreedores antiguos y nuevos. Porque, como se ha dicho más arriba, los derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares, no sobre patrimonios. 

Se observa, pues, que el concepto de patrimonio permite extender las ventajas de la creación de prelación entre acreedores respecto de bienes singulares – derechos reales de garantía – a los conjuntos de bienes, derechos, créditos y deudas – garantías sobre patrimonios -. Las garantías sobre patrimonios son, sin embargo, distintas de las garantías sobre bienes singulares. Y en esto puede aceptarse la construcción de los autores que comento: una garantía real sobre un bien singular es fija; una garantía sobre un patrimonio es “flotante” en el sentido de que siendo su objeto un patrimonio, el acreedor “garantizado” habrá de soportar las consecuencias de la modificación de dicho patrimonio, esto es, que nuevos bienes o derechos pasen a pertenecer a ese patrimonio pero también que otros dejen de pertenecer al patrimonio; que se generen nuevos créditos pero también que se generen nuevas deudas. El acreedor con garantía real no soporta el riesgo de la conducta del deudor en la gestión de su patrimonio, el acreedor con garantía patrimonial soporta el riesgo de la conducta del deudor en la gestión del patrimonio que sirve de garantía.

Las ventajas e inconvenientes relativos son bastante evidentes. El acreedor con garantía real puede despreocuparse de lo que haga el deudor de modo que se eliminan los costes de vigilancia del deudor. Lo que haga el deudor con su patrimonio no afecta a la preferencia del acreedor sobre el objeto de la garantía. De este modo – como ocurre con la titulización “se puede emitir deuda que es insensible informativamente o segura” y sólo asume el riesgo de que bien por la conducta del deudor, bien por la evolución de los mercados, el bien pierda valor. El Derecho le protege frente a ambos riesgos pero no lo puede hacer de forma completa, esto es, con los mismos efectos erga omnes. Lo hace imponiendo obligaciones al deudor. De ahí que sean preferibles cuando la deuda de financiación se negocie en un mercado secundario: la deuda será más líquida y, por tanto, el tipo de interés que tendrá que pagar el deudor será menor si está garantizada por prenda o hipoteca porque el que adquiera esa deuda en el mercado secundario podrá despreocuparse de si el deudor está contrayendo nuevas deudas. Y, como explica Holmstrom, los mercados de deuda – monetarios – sólo tienen como función la de asegurar la liquidez, no la de proporcionar información sobre el valor del activo que se negocia en tales mercados. Se explica igualmente por qué los financiadores presionan a los legisladores para lograr protección real para los que adquieren este tipo de deuda.

Simétricamente, la preferencia crediticia sobre un patrimonio cubre al acreedor frente al riesgo de la pérdida de valor de alguno de los bienes que forman parte del patrimonio pero no protege realmente – erga omnes – de la conducta del deudor que reduzca el valor del patrimonio que sirve de garantía o de que el deudor contraiga nuevas deudas y otorgue derechos preferentes a terceros incluso por delante de la preferencia del acreedor original. En la medida en que el patrimonio que sirve de garantía esté separado del patrimonio del deudor – como ocurre en la titulización entre el patrimonio del originador y el patrimonio de la “special purpose vehicle” SPV que se constituye para albergar los activos que sirven de garantía a los financiadores – se aleja y reduce el riesgo de insolvencia del deudor de modo que la deuda emitida por el SPV se vuelve más “informativamente insensible” a las vicisitudes relativas a la solvencia del deudor originador aproximando así la posición de los acreedores del SPV a los acreedores con garantía real (a los que la quiebra de su deudor no les afecta porque tienen un derecho de separación y un derecho de ejecución separada).

Se comprende así cuándo los deudores y acreedores preferirán una garantía real y cuándo una garantía sobre un patrimonio formado mediante la constitución de una sociedad: cuando la flexibilidad en la gestión de ese patrimonio – patrimonios empresariales – sea valiosa, se preferirá la segunda. En efecto, “podría ser muy costoso para el deudor renunciar a esta flexibilidad en términos de préstamos futuros. En este caso, los acreedores conceden efectivamente préstamos contra el valor de la empresa en funcionamiento, y dicho valor depende de que los que la administran tenga discrecionalidad en la gestión – business judgment rule. De hecho, incluso los acreedores se verían perjudicados si se menoscabara indebidamente la capacidad de los gestores para obtener más financiación, ya que dicha financiación podría ser esencial para aumentar el valor de la empresa en marcha”. El caso de los leveraged buy out – que ponen los autores – es muy significativo. Los directivos que logran un crédito para comprar la empresa que gestionan dan en garantía a los prestamistas la propia empresa. Si se les financia es porque los que proporcionan la financiación creen que, bajo la propiedad de los directivos, la empresa valdrá más. Las garantías que les impongan no pueden privar a los directivos de la posibilidad de incurrir en nuevas deudas si se quiere maximizar el valor de la empresa.

Por el contrario, cuando se trate de financiar la construcción o adquisición de bienes (ej., una autopista, un centro comercial), se preferirá la hipoteca o la prenda. En estos casos, la discrecionalidad en la gestión de los activos no es tan valiosa. De ahí que en las empresas concesionarias o las que gestionan redes, la financiación de la construcción de esas infraestructuras o redes se realice otorgando a los financiadores garantías reales sobre las mismas (o sobre la concesión administrativa).

De modo semejante a lo que ocurre en el caso de sociedades unipersonales, cuando se constituye una sociedad con la finalidad prevalente de albergar un patrimonio que, así delimitado, pueda darse en garantía a los que financian ese patrimonio, el contrato de sociedad se simplifica en lo que a las reglas de gobierno de ese patrimonio se refiere. Estas son complejas y completas cuando son varios o muchos los que han formado el patrimonio y simples cuando es uno solo (el socio único adopta las decisiones que corresponden a los socios mediante declaraciones de voluntad que se recogen en actas y nombra y destituye a los administradores a los que puede dar cualquier instrucción). Lo normal, pues, es que estas sociedades-carguero sean sociedades de un único socio.

Como se trata de preferencias entre acreedores, la responsabilidad limitada no tiene relevancia aquí. También en los casos en que los socios respondan ilimitadamente de las deudas sociales, los acreedores sociales tienen preferencia sobre el patrimonio social respecto de los acreedores personales de los socios. Y, en fin, la personalidad jurídica es relevante tanto en lo que se refiere a la ejecución colectiva – el acreedor pignoraticio o hipotecario tiene derecho a la ejecución individual de su garantía y esto no cambia porque haya pluralidad y se puedan organizar para ejecutar en común sus garantías – y en lo que se refiere, precisamente, a que la garantía pesa sobre un patrimonio y no sobre bienes singulares. Ni siquiera sobre una pluralidad de bienes singulares.

Es obvio que poner los activos que van a servir de garantía en una sociedad protege a los acreedores frente al riesgo de quiebra del deudor, porque los bienes que les sirven de garantía están “separados” del patrimonio del deudor si éste los ha aportado a una sociedad. Eventualmente, los acreedores del deudor, en cuanto accionista de esa entidad podrán ejecutar las acciones y disponer de los bienes que formen su patrimonio pero, en tal caso, la preferencia de los acreedores de la entidad sobre los acreedores del socio resulta evidente igual que en el caso de la responsabilidad ilimitada de los socios. También es obvio que el legislador puede crear preferencias con efectos reales, esto es, resistentes incluso a la quiebra del deudor. Por ejemplo, los covered bonds.

En fin, la inversión colectiva puede articularse a través de fondos de inversión y de sociedades de inversión. En ambos casos la función económica es la de permitir a un grupo de personas invertir juntos de forma que logren diversificar los riesgos que no podrían por limitaciones de riqueza si lo hicieran individualmente. Un individuo no tiene, normalmente, suficiente dinero para invertir en empresas o en deuda cuyo riesgo no esté correlacionado.

Lo que explican los autores respecto de la estructura financiera de las sociedades de inversión colectiva tiene interés para determinar la naturaleza jurídica de los fondos de inversión. Dicen que en EE.UU., las normas que regulan los fondos de inversión con forma de sociedad se preocupan de asegurar que la posición de los inversores es semejante a la de un acreedor con una garantía real sobre el patrimonio del fondo. Así, lo más relevante es que estas sociedades de inversión “sólo pueden emitir acciones ordinarias, y no deuda y sólo puede financiarse con préstamos bancarios” limitadamente: “por lo tanto, aunque los fondos de inversión con forma societaria pueden endeudarse, los únicos verdaderos acreedores de los fondos son esencialmente sus accionistas…” El fondo tampoco puede emitir acciones privilegiadas. Y lo que explica esta regulación es lo mismo que explica cuándo se recurre a una garantía real y cuándo a la separación de un patrimonio: permitir a los inversores despreocuparse de la conducta del deudor, despreocupación que es especialmente valiosa cuando estos vehículos permiten ahorrar e invertir a los consumidores menos sofisticados. Al prohibir a los gestores incurrir en deudas con preferencia respecto de la preferencia de los accionistas respecto de los activos del fondo – respecto de los bienes del fondo, los inversores pueden desentenderse de la gestión que de tales fondos haga la sociedad gestora. 

Pero ojo, cuando el legislador prohíbe a la sociedad gestora endeudar al fondo, en realidad, lo que está diciendo es que esos fondos no constituyen un patrimonio. Son un conjunto de bienes. De ahí que valga la pena explicar la diferencia entre fondos de inversión y sociedades de inversión a partir del concepto de patrimonio y del íntimamente relacionado con éste como es el de la personalidad jurídica. De hecho, el legislador garantiza la separación del fondo respecto de la sociedad gestora completamente, de modo que la quiebra de la sociedad gestora o del depositario no afecta a los partícipes en el fondo. Ni la quiebra de cualquiera de los demás inversores, por supuesto. Es decir, se consigue la “bankruptcy remoteness” sin necesidad de constituir una sociedad con personalidad jurídica (recuérdese que la Ley de Inversión Colectiva define los fondos de inversión como patrimonios sin personalidad jurídica)

Eldar, Ofer and Verstein, Andrew, The Enduring Distinction Between Business Entities and Security Interests (August 28, 2018). Southern California Law Review, Vol. 92, No. 2.

El principio de cooperación en la interpretación de los contratos



Como es sabido, los iudicia bonae fidei eran una forma de creación de reglas jurídicas por parte de los pretores romanos que funcionaba al margen de los procedimientos estrictos de ius civile y que servían – los primeros - para regular las transacciones entre ciudadanos romanos y no-romanos. Lo interesante de este origen es que indica que la buena fe se concibió, seguramente, como un patrón de comportamiento cooperativo entre diferentes, entre extraños por oposición a las reglas del ius civile que responderían a parámetros más rígidos porque los que realizaban intercambios o transacciones entre sí pertenecían al mismo grupo cultural. No es extraño, dice la autora, que en el Derecho medieval y de la Edad moderna, la buena fe tenga de nuevo un gran protagonismo en el ámbito del Derecho Mercantil (“a verdad sabida y buena fe guardada”) donde el comercio internacional – entre extraños – es protagonista.

De lo que se podría deducir que la libertad del juez para elaborar reglas sobre la base de lo que “exija” la buena fe (la buena fe como mecanismo de integración de los contratos y la buena fe como mecanismo para el desarrollo judicial del Derecho) es mayor que en el ámbito general de la interpretación de las normas y la integración de las lagunas con arreglo a otras técnicas como la analogía, la reducción teleológica, el recurso a los precedentes o la deferencia hacia la práctica de la Administración Pública. Pero, simétricamente, el recurso por el juez a la buena fe debe ser estrictamente subsidiario de las otras técnicas.

La autora pretende convencernos de que la aplicación por los jueces de la buena fe en la interpretación de los contratos se organiza en torno a la idea de que los contratantes deben cooperar cuando se comunican entre sí, es decir, a partir de la concepción de los contratos y los negocios jurídicos en general, como actos de comunicación. Curiosamente, a diferencia del art. 1366 del Codice Civile italiano, nuestro Código civil no se refiere a la buena fe en sede de interpretación. Sólo en sede de ejecución (o sea, cumplimiento) e integración (1258 CC y 57 C de c) (v., exhaustivamente, Miquel, aquí y aquí) lo que permite un cierto escepticismo sobre la tesis de que la buena fe tenga un papel específico que jugar aquí aunque se acepte que los negocios jurídicos son actos de comunicación y, por tanto, que debe atribuirse y descifrarse el significado –“qué significa” – de los “enunciados – orales o escritos – o el comportamiento” de las partes del negocio con “intencionalidad comunicativa de ese enunciado” . Qué significado hay que atribuir a un enunciado o a una conducta es una cuestión distinta de la referida a la valoración de tal enunciado o tal conducta. Me parece que la buena fe tiene un papel más relevante en la segunda tarea que en la primera.

Los ejemplos que la autora pone (ruptura injustificada de tratos previos, ocultación dolosa de los vicios de la cosa por el vendedor al comprador, incumplimiento de obligaciones accesorias que causan daño a la contraparte) tienen que ver con la buena fe en la interpretación de los contratos pero también pueden encuadrarse como problemas de integración o de cumplimiento del contrato. 

Dado el tenor del art. 1366 Codice civile, si los contratos tienen que interpretarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe, esto tiene que significar que debe darse a las palabras, expresiones y conductas de las partes el significado que la otra parte puede razonablemente esperar de alguien que actúa con intención cooperativa, esto es, de alguien que actúa “en el interés común de entender y hacerse entender”, de la “comprensión recíproca”. El que se desvía de las máximas que hacen de la comunicación un proceso cooperativo, no se comporta de conformidad con la buena fe. Sus expresiones deben interpretarse, por el contrario, como si estuviera actuando cooperativamente.
Al exigir que los contratos se interpreten de acuerdo con el principio de cooperación, la ley exige que las partes entiendan sus propias declaraciones y las de los demás de acuerdo con las siguientes máximas: no decir cosas que impliquen lo que no se pretende afirmar o, por el contrario, decir cosas que no implican lo que querían implicar; no entender las declaraciones de los demás como si no implicaran lo que implicaban de acuerdo con las máximas o como si implicaran lo que no pretendían implicar de acuerdo con las máximas. A este respecto, cabe señalar que la codificación de las máximas las transforma de normas técnicas meramente consuetudinarias en criterios jurídicamente hermenéuticos cuyo incumplimiento constituye, por tanto, una infracción de la ley que como tal, puede ser impugnada en el recurso de casación ante el Tribunal Supremo… 
Si, durante las negociaciones para la celebración de un contrato de venta de bienes inmuebles a distancia, el vendedor declara al comprador que la propiedad ha sido renovada recientemente y que, por lo tanto, se encuentra en excelentes condiciones, ¿su declaración es cooperativa? Por supuesto, esta afirmación nos parece clara, pero nos parece clara si, y sólo si, la entendemos en el sentido de que la propiedad no presenta una mancha extensa por infiltración de agua. El vendedor no podría argumentar que, al afirmar que la propiedad había sido renovada recientemente y se encontraba en excelente estado, no pretendía descartar la posibilidad de que hubiera una infiltración de agua: entendido en este sentido, su declaración no quedaría clara. 
el fax enviado por el transportista a la dirección del cargador para informarle de que el contrato de transporte ha sido ejecutado, parece ciertamente integrar una comunicación clara. Sin embargo, este no es el caso si el transportista sabe que las mercancías no han sido retiradas: el remitente interpretará que el fax cumple con la primera cantidad máxima, pensará que el transportista ha proporcionado toda la información pertinente (y que, por lo tanto, las mercancías han sido retiradas), mientras que este no es el caso.
Se puede estar de acuerdo pero el planteamiento de la autora pone de manifiesto lo difícil que es separar conceptualmente las cuestiones de interpretación y las de cumplimiento e integración de los contratos.

Francesca Poggi La buona fede e il principio di cooperazione. Una proposta interpretativa, Rivista critica del diritto privato”, 30(2), 2012, pp. 241-268

viernes, 6 de septiembre de 2019

Los niños "de alto rendimiento" tienen un efecto negativo y persistente en los resultados educativos a largo plazo de las niñas.


WILFRID de GLEHN (1870-1951)

El rendimiento competitivo de las mujeres - por ejemplo, la decisión de participar en un torneo - se ve afectado por la composición del equipo o de la competición, es decir, por la presencia de hombres o de otras mujeres. Por ejemplo, las mujeres tienen más probabilidades de competir cuando sus oponentes potenciales son mujeres (Niederle et al. 2013), y la creencia de una mujer sobre la probabilidad de que haya respondido correctamente a una pregunta en un campo se ve afectada por el estereotipo del campo (por ejemplo, matemáticas versus inglés), especialmente si su compañero de equipo es hombre (Bordalo et al. 2018). 
Es decir, en una clase, por ejemplo, si la materia es “masculina” (matemáticas) las chicas se sentirán menos seguras de la corrección de su respuesta que si la materia es “femenina” (lengua).
si hay consecuencias a largo plazo al asistir a una escuela secundaria con un número mayor o menor de compañeros, hombres o mujeres, `de alto rendimiento'…. El hecho de estar expuestos a una fracción más alta de niños-varones de "alto rendimiento" disminuye la probabilidad de que una niña siga adelante y complete una licenciatura universitaria unos 14 años más tarde. El tamaño del efecto es grande: un aumento de una desviación estándar (neta de efectos fijos y tendencia temporal, es decir, 2,0 puntos porcentuales) en el porcentaje de niños de alto rendimiento disminuye la probabilidad de obtener una licenciatura en unos 2,2 puntos porcentuales sorprendentemente, la presencia en la clase de niñas "de alto rendimiento" tiene un efecto despreciable en los niños o en las niñas.
El efecto de los niños de alto rendimiento se concentra en las niñas de más bajo rendimiento cuyos padres, al menos uno de ellos, tiene carrera universitaria
encontramos que las niñas expuestas a una mayor fracción de los niños de "alto rendimiento" tienen una confianza en sí mismas y aspiraciones significativamente menores, son más propensas a participar en algunas formas de comportamiento de riesgo (beber), y tienen más probabilidades de tener un hijo antes de los 18 años de edad. 
Los impactos de las niñas de "alto rendimiento" en otras niñas son variados, ya que disminuyen algunos tipos de comportamientos de riesgo (beber) pero aumentan otros (pelear). Los resultados para los niños son muy diferentes.  No hay un efecto significativo de los pares masculinos de alto rendimiento en los varones, pero una mayor exposición a los pares femeninos de "alto rendimiento" disminuye su comportamiento riesgoso (ambos índices) y la probabilidad de ser padres adolescentes.

Angela Cools, Raquel Fernández, Eleonora Patacchini, Girls, boys, and high achievers, 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: November, Max Richter

Cum-pa-ta, Cum-pa-ta-tá, Cum-pa

  Por Calixto Alonso   Cuba celebra el centenario del nacimiento del cantante Benny Moré, con grabación incluida de un disco con diez de sus canciones por la incombustible Omara Portuondo. La rama que salió del tronco de Ta Ramón Gundo Moré, rey de una tribu...
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jueves, 5 de septiembre de 2019

Derecho del socio de la dominante holding a recibir información sobre la filial operativa


Monasterio de Alcobaça

Es la SAP de Madrid de 19 de julio de 2019. Roj: SAP M 7567/2019 - ECLI: ES:APM:2019:7567. la Audiencia de Madrid se ocupó de un caso semejante en su sentencia de 25 de mayo de 2018
En el supuesto de autos eran objeto de aprobación las cuentas individuales de QIPERT, el informe de gestión, la gestión social del órgano de administración y la propuesta de aplicación de resultado, correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2015, así como las cuentas y el informe de gestión del grupo consolidado. 
Como explica la sentencia apelada, la sociedad demandada es una sociedad holding… que desarrolla sustancialmente el negocio a través de la filial UGH, participada al 100%, hasta el punto de que es ésta la que genera aproximadamente el 97% de la cifra de negocio del conjunto del grupo. En estas circunstancias, denegar la información sobre la filial, de la que es socio único la matriz, siendo el demandante exclusivamente socio de la dominante, determina dejar a los minoritarios huérfanos de cualquier información sobre el negocio que se desarrolla en la filial, aprobándose las cuentas consolidadas sin posibilidad de fiscalización alguna por parte de los socios minoritarios. 
Resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de fecha 15 de julio de 2015 , sin que el hecho de que el demandante tenga una participación del 2,62 % en la matriz, impida su aplicación… Por lo demás, la única razón invocada por la sociedad para denegar la información es que se refería a la filial sin invocar que la publicidad de la información perjudicase al interés social, lo que no se aprecia. La petición tampoco resulta abusiva, reiterando, como indica la sentencia apelada, que es UGH la sociedad en la que se encuentra residenciado el negocio y, en consecuencia, el socio tiene derecho a controlar si los administradores de la sociedad se están prevaliendo de su condición de tales para repartir una mayor cifra de negocios a los centros gestores vinculados a los mismos, información que sólo se puede obtener el demandante solicitando información de la filial… 
… En la junta, tras destacar el presidente que ninguno de los consejeros tenía conflictos de competencia con la sociedad dado que su objeto social es el de holding, en aplicación del artículo 203.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , se aprobaron las dispensas en favor de don Porfirio por la adjudicación de la intermediación a través de la entidad "CUESTA & ALEGRÍA, C.S.S.L." de la póliza de accidentes de consejeros y directivos emitida por la aseguradora W.R. BERKLEY, y de don Rodolfo , por su vinculación a "SELLARÉS ASSESORS, S.L." como proveedora del servicio de gestión laboral y asesoramiento jurídico laboral. 
no se informó al demandante de las dispensas que fueron sometidas a la aprobación de la junta (dispensas que no solo se refieren a relaciones de competencia sino que también se exigen para la realización de transacciones con la sociedad), omisión que no puede suplirse con la información dada en la propia junta ni, como pretende el apelante, con la facilitada en relación a otro apartado en el que se interesaba información sobre las relaciones entre la sociedad y sus filiales con determinadas sociedades y entre ellas "SELLARÉS ASSESORS, S.L." y "SEGURVIP BROKER CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L." (que no fue objeto de dispensa en la junta, sin que figurara "CUESTA & ALEGRÍA, C.S.S.L.", que sí fue objeto de dispensa), que no se vinculaba en modo alguno con las dispensas hasta el punto de que respecto de éstas se indicó que la información se remitiría antes de la junta a todos los socios, lo que no se hizo

¿Por qué algunos Derechos prohíben a los accionistas dar instrucciones a los administradores de sociedades anónimas?




foto @thefromthetree


Anderson da una interesante explicación de por qué el Derecho norteamericano prohíbe a los accionistas dar instrucciones a los administradores. En realidad, esta prohibición no trata de limitar los poderes de los accionistas en relación con los administradores. Si así fuera, debería limitarse correlativamente la facultad de los accionistas de destituir a los administradores (este argumento explica igualmente por qué es un sinsentido afirmar que los administradores tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores cuando la sociedad está próxima a la insolvencia). Pero, sobre todo, porque la limitación tiene sentido para proteger a los accionistas frente a sus consocios. 

Porque mientras pesan sobre los administradores deberes fiduciarios hacia los accionistas que limitan el ejercicio de esa discrecionalidad de juicio en principio, los accionistas no tienen deberes fiduciarios frente a otros accionistas. De manera que no hay límites a la discrecionalidad del juicio de los accionistas cuando emiten su voto: 
The mandatory structure of the board’s decision-making role is a way of protecting the property rights of the minority shareholders. The board does not have an obligation to obey the wishes of the majority shareholder. The fact that the board need not take instructions from the majority is a protective feature for the minority’s property interests”). 
Se explica así que la prohibición de dar instrucciones exista en el Derecho norteamericano y no exista en el Derecho español: en el Derecho español, el riesgo que se conjura en aquél con la prohibición de dar instrucciones se conjura en España imponiendo deberes fiduciarios al socio mayoritario como refleja el art. 204 LSC al hacer impugnables los acuerdos que perjudiquen a la minoría y que permitan a la mayoría obtener una “ventaja particular” a costa de la sociedad. Como he dicho en otra entrada:

“Cuando el socio ejercita sus derechos como socio sólo está sometido a los deberes de cualquier contratante (ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias de la buena fe e integración del mismo de acuerdo con lo que los socios habrían pactado si hubieran previsto la cuestión art. 1258 CC). Pero cuando el socio está en una posición de decidir discrecionalmente sobre el patrimonio de sus consocios, esto es, cuando es decisivo en las decisiones sobre el patrimonio común (sobre el gobierno de dicho patrimonio para el que se le atribuye el derecho de voto), ha de tener en cuenta los intereses de los demás socios. Tiene, respecto de ellos, un deber fiduciario”.

El Derecho alemán – que tiene una prohibición semejante al norteamericano para la Aktiengesellschaft – es coherente, a su manera, en cuanto que los accionistas tampoco pueden destituir a los administradores (que han de serlo por el Consejo de Vigilancia). La sociedad anónima alemana sigue siendo una especie sui generis en el panorama comparado. Como ya he contado en alguna ocasión, a punto estuvo de configurarse como un patrimonio fundacional – un business trust – con los accionistas como beneficiarios de los rendimientos del patrimonio empresarial pero sin participación en el gobierno del mismo.


Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019)


miércoles, 4 de septiembre de 2019

El Derecho de Sociedades entre el Derecho de Contratos y el Derecho de Cosas o la Teoría de la Empresa es una teoría económica, no jurídica


 




Foto: Miguel Rodrigo Moralejo


As the sovereign that created the entity, Delaware can use its corporate law to regulate the corporation’s internal affairs. For example, Delaware corporate law can specify the rights, powers, and privileges of a share of stock, determine who holds a corporate office, and adjudicate the fiduciary relationships that exist within the corporate form. When doing so, Delaware deploys the corporate law
to determine the parameters of the property rights that the state has chosen to create

Sciabacucchi v. Salzberg, C.A. (Del. Ch. Dec. 19, 2018)


Introducción 


En la literatura anglosajona es absolutamente dominante la que se conoce como la doctrina “contractual” de la corporation (en adelante me referiré a corporation o a sociedad anónima indistintamente). Para alguien “educado” en el Derecho continental de sociedades, decir que la sociedad es un contrato es una obviedad. Lo que no es tan obvio es que el Derecho de Sociedades sea exclusivamente Derecho de Contratos. Y esto es, precisamente, lo que sostienen los que han aplicado, en el mundo anglosajón, la theory of the firm al Derecho de Sociedades.

A mi juicio, tal traslación de doctrinas económicas al análisis del Derecho es extremadamente útil pero ha de realizarse con mucho cuidado, lo que no ha ocurrido en el caso de la teoría de la empresa traducida, en términos jurídicos, como “doctrina contractualista” de la corporation (en adelante, “doctrina contractualista”).

El resultado ha sido la confusión entre sociedad y empresa y la incorrecta identificación del régimen jurídico aplicable a la posición de los accionistas, a los deberes de los administradores y a la relación entre unos y otros. Curiosamente, en alguna medida, los defensores de la doctrina “institucionalista” del Derecho de Sociedades coinciden con los contractualistas anglosajones en algunos puntos relevantes de tal régimen jurídico. Me refiero, sobre todo, a la concepción del interés social y a la independencia o sometimiento de los administradores a las instrucciones de los accionistas o a la imposición de deberes fiduciarios a los administradores frente a acreedores y otros stakeholders.


La crítica a la doctrina contractualista de la corporation



En los términos más breves, la teoría de la empresa postula que si la empresa es una combinación de los factores de producción para intercambiar lo producido en el mercado, dado que las relaciones entre los titulares de factores de la producción (los que aportan el capital y el trabajo) son voluntarias, la empresa puede concebirse como un conjunto de contratos: contratos de trabajo, contratos de administración, contrato de sociedad, contrato de suscripción de obligaciones, contratos de distribución etc.  Lo que hacen los contratos celebrados entre los titulares de los factores de producción es determinar la forma en que se combinan los factores para la obtención de la producción y la forma en que los rendimientos obtenidos se reparten entre los distintos participantes en la empresa.

Ahora bien, todos estos contratos no constituyen una red (como Internet, en la que todos los ordenadores están conectados con todos) sino que adoptan una estructura centralizada. Todos los factores de la producción contratan con un nexo (que es la persona física o jurídica que denominamos empresario en términos económicos y que, en términos jurídicos es la sociedad anónima o corporación), al que se califica como el propietario por ser el que asume el riesgo de la empresa.

Jurídicamente, de nuevo, la sociedad o corporación es el titular del patrimonio empresarial en cuanto tiene el derecho residual a los rendimientos sociales y ostenta también el derecho residual de decisión. Esto significa que tiene derecho a todos los rendimientos que genere el patrimonio social una vez “liquidados” los demás interesados, esto es, una vez atendidas sus pretensiones – fijas – sobre el patrimonio social y tiene derecho a tomar todas las decisiones que por contrato entre la sociedad y los demás participantes no hayan sido asignadas expresamente a estos últimos. Estos dos rasgos de la posición de la sociedad anónima o de la corporación en la theory of the firm permiten calificar a la sociedad anónima o corporación como el “empresario” en términos económicos – el titular de la empresa – y como titular del patrimonio empresarial en términos jurídicos.

De donde se deduce que, siendo los accionistas los únicos de entre todos los que participan en la empresa 

  • que son parte del contrato de sociedad anónima; 
  • que han contribuido a formar el patrimonio de la sociedad anónima y 
  • que participan en el gobierno – en la toma de decisiones – de la sociedad anónima etc, 
se sigue que los accionistas son los titulares del patrimonio que es la sociedad anónima (Hansmann) aunque cualquier jurista explique que eso no los convierte en “propietarios”de los bienes o titulares de los derechos singulares que forman el patrimonio de la sociedad anónima.

Ha sido la mezcla descuidada de la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades la que ha provocado que las obviedades que se acaban de exponer no se tengan en cuenta en el análisis de los estudios de Derecho de Sociedades (Corporate Law). Y es a denunciarlo a lo que se aplica Anderson en el trabajo que estoy comentando (v., la crítica que hice en otra ocasión a los planteamientos al respecto de Robé en esta entrada). 

Anderson asume, como es communis opinio entre nosotros que el Derecho de Sociedades forma parte no solo del Derecho de contratos sino también del Derecho de Cosas. Anderson critica la doctrina contractualista por su insuficiencia para explicar algunas de las instituciones centrales del Derecho de Sociedades. Estas son, (i) la posición (facultades, derechos y competencias) de los accionistas en el gobierno de la sociedad anónima (el derecho de voto, la competencia para nombrar y destituir a los administradores, el derecho al valor residual de la compañía y el derecho a disolverla y liquidarla). Su exposición no es, sin embargo, convincente porque, a mi juicio, no utiliza el concepto de patrimonio que es el instrumento para encajar el Derecho de Sociedades en el Derecho de Cosas. 


Lo que la doctrina del nexus of contracts no explica



En primer lugar, la doctrina contractualista no explica la “especial” posición de los accionistas en relación con los otros grupos que se relacionan contractualmente en torno a la corporation. La razón se encuentra en que, como he adelantado, la teoría contractual lo es de la “firm” no de la “corporation”, de la empresa, no de la sociedad. Para explicar el diferente papel de accionistas en relación con otros grupos participantes en la empresa y relacionados contractualmente con la corporation (clientes, proveedores, administraciones públicas) es una necesidad previa explicar en qué consiste el “nexo” de todos esos contratos y si ese nexo es, como se ha dicho más arriba, la corporación, no es posible explicar por qué los accionistas están “dentro” del nexo mientras que todos los demás participantes en la empresa están “fuera” del nexo. Tiene razón Anderson, pues, cuando dice que la concepción de la corporación exclusivamente como un nexo de contratos entre los distintos stakeholders o interesados en la producción de la empresa (los trabajadores, los proveedores, los administradores, los clientes, los accionistas…) impide distinguir – como exige el Derecho – entre “fuera y dentro” de la corporación o sociedad anónima y el Derecho exige esa distinción para aplicar la doctrina de los "internal affairs" en el caso de los EE.UU. y para aplicar las normas, por ejemplo, de Derecho internacional Privado en el caso español. En efecto, cuando el artículo 9.11 del Código civil dice que
La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción

Esta norma presupone que hay un “dentro” de la sociedad anónima – que se rige por la lex societatis – y un “fuera” de la persona jurídica que no se rige por la lex societatis. La lex societatis es, precisamente, el Derecho de Sociedades del país donde se haya constituido la sociedad (donde se haya celebrado el contrato de sociedad, donde se haya inscrito la sociedad, donde hayan designado los socios como domicilio la sociedad, donde la empresa social tenga su principal establecimiento). Es decir, la remisión no se hace sólo al derecho de un país, sino también al Derecho de Sociedades de ese país, de manera que tenemos que poder identificar no sólo el país cuyo derecho es aplicable sino qué conjunto de normas forman el “derecho de sociedades” de ese país.

Pero lo más grave es que al colocar en el mismo plano a todos los que se relacionan voluntariamente para hacer posible la producción de los bienes o servicios de la empresa, la teoría contractualista  nos impide ver lo que de específico tiene la relación de los los accionistas con la sociedad. Una relación que es distinta cualitativamente de la que tienen cualesquiera otros interesados en la empresa. Los accionistas de una sociedad anónima son los únicos stakeholders que no contratan con la sociedad anónima, (rectius, no contratan con el patrimonio que es la persona jurídica). Los acreedores voluntarios, los trabajadores, los proveedores, los clientes… (en adelante, también, stakeholders) todos ellos contratan con la sociedad. Los accionistas no. Los accionistas son las partes del contrato que es la sociedad anónima y son los que, con sus aportaciones, forman el patrimonio que será parte de los contratos entre la sociedad anónima y todos los demás stakeholders.

En definitiva, dice Anderson, la theory of the firm nos ha ayudado mucho a comprender las organizaciones creadas para producir y distribuir bienes, su estructura y las relaciones internas de la empresa pero muy poco a entender el Derecho de Sociedades, porque éste, - como nos recuerda el art. 9.11 CC – no se ocupa de “los acuerdos que las corporaciones tienen conlos proveedores o con cualquier otro que no sean los que aportan el capital” y, precisamente esa relación (la existente entre la corporación y los que aportan el capital) está fuera del análisis de los economistas que formularon la Teoría de la Empresa.

Los juristas que intentaron trasladarla tuvieron que calificar – como se ha visto – a los accionistas como “residual claimants” para explicar el régimen jurídico contenido en el Derecho de sociedades. Es decir, justificar 

  • que los accionistas nombren y destituyan a los administradores porque son “titulares residuales” (no porque lo diga el contrato entre los accionistas y la sociedad, contrato que no existe según se acaba de ver); 
  • que los accionistas tengan derecho a disolver la sociedad porque son los titulares residuales y tienen derecho al resultado de la liquidación etc. 
Y, dice Anderson, los administradores tienen deberes fiduciarios para con los accionistas – y solo para con los accionistas – no porque los accionistas sean titulares residuales, no porque así lo hayan acordado los accionistas con los administradores sino porque los accionistas son "cuasi-propietarios". La prueba sería, según Anderson que los titulares de warrants (que dan derecho a suscribir acciones) no están tutelados por los deberes fiduciarios de los administradores a pesar de que son titulares residuales en términos económicos. Pero el argumento no es bueno porque los administradores también deben lealtad a los accionistas sin voto.

En cuanto al derecho de voto rectius, derecho a gobernar o participar en el gobierno del patrimonio social - , de nuevo, Easterbrook y Fischel han de recurrir al carácter de titulares residuales (esta vez, siguiendo a Grossman y Hart diríamos que titulares residuales del poder de decisión sobre los activos que forman el patrimonio social) pero añaden la respuesta ad hoc consistente en afirmar que el contrato de sociedad es un contrato incompleto y el voto es la forma de ir completándolo. Esta interpretación del derecho de voto de Easterbrook y Fischel es correcta (el derecho de voto es un mecanismo de “gobierno” del patrimonio social) pero no explica por qué son los accionistas los que tienen el derecho de voto. Por qué no se atribuye el derecho a completar el contrato mediante el voto (repito, el derecho a gobernar el patrimonio societario) a los administradores, a los trabajadores, a los proveedores o a los clientes. De hecho, el Derecho de Sociedades lo hace. Pero entonces no se está ante una sociedad anónima – ante una corporation -. Se está ante una fundación (los patronos son los que toman las decisiones sobre el patrimonio fundacional), una cooperativa (de trabajo asociado o de consumo) o ante una mutua. Pero Anderson no tiene razón al ligar el derecho de voto con la titularidad del patrimonio social. Lo que puede ser discutible es si alguien que no participa de forma alguna en el gobierno de un patrimonio puede seguir siendo considerado titular de ese patrimonio porque los que lo gobiernan tenga el deber -  legal o contractual – de administrar ese patrimonio en interés de aquellos. El régimen de las acciones sin voto permite, a mi juicio, dar una respuesta afirmativa.


Los elementos reales del Derecho de Sociedades



La dificultad de la doctrina norteamericana para adaptar la teoría de la empresa al Derecho de Sociedades se encuentra, a mi juicio, en la inadecuada comprensión de ladiferencia entre propiedad (o cualquier derecho real) y patrimonio. Como dicen todos los autores que se han ocupado de la cuestión, los derechos subjetivos se ejercen sobre los bienes y derechos singularmente considerados (uno es propietario de una cosa concreta, titular de un derecho de crédito) no sobre un patrimonio (conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas). De manera que resulta lógicamente imposible decir que alguien es propietario de un patrimonio. Así, la doctrina contractualista niega que los accionistas sean propietarios de la corporation en el paroxismo de la confusión entre sociedad y empresa porque, efectivamente, no tienen las facultades que caracterizan jurídica y típicamente la posición de propietario. Pero es que nadie puede ser propietario de un patrimonio. De un patrimonio alguien es titular. Y los accionistas no ocupan la posición de propietarios del patrimonio social (ni siquiera la de copropietarios) pero sí ocupan la posición de titulares del patrimonio social. Son los que toman las decisiones últimas sobre el patrimonio social y son los que reciben los rendimiento del patrimonio social.

Esta distinción entre propiedad y patrimonio no existe en el Derecho norteamericano lo que impide a Anderson afinar en la discusión. Hansmann (a cuyos trabajos se remite ampliamente Anderson en la segunda parte de su artículo) se refirió específicamente al civil law al utilizar la expresión “separate patrimony” para describir en términos reales – de Derecho de Cosas – la corporation: “The core element of the firm as a nexus for contracts is what the civil law refers to as ‘separate patrimony.’ No obstante, lo intenta con los deberes fiduciarios de los administradores:
"Los deberes fiduciarios no se explican porque los accionistas sean propietarios porque la doctrina que ve la corporación como un nexo de contratos rechaza que los accionistas tengan intereses reales (propietarios) en la corporación, o, aún más, rechazan que nadie sea propietario de la corporación. En consecuencia, la perspectiva contractual cuestiona los fundamentos mismos del derecho de sociedades.... La idea de un nexo que fluye libremente entre diferentes pero equiparables pretensiones contractuales, sin ninguna fundación real no se refleja en los Derechos de Sociedades de ninguno de los Estados. Estos se ocupan casi exclusivamente de los accionistas y no de ninguno de los demás grupos de stakeholders, ni en el common law del derecho de sociedades, que para la mayoría de los fines trata a los accionistas como propietarios".

La conclusión del autor es que sin atender a los elementos reales del Derecho de Sociedades – al Derecho de Cosas – no es posible dar razón del contenido y la ratio de las normas del Derecho de Sociedades. En su opinión, los accionistas son propietarios porque conservan las facultades de nombrar y destituir a los administradores y liquidar la corporation “llevándose los activos directamente”. Pero como vengo diciendo, eso sólo lo pueden hacer porque son titulares del patrimonio, no porque sean propietarios de los bienes singulares que forman ese patrimonio, que no lo son. Un accionista no puede vender un bien que pertenezca al patrimonio social. No puede comprar tampoco con efectos sobre el patrimonio. No puede ni siquiera usar los bienes que forman el patrimonio social. Los accionistas no son propietarios ni copropietarios de ningún bien de los que forman parte del patrimonio social pero su posición, tal como la dibuja el derecho de sociedades, es única entre todos los stakeholders en cuanto que es la de titular (o co-titular) del patrimonio societario. 

Que haya muchos co-titulares del patrimonio y que existan costes para ponerse de acuerdo respecto a las decisiones que haya que tomar sobre el patrimonio no es una objeción. Por tanto, el análisis que se ha hecho hasta aquí es aplicable tanto a una sociedad limitada de tres socios como a una sociedad anónima cotizada con millones de accionistas sin que ninguno alcance una participación significativa en el capital. La propiedad no deja de serlo porque sean muchos los co-propietarios ni la titularidad de un patrimonio desaparece porque sean muchos los co-titulares del patrimonio.

El carácter imperativo o dispositivo de las normas del Derecho de Sociedades es irrelevante en esta discusión como lo demuestra el art. 392 CC cuyo segundo apartado deja claro que los copropietarios pueden pactar sobre el ejercicio de sus derechos de propiedad; sobre el uso de la cosa de la que son copropietarios; sobre la toma de decisiones respecto de la administración de la cosa o sobre cualquier otro extremo... “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título” dice el precepto. Es decir, que las disposiciones legales que regulan la copropiedad son dispositivas. Tan dispositivas como las normas legales que regulan el patrimonio social y el contrato social, es decir, las normas del Derecho de Sociedades. De manera que no, “la teoría contractualista” no debe aceptarse porque explique “por qué hay tan pocas reglas imperativas en Derecho de Sociedades”. No las hay porque la protección de los intereses de terceros (y de los socios minoritarios) se atribuye crecientemente por el ordenamiento a otros conjuntos normativos (Derecho Concursal, Derecho Administrativo, Derecho Penal) o porque la competencia en todos los mercados en los que la sociedad está presente sustituyen eficazmente a las normas imperativas en términos de protección de los minoritarios.

Por qué hay un “menú” de tipos societarios limitado tampoco se explica por razones que tengan que ver con que el Derecho de Sociedades sea contractual o Derecho de Cosas. Anderson sostiene que está relacionado el numerus clausus de tipos societarios con el numerus clausus de derechos reales. Y lo está en el sentido de que en ambos casos se trata de reducir los costes de transacción. Tipificando las “formas” que pueden adoptar los patrimonios – que son las “partes” de las relaciones jurídico-patrimoniales – los terceros (y los potenciales socios) pueden valorar a bajo coste si la relación que pretenden entablar producirá los efectos pretendidos. Sólo han de comprobar que el que dice actuar por cuenta y en nombre de ese patrimonio es, por ejemplo, administrador de esa sociedad, o patrono de esa fundación o presidente de la junta directiva de esa asociación.

Tampoco tiene mucho sentido preguntarse sobre si los derechos de los accionistas están protegidos por una liability rule o una property rule (porque las primeras protegen los derechos obligatorios o contractuales mientras que la segundas protegen típicamente los derechos de propiedad). Por ejemplo pone Anderson la celebración de la junta. Si no hay duda de que se aprobarán las cuentas y se reelegirá a los administradores (porque tienen la mayoría asegurada), los administradores podrían prescindir de convocar y celebrar la junta si el derecho de voto de los accionistas estuviese protegido con una liability rule pero no si lo está con una property rule. Pero la discusión en estos términos es absurda porque accionistas y administradores no están en una relación contractual entre sí. Si los administradores no convocan la junta y dan por aprobadas las cuentas, habrán incumplido el contrato de sociedad, no una obligación sinalagmática frente a los accionistas. Y se seguirán las consecuencias del incumplimiento.

Sí que tiene más sentido las referencias de Anderson al derecho de separación o a las acciones y a la necesidad de inscripción de las corporaciones en un registro público. Y tiene más sentido porque el reconocimiento de un derecho de separación y a la cuota de liquidación del socio que se separa o la documentación del derecho de participación en acciones o la inscripción de la corporation están relacionados con el carácter de patrimonio separado de la sociedad. Porque el socio es co-titular del patrimonio, tiene derecho a su cuota de liquidación, tiene derecho a que su co-titularidad se documente y es conveniente que el patrimonio del que es co-titular aparezca identificado en un registro público al margen de las muchas ventajas que la inscripción registral tiene para el tráfico dado el carácter de “parte” de las relaciones jurídico-patrimoniales que tienen los patrimonios.

Y mucho más sentido tiene la referencia de Anderson a que la condición de socio se adquiere – como la de propiedad de un bien – por la suscripción del contrato de sociedad y la realización de la aportación, por la suscripción y desembolso de un aumento de capital o por la adquisición de una acción. Y, en fin, también tiene sentido la referencia a la responsabilidad limitada.

En definitiva, la explicación de todas estas reglas es más completa si, en lugar de decir que reflejan que los socios son propietarios de los activos que forman parte del patrimonio social, se dice que demuestran que los socios son titulares del patrimonio social. Todas esas instituciones societarias a las que hace referencia Anderson se explican porque los socios son co-titulares del patrimonio social. Por eso pueden designar o destituir a los que actuarán por cuenta y con efectos sobre él, por eso se convierten en co-titulares adquiriendo acciones y transmiten su posición vendiéndolas, por eso pueden pedir su cuota de liquidación cuando la ley o el contrato les otorga un derecho de separación, por eso no responden con su propio patrimonio de las deudas del patrimonio social etc.

La corporación como una estructura patrimonial


La ausencia de la categoría de “patrimonio” en el derecho norteamericano impide a Anderson elaborar una doctrina de la “corporation as an ownership structure”. Dice (dejo también el texto en inglés porque me cuesta mucho traducir “bien” el párrafo)

... a device for converting messy jumbles of in personam relationships into in rem rights, which can then be divided and sold stripped of any in personam entanglements with the attributes of the owners. The attributes of the stock inure to and are binding on those who acquire the stock after transfer without the need for assignment and assumption agreements, and this is the core property aspect of the corporation as a legal institution… the corporation serves as a form of ownership that bundles together messy aggregations of rights into a tidy, divisible, transferable ownership in the form of shares. By converting contract rights into property rights, the corporation gives personam rights in rem character that facilitates capital formation. 
... un artefacto para convertir en derechos reales los desordenados batiburrillos de relaciones in personam, que luego pueden dividirse y venderse desvinculados de cualquier enredo in personam con los atributos de los propietarios. Los atributos de las acciones son vinculantes para aquellos que adquieren las acciones después de la transferencia sin necesidad de acuerdos de cesión y asunción, y este es el aspecto principal de la propiedad de la corporación como institución legal… la corporación convierte una forma de propiedad que agrupa agregaciones desordenadas de derechos en una propiedad ordenada, divisible y transferible en forma de acciones. Al convertir los derechos contractuales en derechos de propiedad, la corporación otorga las características de los derechos reales a derechos obligatorios lo que facilitan la formación de capital.

Obsérvese como, sin mencionarlo, Anderson se está refiriendo al patrimonio. El patrimonio es una “messy jumbles of in personam relationships” porque comprende derechos de crédito además de bienes, pero considerados por el Derecho como un conjunto – una universitas – unitario que permite que la pluralidad de propietarios que se articula a través de la copropiedad se transforme en pluralidad de titulares cuya posición se documenta de tal forma que se facilita su transmisión como si fueran bienes, esto es, logrando a través de un contrato de los aptos para transferir la propiedad de un bien la sucesión del adquirente de la acción en la posición del transmitente como co-titular del patrimonio. La falta de referencias al concepto de patrimonio le lleva, sin embargo, a fijarse en las “acciones” como cosas susceptibles de ser objeto de propiedad, de transmitirse etc.

Y el Derecho de Sociedades no es Derecho de Cosas porque regule un específico tipo de “bien” (más bien derecho) como es la acción. Es cierto que la acción es un derecho subjetivo y una relación jurídica pero no es, ciertamente, una “cosa” que pueda ser objeto de propiedad en el mismo sentido que lo son unos zapatos o un terreno. El Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Cosas porque regula los patrimonios colectivos y, en general, los patrimonios no-individuales. No porque regule esas “cosas” que llamamos acciones. Precisamente por esta razón, la transmisión de las acciones genera sucesión en la posición del transmitente en la relación jurídica representada por la acción. El adquirente de una acción “sucede” al transmitente en la sociedad anónima y como cotitular del patrimonio social. No puedo desarrollar esto aquí pero compárese la transmisión de acciones con el cambio de socios en una sociedad de personas. Lo que ahora importa es que la transmisión de las acciones provoca la sucesión en la cotitularidad del patrimonio societario.

Pero donde mejor se ve que Anderson está hablando de patrimonio sin saberlo es en la frase final del párrafo transcrito. Es precisamente la afirmación de que los bienes, derechos, créditos y deudas de una corporación son, para el derecho, una universitas a la que llamamos patrimonio lo que permite convertir a los co-propietarios de esos bienes y derechos, a los titulares de esos créditos o a los co-deudores en co-titulares de un patrimonio aplicándoles, con la debida especialización, las normas del Derecho de Cosas para las universitates. Anderson reconoce que “la corporación es otra forma de propiedad, una que está especializada para la función de permitir multiplicar el número de propietarios prácticamente sin límites y la libre transmisibilidad de la posición de propietario”. Y nada que objetar al respecto. Pero esa “forma de propiedad” se llama, en Europa, “patrimonio” y los que ostentan los derechos residuales sobre los bienes y derechos que forman el patrimonio se llaman, no propietarios, sino titulares del patrimonio.

El análisis subsiguiente consiste en definir el significado del concepto de “property” y aplicarlo a las corporations. No vale la pena, pues, extenderse en su refutación. Un accionista no es propietario de la sociedad anónima. En términos patrimoniales, la sociedad anónima no puede ser objeto de propiedad como no lo puede ser ningún patrimonio. Los derechos reales se ostentan y se ejercen sobre bienes singulares. Los accionistas son titulares del patrimonio formado con la constitución de la sociedad anónima cuyo contrato contiene las reglas de gobierno de ese patrimonio.

No es una objeción a esta conclusión que la posición de cotitular del patrimonio pueda “replicarse” con mecanismos del Derecho de Contratos. Hasta cierto punto. Porque a través de pactos entre los participantes en la empresa no puede lograrse la eficacia erga omnes típica de los derechos reales. Si los accionistas pactan con todos los que se relacionan con ellos que sólo responderán de las deudas generadas en el ejercicio de la empresa con los bienes que designen en el contrato, lograrán la responsabilidad limitada pero no podrán impedir que un acreedor extracontractual pretenda atacar su patrimonio individual para ser indemnizado de un daño imputable al grupo de los socios. Los socios no pueden conseguir por contrato la protección frente a la expropiación o frente al robo de los bienes sociales por parte de terceros. Lo que habrá es incumplimiento de contrato y lo propio respecto a cualquier forma de squeeze-out (no exactamente igual respecto a la exclusión de un socio individual que es una cuestión contractual con consecuencias reales). La protección del socio respecto al squeeze-out no es la meramente obligatoria. Es la propia de los derechos reales.


Los deberes fiduciarios de los administradores


Anderson se remite a Gordon Smith en una “the distinctive duty of loyalty that is imposed on fiduciary relationships is designed to protect the beneficiary’s property-like interest in critical resources.” Esta definición no es incompatible con la de Lionel Smith, “la característica esencial de las relaciones fiduciarias es que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio discrecional en el interés superior del beneficiario tal como lo perciba el fiduciario”. Porque Gordon Smith se refiere a las situaciones en la que debe imponerse un deber fiduciario al que actúa por cuenta de otro y la de Lionel Smith se refiere al contenido y definición del deber de lealtad.

En los términos que aquí vengo exponiendo, de nuevo, la idea de que los accionistas son cotitulares del patrimonio social que es gestionado discrecionalmente por los administradores explica perfectamente por qué los accionistas son beneficiarios de un deber de lealtad a cargo de los administradores y por qué los administradores están sujetos a la acción de enriquecimiento injusto que pretende impedir transferencias patrimoniales injustificadas. Y es, además, coherente con lo previsto en nuestro Derecho. Así, el art. 32.6ª LCD atribuye acción de enriquecimiento injusto al titular de “una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”. No hay duda de que la titularidad de un patrimonio societario es una posición jurídica “amparada por un derecho (análogo a uno) de exclusiva” (los accionistas uti universi tienen derecho a todos los rendimientos que produzca el patrimonio social una vez satisfechos los titulares de pretensiones fijas frente al mismo) 

Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019)

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