Proxy advisors: qué debe cada uno a quién

Matt Levine explica estupendamente bien los distintos estándares de revisión de la conducta de alguien que soporta un deber fiduciario y alguien que únicamente está sometido al deber de neminem laedere. Esta distinción es fundamental. Está en la base de la propia distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Todos tenemos el deber frente a todos de no dañar (art. 1902 CC). Y cada uno tiene deberes específicos en relación con otros individuos específicos que tienen su fuente en los contratos que hayan celebrado entre sí.

Los administradores sociales tienen el deber de no dañar a nadie también cuando actúan como administradores sociales, por tanto, también y especialmente cuando ejecutan los contratos que la sociedad cuyo patrimonio administran haya celebrado con terceros, asegurándose de que la compañía cumple con las obligaciones asumidas. Y tienen deberes fiduciarios (de diligencia – ocuparse y preocuparse por los asuntos de la compañía – y lealtad – anteponer siempre el interés del patrimonio social sobre el propio o de cualquier otro tercero) frente a los socios, que son los titulares del patrimonio social.

Levine explica la diferencia entre ambas posiciones en relación con la emisión de consejos o recomendaciones en el mercado financiero. Y sus dos ejemplos demuestran que lo que hayamos pactado importa, y mucho, a efectos de determinar el an y el quantum de la responsabilidad de un individuo. Estos son sus ejemplos

Imagínese que soy un inversor – activista que me pongo corto porque creo que la Compañía X es un fraude de modo que espero ganar dinero cuando el mercado descubra que la Compañía X es fraudulenta. Para acelerar las cosas,  podría publicar mis investigaciones en las que me he basado para alcanzar tal conclusión, de modo que cualquiera puede leer esos informes. Esos lectores no son clientes míos; no tengo relación con ellos ni deber de diligencia o lealtad. Ahora bien, no puedo escribir cualquier cosa en esos informes. No puedo mentir. Si intento provocar una caída en el precio de las acciones de la Compañía X diciendo que está vendiendo caramelos envenenados, y es mentira, me estaré metiendo en un buen lío… la Compañía X puede demandarme. Incluso si digo algunas cosas subjetivamente discutibles, no objetivamente erróneas, podría demandarme. Podría llamar a los reguladores (o fiscales) y presionarlos para que me investiguen por manipulación de la cotización (v., LMV): … cualquier error puede ser calificado como manipulación o puede servir de base para que alguien me demande

Ahora imagínese que hago exactamente lo mismo pero, en vez de publicar la información sobre la Compañía X, recomiendo a mis clientes que vendan las acciones de la Compañía X– o utilizo el dinero de mis clientes para ponerme corto respecto de las acciones de la compañía X.

Si lo hago de buena fe, con información suficiente y sin interés propio en el asunto… habré cumplido con mis obligaciones fiduciarias… (y) la Compañía X podría encontrar algunas formas de tomar represalias contra mí… pero difícilmente podría demandarme… alegando que dí un mal consejo a mis clientes. Porque mi deber de diligencia y lealtad lo tengo con mis clientes, no con terceros.

Levine nos cuenta todo esto al hilo de la última regla sobre “proxy advisers” (empresas que emiten recomendaciones a los accionistas sobre cómo votar en las juntas de las sociedades cotizadas) emitida por la SEC que va a requerir que las recomendaciones de voto sean enviadas a las compañías a las que se refieren antes de publicarlas para que éstas puedan hacer las alegaciones que consideren oportunas. Curiosamente eso es lo que estableció el legislador español respecto a los “tests” de comparación de productos que emiten las asociaciones de consumidores y que califiqué en otra entrada de inconstitucional. Dudo mucho que una regla semejante sea conforme con la libertad de expresión que, como es sabido, es la “superlibertad” o el “superderecho” fundamental en los EE.UU.

El problema de este  tipo de regulación es que eleva los costes de los que introducen información útil en el mercado (que habrán de atender a las observaciones que les realicen los administradores de las sociedades a las que se refiere la recomendación de voto so pena de soportar demandas muy onerosas) y, por tanto, eleva los costes de agencia en la gestión de las compañías.

No hay comidas gratis. El control preventivo evita algunos accidentes a costa de todos los que no lo sufrirían. El resto de la columna pueden leerlo aquí.

Tweet largo: Johannes Aavik, inventor del estonio (es un idioma)

En The Economist, se lee que el estonio era una lengua “invadida” en tanta medida como el territorio a lo largo de la Historia, de manera que un tal Aavik empezó a inventarse palabras que sonaran a estonias (muchas tomándolas del finés) y consiguió que la gente las usara cuando llegó la independencia en 1918. Que Ataturk hizo algo parecido con el turco obligando a sus ciudadanos a estudiar durante años para poder leer el “nuevo” idioma impuesto por el padre de la patria que lo había "purificado" de cualquier influencia árabe. En Noruega, el nacionalismo llevó a inventar un nuevo noruego distinto del danés y en la India, aunque el indi y el urdu son considerados, por algunos, como un solo idioma, desde la independencia, los indios toman préstamos de cualquier otro idioma que no sea el urdu y el urdu de cualquiera que no sea el indi

No tengo que evocar ejemplos más cercanos. Lo triste es que los casos que narra The Economist son de hace cien o doscientos años pero en España sólo tienen unas pocas décadas. Lo único que queda en España del siglo XIX son los nacionalismos periféricos.

Derogación estatutaria del derecho de separación por falta de reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC

Louis Dorigny, Vincenza

En la Resolución de la DGRN de 29 de octubre de 2019 – no publicada – el Director General da la razón a la sociedad frente a la negativa del registrador a inscribir la modificación estatutaria aprobada por mayoría en la Junta de una sociedad anónima que introducía un nuevo art. 16 bis en los estatutos sociales del siguiente tenor:

“No constituirá causa de separación de los accionistas la falta de distribución de los dividendos fijados en el artículo 348 bis (apartados 1 y 4) de la Ley de Sociedades de Capital”

Como el acuerdo fue aprobado por mayoría, se reconocía simultáneamente y tal como exige el propio art. 348 bis LSC en la redacción dada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre. Ref. BOE-A-2018-17989 a su párrafo 2 que obliga, en tal caso, a reconocer al socio que ha votado en contra de la supresión del derecho de separación, a su vez, un derecho de separación. Para mayor claridad, reproduzco el párrafo 2 del precepto

Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

En el caso, la socia discrepante no ejerció el derecho de separación. Pero el registrador denegó la inscripción de la modificación estatutaria diciendo lo siguiente:

“para que se pueda suprimir el derecho de separación por no distribución de beneficios cuando no hay acuerdo unánime de todos los socios son necesarias dos decisiones de la junta: una primera por la se decidirá si se reconocerá o no a los socios discrepantes en la siguiente votación un derecho de separación específico y la segunda relativa a la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios (obviamente estas decisiones pueden adoptarse en una sola votación, pero siempre que quede claro que lo que se va a votar es la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios y en la consideración de que si una minoría se opone… tendrá derecho de separación – derecho que no debe confundirse con el que atribuye el 348 bis LSC

Poniéndoselo fácil a las sociedades, vaya.

“Ahora bien, como los acuerdos a adoptar… vienen determinados por el orden del día… y dado que según la convocatoria originaria el acuerdo a adoptar es exclusivamente <<la inclusión de un nuevo art. 16 bis, al objeto de suprimir como causa de separación la falta de distribución de dividendos prevista en el art. 348 bis LSC, dicha modificación, o era acordada unánimemente, o no podrá ser inscrita. Lo que no cabe, es, como ahora se hace, ignorar ese orden del día y someter a votación una nueva propuesta para reconocer a los discrepantes el derecho de separación específico por dicha discrepancia y así conseguir la inscripción del acuerdo mayoritario alcanzado. Esta nueva votación, al no estar incluida en el orden del día no puede ser adoptada válidamente; sin que pueda entenderse que por el hecho de haber participado en ella todo los socios tienen por subsanado ese defecto sustancial de la convocatoria y se pierde la legitimación para la impugnación del acuerdo en cuestión por los discrepantes…

La afirmación siguiente del Registrador me confirma en mi convicción de que es imprescindible reducir drásticamente la hipertrofia de la calificación registral de los acuerdos sociales que se inscriben en el Registro Mercantil

“En definitiva, se advierte una franca… diferencia de criterios entre la mayoría y la minoría, una intención de aquella de dificultar la permanencia de ésta en la sociedad; todo lo cual obliga a ser especialmente riguroso en la comprobación de la validez del acuerdo que se pretende inscribir, remitiendo a la vía judicial la solución de cuestiones de fondo que, por la naturaleza unilateral del procedimiento registral, el registrador mercantil no puede dirimir con seguridad”

Y añade

Esta necesidad de haber incluido en el orden del día de la junta… el reconocimiento de ese derecho de separación a favor de los discrepantes… se ve más clara si se considera que… es… distinto e independiente del contemplado en el art. 348 bis 1 LS y, por tanto, que debía incluirse en la propuesta para su adopción el completo régimen jurídico que le correspondiera… plazo de ejercicio… no tiene porqué sujetarse al plazo de un mes…

El socio discrepante había formulado un complemento a la convocatoria en donde pedía someter a votación un acuerdo por el que no se derogara el derecho de separación reconocido en el art. 348 bis LSC.

La DGRN revoca la calificación del registrador diciendo que la reforma de 2018 declaró expresamente el carácter dispositivo del art. 348 bis LSC pero, para proteger a los minoritarios y por analogía con lo previsto en el art. 347.2 LSC para la inclusión o supresión de derechos de separación en los estatutos sociales, exige igualmente el consentimiento de todos los socios. Pero estableciendo que el “remedy” que el ordenamiento ofrece al minoritario discrepante no es la imposibilidad de adoptar el acuerdo sino la derogación del art. 159.2 LSC, esto es, el socio discrepante no queda “sometido” al acuerdo porque puede separarse de la sociedad.

La DGRN aduce la justificación de la proposición de ley del Partido Popular que sirvió de base a la reforma de 2018 en donde se deja claro que la voluntad de la ley era permitir la supresión del derecho de separación por falta de reparto de dividendos protegiendo al discrepante con un derecho de separación por la modificación estatutaria y de la que se deduce con claridad que el art. 348 bis 2 LSC no hace sino recoger un supuesto más de modificación estatutaria que atribuye un derecho de separación al socio discrepante.

Y añade que la socia discrepante puede separarse, no porque se lo reconozcan sus consocios, sino porque lo dice la ley:

“El reconocimiento explícito del derecho de separación que en la junta general se ha hecho a favor de la socia que ha votado en contra de la modificación estatutaria… tiene inequívoca base en la norma legal… y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta.

Mención que sólo sería necesaria si la ley así lo exigiera expresamente (como en el caso del famoso derecho a recibir gratuitamente los documentos que sirven de base a los acuerdos sociales, por ejemplo). En cuanto al “régimen jurídico” de este derecho de separación, se aplica el generalmente aplicable al derecho de separación generado por una modificación estatutaria, pues de eso se trata, de una modificación estatutaria.

Análisis

La Resolución es impecable. Y es de agradecer porque genera seguridad jurídica para las sociedades que pretendan derogar – como creo que es aconsejable – el derecho de separación por falta de reparto de dividendos del art. 348 bis LSC. Se trata de una norma que carece de parangón en el Derecho comparado; de carácter excepcional en el sentido del art. 4.2 CC y que daña innecesariamente la financiación de nuestras empresas. Para proteger adecuadamente a la minoría contra el atesoramiento injustificado de los beneficios, basta con una aplicación contundente de la prohibición de abuso de derecho, en la línea que se está produciendo en los últimos tiempos por nuestros tribunales (v., entradas relacionadas). Y si se reconociese, con carácter legal y general, un derecho de separación por justos motivos, pues miel sobre hojuelas. Nuestra jurisprudencia mercantil es suficientemente sofisticada y madura como para “concretizar” una cláusula general como la que reconoce un derecho de separación por justa causa o justos motivos.

La argumentación del registrador, sin embargo, no es descabellada. Por el contrario, es un buen ejemplo de lo que un jurista brillante puede hacer con una norma que no esté perfectamente redactada para destrozar la voluntad de la ley.

En realidad, el párrafo 2 del art. 348 bis LSC – el que reconoce el derecho de separación cuando se deroga estatutariamente el art. 348 bis 1 y 4 LSC – debería figurar como letra e) del art. 346.1 LSC. 

En efecto, ahí quedaría perfectamente encajado un texto que dijera

e) “la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el art. 348 bis LSC”

Si el legislador de 2018 hubiera operado de esta forma, el argumento del registrador carecería de cualquier base. A nadie se le ha ocurrido exigir dos acuerdos sociales en el caso de que la sociedad decida modificar sustancialmente su objeto social (letra a), uno para modificar los estatutos y otro para reconocer el derecho de separación del socio discrepante en tal caso.

Pero un simple cambio de lugar de la norma demuestra que el registrador no tenía razón. El derecho de separación que se reconoce en el párrafo 2 del art. 348 bis LSC tiene exactamente la misma naturaleza que los que se reconocen en el art. 346: son derechos de separación que se activan cuando se produce una modificación estatutaria que el legislador – arbitrariamente – ha decidido que deben generarlo. Exigir dos votaciones y la inclusión en el orden del día de un “aviso” semejante (“Oiga, que si vota usted en contra de introducir el nuevo art. 16 bis LSC tiene usted derecho a separarse”) es absurdo

Pero lo más grave es que el Registrador ha prevaricado. No uso el término en el sentido del Código Penal, obviamente. Repito que la argumentación es brillante. Lo uso en el sentido etimológico de la palabra

Prevaricar: faltar al deber y a la función, torcerse, desviarse… la acción de torcerse y desviarse del surco recto al labrar… salirse de la norma moralmente recta. Del prefijo prae- (delante) y varicari (renquear, torcerse), derivado de varicus (que anda torcido, que tuerce las piernas al andar) y este derivado de varus (que tiene las piernas torcidas hacia adentro)

Porque el Registrador se ha alzado en “desfacedor de entuertos y enderezador de agravios” que es una función que no le corresponde. Ha hecho de abogado defensor del socio discrepante sin que nadie – porque el socio discrepante no participa en el procedimiento de inscripción – se lo haya pedido. Cuando uno se convierte en abogado defensor de alguien que no se lo ha pedido, es fácil que los entuertos y agravios sólo existan en su cabeza.

Es evidente que el socio discrepante quería que no se derogara el art. 348 bis LSC (no quería separarse, quería impedir a la mayoría fijar libremente la política de dividendos) y por eso incluyó un complemento de convocatoria en el orden del día en el que dejaba claro que no quería separarse sino preservar su derecho a hacerlo ante cualquier acuerdo de aplicación del resultado que no cumpliese con los requisitos del art. 348.1 bis LSC. Pero tal pretensión es inadmisible, precisamente, porque la ley no le otorga el derecho a impedir que la mayoría derogue el precepto legal. Sólo le da derecho a separarse en el caso de que la mayoría lo haga. El legislador ha querido que siga siendo la mayoría la que fije la política de dividendos de una sociedad. Y ha ponderado los intereses de la minoría protegiéndola a través de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho y de un derecho de separación.

De modo que el Registrador, al convertirse en abogado de una de las partes del contrato de sociedad, “se ha desviado del surco recto al labrar”. Su función (pública) es la de asegurar que en el Registro no se inscriben acuerdos nulos de pleno derecho. Y es evidente que, con independencia de que <<siempre los socios podrían haberlo hecho mejor>> el acuerdo social adoptado reunía todos los requisitos para su inscripción. Había sido adoptado por la Junta, constaba en el orden del día, del cual había tenido conocimiento el socio discrepante y se había reconocido y notificado el derecho de separación que no se había ejercitado por el socio discrepante.

Cada vez que se deniega la inscripción de un acuerdo social, se eleva el coste de funcionar de todas nuestras empresas. Los registradores activistas son tan dañinos como los jueces activistas. Y tienen, si cabe, menos legitimidad que éstos para serlo.

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La diferencia entre acuerdos impugnables y acuerdos nulos de pleno derecho en el derecho alemán

Tras la reforma de 2014, la diferencia entre acuerdos nulos y anulables ha sido sustituida, para bien, por la distinción entre acuerdos sociales impugnables y acuerdos sociales nulos de pleno derecho (que el art. 204 LSC denomina contrarios al orden público). En un trabajo de reciente publicación, Jens Koch se ocupa de la distinción – comparable – en Alemania entre la acción de impugnación (Anfechtungsklage) y la acción de nulidad (Nichtigkeisklage). Y resume la diferencia entre impugnabilidad y nulidad como sigue:

"La diferencia fundamental entre estas dos situaciones es que si un acuerdo social es nulo, no es necesario que así lo declare un juez para que el acuerdo no pueda producir efectos frente al que alega la nulidad. Por el contrario, la impugnación sólo conduce a privar de efectos el acuerdo social si alguien de un reducido círculo de personas legitimadas para impugnar interpone la demanda correspondiente en un plazo de tiempo igualmente reducido. Así pues, en el caso de los acuerdos impugnables, estamos en presencia de un derecho subjetivo de ese grupo de personas, las legitimadas para impugnar el acuerdo social. Esta estructuración de la acción de impugnación se funda en la idea de que el ordenamiento jurídico se abstiene de corregir forzosa o automáticamente los errores en la adopción de acuerdos en el seno de una sociedad – corporación, y, en su lugar, pone a disposición de las personas afectadas por el acuerdo social una acción para que se prive de efectos a dicho acuerdo. Ya que, dado que sólo se ven afectados sus intereses, pueden preferir dejar las cosas como están con la consecuencia de que el acuerdo resulta válido. Por tanto, han de ser sólo impugnables – y no nulos – los acuerdos que versen sobre intereses del grupo de personas legitimadas para recurrir. Terceros no pueden verse afectados por tal limitación y, en consecuencia, los acuerdos sociales que afecten a los derechos o intereses de terceros a la sociedad deben considerarse nulos… El derecho de impugnación, como derecho subjetivo reconocido exclusivamente a los legitimados para impugnar puede incluir sólo aquellas infracciones que afectan sólo a ese círculo de personas. Cuando los acuerdos sociales afectan a los intereses de otras personas, la calificación que corresponde es la de nulidad”.

Ni que decir tiene que esta decisión del legislador español de 2014 tiene una importancia fundamental para delimitar el control registral de la legalidad de los acuerdos sociales inscribibles en el Registro Mercantil. Este sólo puede controlar que el acuerdo que se pretende inscribir no sea nulo de pleno derecho. Respecto de los acuerdos impugnables, provocar que queden sin efecto es una facultad reservada por el legislador a los legitimados para impugnar el acuerdo y sometida a la decisión de un juez. En ningún lado se legitima al registrador mercantil para actuar tal consecuencia jurídica.

En el caso de Alemania, dado que la Aktiengesetz (Ley de Sociedades Anónimas, AktG) es toda ella imperativa – sólo cabe cláusula estatutaria contraria a lo que dispone la ley cuando ésta lo prevé expresamente – el resultado es que se amplía notablemente el ámbito de la nulidad de pleno derecho en perjuicio de la impugnación porque – dice Koch – no puede permitirse que, por vía de modificación estatutaria que no es impugnada por ningún socio, se consoliden reglas estatutarias que son contrarias a normas imperativas como lo son, en principio, todas las de la AktG. En otros términos: la calificación de los acuerdos sociales contrarios a normas imperativas como nulos viene exigida por la necesidad de (Canaris) “preservar la integridad de la norma” – en este caso, de la norma del parágrafo 23.5 AktG que establece el carácter imperativo de todas las normas de la AktG –.

Lo cual no impide que toda la doctrina admita que “la regla es la impugnabilidad y la excepción es la nulidad de pleno derecho” lo que lleva a considerar que no cualquier infracción de una norma legal por el acuerdo social conduce a su nulidad (Obsérvese que lo que hace nuestra jurisprudencia registral es, precisamente, “suponer” que en España rige el parágrafo 23.5 de la AktG). Para evitar poner del revés la relación entre regla y aceptación, el legislador alemán incluyó una referencia al contenido del acuerdo social, esto es, la cláusula estatutaria debe ser contraria en su contenido a la ley. No basta un defecto procedimental en su aprobación (que es lo que lleva en muchas ocasiones a nuestro Registro Mercantil a no inscribir acuerdos sociales). Y concluye “son nulos todos los acuerdos que infrinjan normas que no afecten exclusivamente a los intereses de los accionistas actuales o a las que éstos no puedan derogar válidamente”. Lo que, a contrario, debería llevar a considerar meramente impugnables – y, por tanto, dejar sus efectos a la voluntad de los socios que decidan impugnarlos – los acuerdos que sean contrarios a normas que los socios podrían derogar en el caso concreto. Como dice Eberspächer, son nulos de pleno derecho aquellos acuerdos que están “fuera del poder jurídico de la junta general”, es decir, los que no podrían haber sido adoptados por todos los socios – unánimemente – respetando escrupulosamente todas las reglas de procedimiento (los acuerdos sociales adoptados por un órgano incompetente serían nulos).

En cuanto a los acuerdos “contrarios al orden público”, Koch explica que utilizar el orden público para delimitar la nulidad de pleno derecho no es acertado. Y esta apreciación es trasladable al derecho español, como he tratado de explicar en otro lugar. Porque afectar o perjudicar los intereses y derechos de los terceros – acreedores singularmente – no puede conducir a calificar el acuerdo como contrario “al orden público”, ya que los intereses de estos terceros son intereses privados. De manera que es preferible interpretar la referencia al orden público en el art. 204 LSC como “nulidad de pleno derecho”, calificación que sí merecen estos acuerdos.

Otro aspecto interesante es cómo afectan las diferencias entre la sociedad anónima y limitada a la impugnación de los acuerdos sociales. A diferencia de España, en Alemania, no hay regulación de la impugnación de acuerdos para la limitada y la doctrina tiende a aplicar analógicamente la regulación de la anónima. Pero hay dos diferencias – al menos – relevantes en este punto. La primera es que el 23.5 AktG – la Satzungstrenge – no rige para la limitada, esto es, en la limitada las normas de la GmbHG (Ley de sociedades limitadas) son, en principio, dispositivas. Y – esto es más interesante – así como los “accionistas futuros” merecen alguna protección, los “socios futuros” de una limitada, no. ¿Por qué? Porque un elemento esencial de la configuración de una sociedad anónima – en Alemania, al menos – es la libre circulación de sus acciones. Pensada para que sus acciones coticen en un mercado anónimo, el legislador ha considerado necesario reducir los costes de transacción asociados a la circulación permitiendo al comprador de acciones “confiar” en que los estatutos sociales serán como los “describe” la AktG en sus normas. Como las participaciones sociales no son libremente transmisibles, el que compra participaciones en una SL tiene la carga de asegurarse que los estatutos sociales no le harán modificar el precio que está dispuesto a pagar. De ahí que el ámbito de la nulidad de los acuerdos sociales en una sociedad limitada sea mucho más reducido que en una anónima. Sólo la infracción de normas de la ley que recojan derechos individuales de los socios (normas imperativas para la mayoría) como, por ejemplo, la limitación de responsabilidad o normas que protejan a los acreedores (que en la limitada son muy pocas) podrían justificar la nulidad de pleno derecho del acuerdo social. Para no caer en paternalismos indebidos, el criterio respecto de la SL debería ser – dice el autor – el siguiente: son nulos de pleno derecho los acuerdos de una junta de socios de una sociedad limitada que exceden los límites de la autonomía estatutaria en el momento de la fundación de la sociedad. Se trataría de acuerdos que afectan a los derechos individuales de los socios a los que éste no puede renunciar con carácter general o permanente (el derecho a participar en las reuniones sociales o el propio derecho a impugnar, el derecho a disolver, el derecho de separación por justos motivos, el derecho a solicitar el nombramiento de liquidadores…). La idea es que el socio está en una situación más débil frente a una modificación estatutaria de lo que lo está en el momento de constitución de la sociedad. Es obvio por qué: mientras la sociedad no puede constituirse si no concurre el consentimiento de todos los socios, la modificación estatutaria no necesita mas que del voto favorable de la mayoría.

Deben considerarse, sin embargo, como casos de acuerdos impugnables – no nulos de pleno derecho – los acuerdos referidos a derechos del socio cuando falte el consentimiento de algún socio que pueden limitarse con su consentimiento, como el derecho de voto, el derecho a participar en las ganancias o el derecho a la cuota de liquidación o los privilegios de los que disfrute un determinado socio. Estos acuerdos no suponen que la junta haya excedido los límites de la autonomía privada puesto que podrían haberse adoptado válidamente con el consentimiento de todos los socios, ergo, si se adoptan por mayoría, deben considerarse impugnables por el socio que no votó a favor. La categoría se denomina como “acuerdos incompletos”. Y se considera inaceptable que el acuerdo sea eficaz (como lo son los acuerdos impugnables) frente al socio afectado y que este vea reducida la potencia de su voto o su participación en las ganancias. Se considera que, en estos casos, el acuerdo es ineficaz provisionalmente y deviene eficaz solo si el socio afectado da su consentimiento. Es decir, el acuerdo social es ratificable o “completable” tras su adopción.

Son impugnables también los acuerdos contrarios a la igualdad de trato y a la buena fe.

Lamentablemente, tampoco en este punto nuestro Registro Mercantil actúa correctamente pues no hace diferenciación alguna entre sociedades anónimas y limitadas.

Jens Koch, Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit? Auf der Suche nach einem rechtsformübergreifenden Sortiermechanismus, ZHR 182 (2018) 378–413

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Las ventajas de trabajar en equipo: resolver el problema de la procrastinación y el autocontrol

Un principio fundamental del trabajo en equipo es que sus miembros tenderán a gorronear en cuanto que no reciben la totalidad de lo que el equipo produce. Por tanto, el equipo ha de inducir a sus miembros a contribuir a la consecución del fin común que ha llevado a formar el equipo en primer lugar. La vía más evidente es la vigilancia y la presión recíproca entre los miembros del grupo para evitar que nadie racanee. Piénsese en los hermanos de una cofradía que llevan sobre sus hombros un paso de Semana Santa. Lo más llamativo es que el sentimiento de hermandad, reforzado por la religión, induce a estos hermanos a poner todas sus fuerzas en la tarea común.

Cualquiera ha tenido la experiencia de juntarse con otros para desarrollar actividades que requieren dosis elevadas de autodisciplina o autocontrol. Por ejemplo, salir a correr o practicar deporte en general. Hacerlo en equipo eleva los costes de “fallar” a los otros y nos ayuda a superar los momentos de “debilidad” de la voluntad. ¿Por qué? Porque al meternos en el grupo estamos elevando los costes de incumplir nuestra promesa de salir a correr o de practicar deporte. Y la razón estriba en que si fallamos, simplemente, el grupo de running se disolverá y perderemos los beneficios futuros asociados a recibir nuestra parte de los rendimientos o beneficios que produzca el grupo.

Este razonamiento es aplicable al análisis del contrato de sociedad y a los incentivos de los socios para comportarse lealmente con el grupo, esto es, con la sociedad. O sea, a cumplir el contrato de sociedad de buena fe. Naturalmente, estos incentivos para cumplir hacen que el contrato de sociedad sea “autoejecutable”, es decir, que se cumpla voluntariamente, pero el contrato de sociedad incluye otros incentivos para el cumplimiento que resultan de su carácter jurídico: el ordenamiento impone pérdidas al socio que incumple.

Veamos el razonamiento de los autores con algo más de detalle.

Los autores explican que los equipos logran inducir una mayor contribución de cada uno de ellos a través de otra vía que tiene también que ver con la psicología humana. Si el equipo es estable, “la interacción repetida” entre los miembros del equipo y la vigilancia recíproca pueden ayudar a los miembros individuales a superar sus problemas de “autocontrol” aumentando el volumen de ganancias futuras que perderán si hoy racanean porque el equipo se disuelva si no obtiene los resultados óptimos que solo pueden producirse con el esfuerzo completo de todos los miembros. La racionalidad individual debería llevar al individuo a tener en cuenta sólo sus costes (contribuir a la producción del equipo) y beneficios (parte de la producción del grupo que retendrá para él), de manera que si sobrevalora los beneficios y costes presentes y minusvalora los futuros (descuento hiperbólico) como es presumible en los seres humanos, desarrollará un esfuerzo inferior al óptimo. Pero si los miembros forman un grupo y se reparten lo producido en común y “se prometen recíprocamente” cumplir el contrato, esto es, contribuir con todo su esfuerzo a la consecución del fin común, “pueden mejorar su rendimiento incluso aunque exista el problema del gorrón e incluso aunque no se obtengan beneficios tecnológicos del trabajo en común. La promesa recíproca de esforzarse es creíble porque si cualquiera de los miembros la incumple, el equipo se deshace y el miembro está de nuevo solo con sus problemas de autocontrol”, Es decir, “formar un equipo o grupo puede servir como mecanismo endógeno para que los individuos se comprometan a aumentar sus niveles de esfuerzo individual”. Pero tal efecto se logra solo si los individuos son conscientes del problema de autocontrol y de “la incoherencia temporal” de sus preferencias. Es decir, ha de tratarse de sujetos “sofisticados”.

La clave, pues, del modelo de los autores está en el descuento temporal que forma parte de la psicología humana: porque tenemos aversión al cero, preferimos pájaro en mano a ciento volando. La cooperación con otros puede eliminar esta “irracionalidad” de nuestra conducta. Esto es interesante para los que se ocupan de los sesgos. Muchos sesgos de nuestra psicología – que nos han permitido sobrevivir hasta hoy – pueden eliminarse cuando son dañinos gracias a la cooperación social.

También es interesante que los autores insistan en que no es la presión de los colegas lo que provoca el aumento del esfuerzo – y la autodisciplina – por parte del miembro del equipo, sino la existencia de un “contrato” (que puede ser una relación de favor o un contrato jurídicamente vinculante) o compromiso del individuo con los demás miembros del equipo lo que le permite superar sus problemas de autocontrol.

De esto se deduce que, para ser eficaz, y como se ha aplicado con éxito en el ámbito de los contratos de distribución, por ejemplo, es crucial que los demás miembros del equipo puedan terminar el contrato a voluntad. Sólo cierta facilidad en la disolución del equipo puede generar los incentivos adecuados en el individuo ya que, en otro caso, la amenaza de perder las ganancias futuras no es creíble.

Fahn, Matthias, and Hendrik Hakenes. 2019. "Teamwork as a Self-Disciplining Device"

Los dos errores de Hardin en The Tragedy of the Commons

De esta cuestión me he ocupado en esta entrada en la que comento los trabajos de Elinor Ostrom (v. también esta sobre la necesidad de hacer compatibles los sistemas de gobierno de un patrimonio con la psicología humana cincelada por la Evolución) Los autores explican que Hardin cometió dos errores graves en su archifamoso trabajo sobre la sobreexplotación de los recursos naturales cuando el acceso a los mismos no está limitado. Y Ostrom demostró que, en la realidad, la mayoría de los recursos naturales no están sometidos a un régimen de libre acceso, es decir, no son nullius, sino que lo están a un régimen organizativo que prevé algún tipo de disfrute y control colectivo del recurso.

De modo que, – dicen los autores – “Hardin confundió los recursos con la organización o gobierno de los recursos". En su ejemplo, el recurso relevante es el de unos terrenos comunales que se dedican al pastoreo, y la organización o reglas de gobierno del mismo es que cualquiera puede llevar su ganado a pastar en ellos sin restricciones (open access). Así empieza su descripción: "Imagínese un pastizal abierto a todos". Describir los bienes comunales como el recurso sujeto a la tragedy of the commons es un error conceptual. Los bienes comunales no pueden ni deben confundirse con los recursos (el pasto).

Trasladando alguna categoría que vengo utilizando desde hace algún tiempo para explicar la personalidad jurídica – un patrimonio organizado – los bienes comunales de Hardin – el pasto – constituye el patrimonio que es susceptible de no estar organizado en absoluto – cuando permanece nullius y cualquiera puede apropiarse de él o puede estar organizado, es decir, pueden existir reglas para tomar decisiones respecto del recurso. Y estas reglas es lo que se conoce como “organización” del patrimonio. Los autores lo llaman “gobierno”. Cuando el patrimonio está organizado, la tragedia de los comunes se evita. Por tanto, cuando – como ocurre en muchas zonas rurales de nuestro país – existen montes comunales, no se está en presencia de bienes nullius, sino de patrimonios organizados y, por tanto, que han escapado a la tragedia de los comunes. Lo sabemos porque siguen existiendo. Si el carácter comunal hubiera conducido – como proclamaba Hardin – a la “ruina universal” porque todos los individuos se comportaran como gorrones y se produjera la sobreexplotación y el agotamiento del recurso, los montes comunales serían hoy eriales. Pero no lo son, a menudo, porque al no existir mercados en los que los frutos de esos terrenos (leña, frutos del bosque, caza) puedan venderse, los comuneros no tienen incentivos para sobreexplotar el fondo común lo que puede extenderse, en general, a los casos en los que no hay “escasez” como se verá en algunos ejemplos inmediatamente.

El otro error de Hardin según los autores es que no entendió que el “libre acceso” no era más que una forma de organizar el patrimonio – el recurso –, esto es, repitiéndome, de tomar decisiones respecto del mismo. Libre acceso significa, precisamente, la absoluta descentralización en la toma de decisiones respecto del recurso. Cualquiera puede tomar cualquier decisión de cualquier contenido y tipo respecto del recurso.

Los autores recuerdan que, a menudo, el libre acceso a un recurso es la forma óptima de gobierno u organización del mismo. Por ejemplo, el comercio o, por ejemplo, las obras en el sentido de la propiedad intelectual. El libre acceso en ambos casos es la mejor forma de “gobierno”: el contrabando – en un sistema de comercio monopolizado – y la piratería en un sistema de propiedad intelectual pueden mejorar el bienestar social. No solo hay externalidades negativas en los sistemas de libre acceso. Hay, a menudo, externalidades positivas.

El análisis de los autores podría extenderse, por ejemplo, a las libertades de circulación del Tratado de la Unión Europea (TFUE). Estas consisten, precisamente, en una organización – un sistema de gobierno – basada en el libre acceso. Libre acceso de cada ciudadano europeo a los mercados laborales, de capitales y de productos y servicios de los otros Estados miembros. Por eso, el TFUE prohíbe, precisamente, a los Estados, que “regulen” los recursos comunes, es decir, les prohíbe que limiten el libre acceso salvo que tengan una buena razón para hacerlo.

Brett M. Frischmann, Alain Marciano, and Giovanni Battista Ramello Tragedy of the Commons after 50 Years, 2019

Se puede aplazar el pago de la cuota de liquidación en caso de reducción de capital

Es la Resolución de 9 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, la administradora única de la sociedad «Hostelería Tradicional Española, S.L.», con intervención del socio don N. G. R., ejecuta los acuerdos adoptados por la junta general universal, aprobados por unanimidad, por los que se reduce el capital social en 947.406,00 euros, con la finalidad de devolverle a dicho socio la totalidad del valor de sus aportaciones sociales, por la misma cifra, reembolsándole 652.800 euros mediante la adjudicación de un inmueble, 101.570 euros en efectivo, y 193.036 euros quedaron aplazados de pago por el plazo máximo que finaliza el 20 de diciembre de 2019, debiendo efectuarse el pago mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el socio acreedor o mediante entrega de cheque bancario nominativo. 

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no puede acceder al Registro una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios, como ocurre el presente caso.

En el presente caso no se plantea problema alguno de protección de los intereses de los socios por el hecho de que sólo se devuelva el valor de las aportaciones de uno de los tres socios ni respecto de la naturaleza no dineraria de parte de las restituciones, pues el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los socios. Pero precisamente esa unanimidad y las consideraciones anteriores sobre el principio de autonomía de la voluntad (vid., también, el artículo 1255 del Código Civil) conducen también a rechazar la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto del aplazamiento de parte de la suma dineraria que haya de entregarse al socio, pues no existe norma imperativa que imponga el pago al contado del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social. La obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por acuerdo de las partes, por lo que en un caso como el presente, a efectos de lo establecido en el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil debe estimarse suficiente la declaración del otorgante de la escritura sobre el hecho de la restitución del valor de las aportaciones y el aplazamiento de parte de las mismas, extremo este que deberá reflejarse en la inscripción conforme al artículo 202.3.º del mismo Reglamento.

Cuando el TJUE obliga a modificar el BGB

Cuando el TJUE empezó a formular su doctrina según la cual las cláusulas abusivas no se sustituían por el derecho supletorio, muchos nos sorprendimos y tratamos de “reducir” los dicta del tribunal en un esfuerzo de racionalización. Yo estaba bastante seguro de mi opinión al respecto porque tenía a mi lado el parágrafo 306.2 del Código Civil alemán que establece con toda claridad que si un contrato contiene cláusulas abusivas, éstas son nulas pero el contrato sigue siendo válido y las relaciones entre las partes se rigen por las normas legales. Es más, es jurisprudencia constante en Alemania que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho supletorio nacional como hace el parágrafo 306.2 del Código civil alemán, está en consonancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas”. Tras la recientes sentencias del TJUE (de las que hay varios comentarios en el Almacén de Derecho), los alemanes no pueden seguir manteniendo su opinión con la misma seguridad.

En el trabajo que resumo a continuación, la autora analiza esta situación con cuidado y con mucho tino. La autora comienza repasando la doctrina del TJUE. En el caso Kásler, lo que dijo el TJUE es que el juez no podía “ayudar” al que incluía una cláusula abusiva en un contrato con un consumidor “sustituyendo la cláusula abusiva por una norma del derecho dispositivo nacional”. Se trataba de asegurar el efecto disuasorio de la prohibición de utilizar cláusulas abusivas. Esta dicción de la sentencia podía entenderse – así lo interpreté yo – como un recordatorio de la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”. Pero el TJUE fue más allá porque sólo permitía la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio en el caso de que, si no se operaba de esa forma, había que declarar el contrato entero ineficaz. La autora dice que este es un grupo de casos, pero no el único en el que es legítimo recurrir al derecho dispositivo para integrar el contrato lacunoso como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula. Esta jurisprudencia se confirmó en el caso Unicaja Banco de cuya sentencia se extrae la doctrina según la cual no procede la sustitución de la cláusula por el derecho supletorio si el contrato puede continuar en vigor sin la cláusula abusiva (cláusula de intereses moratorios abusiva, el resultado es que no hay intereses moratorios que pagar).

La autora dice que, al menos, cuando el derecho supletorio, sea más beneficioso para el consumidor que la situación que se produce con la simple eliminación de la cláusula abusiva, iría contra la finalidad de la Directiva que no se permitiera la aplicación del derecho supletorio. Por ejemplo, una cláusula sobre derechos del comprador en caso de vicios ocultos que no dé derecho al consumidor a la restitución de la cosa y del precio más los daños.

De donde concluye que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que prohíbe la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio cuando el contrato puede ejecutarse sin la cláusula abusiva y la aplicación de la norma de derecho supletorio, en comparación con la simple eliminación de la cláusula abusiva coloca al consumidor en una posición peor. Eso es lo que ocurría en el caso de una cláusula abusiva de intereses moratorios: la simple eliminación de la cláusula producía como efecto que el consumidor no tenía que pagar intereses moratorios. La eliminación de la cláusula sin aplicación del derecho supletorio conducía a que el consumidor sólo tenía que pagar el interés remuneratorio y ningún interés moratorio.

El tercer grupo de casos en los que estaría justificada la integración del contrato con el derecho supletorio es el de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado: la simple eliminación de la cláusula abusiva provoca un grave desequilibrio del contrato en perjuicio del predisponente lo que obliga a pronunciarse sobre si, en tal caso, habría de declararse la nulidad total del contrato con los consiguientes perjuicios para el consumidor o habría de hacerse soportar al predisponente tal desequilibrio. Obsérvese que este es un grupo de casos distinto del que consiste en que la simple eliminación de la cláusula deja el contrato sin alguno de sus elementos esenciales. Como se sabe, el TJUE y el TS han dicho que, en tales casos, también está justificado sustituir la cláusula abusiva por el derecho supletorio nacional. En nuestro caso, el actual art. 24 LCCI. En concreto, cuando la laguna genera una situación inaceptable, no para el consumidor, sino también para la contraparte, o sea el predisponente. Pero, dice la autora, hay que ser restrictivo en la aplicación de este grupo de casos para evitar convertirlo en un “coladero” de la reducción conservadora de la validez. El predisponente “ha de soportar el riesgo de un empeoramiento de su posición por la eliminación de la cláusula abusiva. Cuanto más evidente sea ex ante la ineficacia de la cláusula de que se trate, más estrictamente ha de exigirse el requisito del desequilibrio en ausencia de integración con el derecho dispositivo”.

De la Sentencia OTP-Bank deduce la autora que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho imperativo nacional debe ser admisible sin que se apliquen los límites que, para el derecho supletorio, ha desarrollado el TJUE desde la sentencia Kásler”

En su opinión, la jurisprudencia del TJUE merece ser criticada porque es difícilmente compatible con el tenor literal del art. 6.1 de la Directiva que establece que el contrato “siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Y para que el contrato “siga siendo obligatorio… en los mismos términos” pero sin la cláusula abusiva, es necesario recurrir al derecho supletorio. La razón es bien simple: si el predisponente no hubiera incluido en el contrato la cláusula abusiva, el derecho supletorio se habría aplicado. No puede haber sido intención del legislador europeo dejar de aplicar éste en el caso de que se haya introducido una cláusula abusiva y ésta, por efecto de la Directiva, queda sin ningún efecto. Es decir, el Derecho supletorio forma parte del contenido del contrato a falta de pacto expreso de las partes derogándolo. Y si la cláusula abusiva es “incapaz” de derogar el derecho supletorio, su eliminación debe provocar, prima facie, la aplicación del derecho supletorio que se intentó “desplazar” injustamente por parte del predisponente. Recuérdese lo que decía De Castro sobre que el Derecho supletorio dispositivo tiene una cierta “resistencia” a ser derogado en circunstancias en las que no hay garantía de un juego correcto de la autonomía privada como es la utilización de cláusulas predispuestas.

Y también en el sentido crítico que algunos autores españoles se han pronunciado, el TJUE está atribuyendo un papel excesivo a la función disuasoria de la nulidad de las cláusulas abusivas. Sobre todo cuando la nulidad de la cláusula predispuesta sea dudosa, es decir, cuando no pueda imputarse al predisponente dolo alguno en la inclusión de la correspondiente cláusula en el contrato. En tales casos, “castigar” al predisponente dando al consumidor una ganancia no merecida en forma de un contenido contractual desproporcionadamente favorable a éste no está justificado. Tal es lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera prevalecido la posición de los que pretendían que si la cláusula de vencimiento anticipado era nula, el predisponente no podría dar por vencido anticipadamente un contrato de 30 años de duración en ningún caso: “Si se castiga o no al predisponente con un contrato muy perjudicial para él no puede determinarse con seguridad dependiendo de si está justificado o no en cada caso un efecto disuasorio”

Y desde esta perspectiva, la distinción que hace el TJUE entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo no está justificada a la vista del art. 1.2 de la Directiva, Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva) puesto que tan equilibrado o desequilibrado – dice la autora – ha de presumirse uno como otro (recuérdese que el TJUE ha dicho repetidas veces que la falta de control del Derecho supletorio se debe a que el legislador europeo ha presumido que las legislaciones nacionales de las relaciones entre consumidores y empresarios tienen un contenido equilibrado). Y, en sentido contrario, la función disuasoria de la nulidad debe jugar de la misma forma frente a la integración del contrato con el derecho dispositivo o con el derecho imperativo. En efecto, el predisponente, que conoce el derecho imperativo, tiene los mismos incentivos para incluir una cláusula abusiva contraria al derecho imperativo o contraria al derecho dispositivo si sabe que, en el peor de los casos, se sustituirá por dicho derecho imperativo o dispositivo. Por tanto, la jurisprudencia del TJUE introduce una contradicción entre el art. 1.2 de la Directiva y el art. 6.1 que he transcrito más arriba si la cláusula abusiva no puede sustituirse por el derecho legal, sea dispositivo o imperativo. Porque “la cláusula original no se basa en el derecho imperativo y, por tanto, está sometida a control” y su carácter abusivo o no es una cuestión distinta de su sustitución por el derecho imperativo que regula esa materia. Y, respecto de esta segunda cuestión, no hay razones para distinguir derecho dispositivo y derecho imperativo.

Finaliza la autora preguntándose si es necesario modificar el parágrafo 306.2 del BGB – que prevé, precisamente, la sustitución de las cláusulas nulas por el derecho dispositivo – o basta con una interpretación del mismo conforme con la Directiva (reducción teleológica). Y concluye que dada la “generosidad” con que el TS alemán utiliza la interpretación “conforme”, es de esperar que diga que no hace falta plantear una cuestión prejudicial al TJUE. Aunque el legislador alemán creía que estaba poniendo en vigor una norma conforme con la Directiva en 1996 cuando reformó el Código civil para incorporar ésta al Derecho alemán. En el mismo sentido, el apartado tercero del parágrafo 306 BGB también sería conforme con la Directiva (es el que prevé la nulidad total del contrato).

Sería bueno – termina la autora – que el TJUE dijera claramente que el derecho supletorio – dispositivo sólo deja de encontrar aplicación en caso de nulidad de una cláusula abusiva cuando su simple eliminación no genera una laguna en el contrato o cuando la aplicación del derecho dispositivo perjudica al consumidor o se trate de normas legales cuyo contenido sea equivalente al de la cláusula abusiva, pero no cuando le beneficia o cuando es “neutral”. Y el TJUE debería decir claramente que la amenaza de la nulidad total justifica la aplicación del derecho supletorio no solo cuando no sea técnicamente ejecutable el contrato sino también cuando el resultado de la ejecución del contrato sin su integración con el derecho supletorio genera un desequilibrio gravemente perjudicial para cualquiera de las partes, por tanto, también, para el predisponente.

Beate Gsell, Grenzen des Rückgriffs auf dispositives Gesetzesrecht zur Ersetzung unwirksamer Klauseln in Verbraucherverträgen, JZ 2019, p 750 ss.

Cuestión prejudicial y allanamiento del banco

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 ECLI: ES:TS:2019:3133

En su sentencia, la Audiencia Provincial declaró que no podía aplicar la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, que no podía acordar la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por Caja Rural del Sur, concretamente las cobradas antes del 9 de mayo de 2013, porque si lo hacía, infringiría los principios dispositivo y de justicia rogada, ya que los prestatarios no recurrieron ni impugnaron la sentencia de primera instancia. 

Los consumidores han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial ante este Tribunal Supremo, en el que denuncian que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe, entre otros, el artículo 1303 del Código Civil español (que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos) en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece la no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas. 

En la deliberación del recurso, se acordó suspender la votación y fallo y conceder a las partes un plazo de diez días sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial en la que la pregunta que se sometería a la consideración del TJUE estaría referida a la interpretación de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, la cuestión versaría sobre en qué medida los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de la obligación de los Estados miembros de velar porque existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores que establecen los arts. 6.1 y 7.1 la Directiva 93/13/CEE son compatibles con las exigencias derivadas de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius [reforma peyorativa] que establecen los arts. 216 , 218.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. 

D. Bernabe y D.ª Pura manifestaron su conformidad con el planteamiento de la cuestión prejudicial. Caja Rural del Sur S.C.C. presentó escrito en el que se allanaba al recurso de casación. 

Como ya declaramos en la sentencia 294/2018, de 23 de mayo , en que otra entidad bancaria adoptó la misma conducta procesal, este tribunal no puede dejar de resaltar los graves perjuicios que actuaciones como la adoptada por Caja Rural del Sur S.C.C. en este proceso están causando al Tribunal Supremo, puesto que tras tramitarse el recurso de casación, deliberar el recurso el pleno de la sala y adoptar la decisión de dar audiencia a las partes sobre la pertinencia de plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que resuelva las dudas sobre la interpretación de determinadas normas de Derecho de la Unión Europea con clara trascendencia en la litigiosidad existente sobre esta cuestión, Caja Rural del Sur, S.C.C se allana al recurso. 

Con esta conducta procesal no solo se provoca un mal uso de los recursos públicos, puesto que el tiempo y el trabajo empleado en preparar la tramitación y resolución de este recurso se podría haber empleado en la tramitación y resolución de otro recurso de los muchos que penden ante esta sala, sino que además se perturba injustificadamente la función del Tribunal Supremo en la formación de doctrina jurisprudencial sobre cuestiones en las que resulta decisiva la interpretación de normas comunitarias por el TJUE, ante la imposibilidad de plantear la cuestión prejudicial para que el TJUE establezca la correcta interpretación de las normas de la Directiva 93/13/CEE en la cuestión controvertida, y se fomenta la inseguridad jurídica que conlleva esa imposibilidad de formar doctrina jurisprudencial con base en la interpretación que de estas normas de Derecho de la Unión Europea establezca el Tribunal de Justicia.

Concepto de consumidor: el control de las cláusulas predispuestas no se aplica a las relaciones entre empresarios

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019 ECLI: ES:TS:2019:3212

De los hechos probados en la instancia se desprende inequívocamente que el Sr. Martin obtuvo el préstamo en un ámbito empresarial y como medio para desempeñar una actividad profesional, puesto que financió la adquisición de un local comercial y el fondo de comercio del negocio previamente allí establecido, para desempeñar su profesión de fisioterapeuta.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)". 

Desde ese punto de vista, no se trata de que el demandante se dedicara profesionalmente a la obtención de préstamos, sino que el préstamo litigioso lo obtuvo en su ámbito profesional y con una clara finalidad empresarial, por lo que no podía beneficiarse de la cualidad legal de consumidor.

Igual, pero en relación con un préstamo para comprar un taller mecánico, la STS 10 de octubre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3140

Consecuencias de la no inclusión de una condición general: nulidad con efectos ex tunc

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019  ECLI: ES:TS:2019:3213

El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 3, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en cuanto que se limitan indebidamente los efectos de la nulidad de la cláusula no incorporada. 

En el desarrollo del motivo, con invocación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se argumenta, resumidamente, que una vez que se declaró que la cláusula litigiosa no superó el control de incorporación, debería haberse determinado que los efectos de la nulidad se extendían al momento de su aplicación. 

Decisión de la Sala: 1.- En las sentencias de ambas instancias se declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio por no superar el control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC. Y como quiera que ese pronunciamiento ha quedado firme, no puede revisarse, como parece pretender la parte recurrida en su oposición al recurso. 

Como consecuencia de ello, no procede la limitación temporal de los efectos de la nulidad que acuerda la sentencia recurrida, puesto que, como declaramos en la sentencia 57/2019, de 25 de enero, de los arts. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC. 

En su virtud, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por los mismos argumentos expuestos, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse plenamente la sentencia de primera instancia.

¿Qué tiene de especial Amazon?

                    

 “Guaranteed satisfaction with what they buy; friendly, knowledgeable service; convenient hours; free parking, a pleasant shopping experience”

Sam Walton

Zack Kanter ha publicado recientemente en su blog una entrada titulada ¿Qué es Amazon? La entrada es ciertamente original y de gran interés para los juristas que se interesan por el Derecho de los contratos de distribución, competencia y competencia desleal. Lo que sigue es un resumen de la entrada con algunas observaciones personales (he intentado que Kanter me diera permiso para publicar la entrada traducida en el Almacén de Derecho pero no ha contestado)

El punto de partida de Kanter es comparar a Amazon con Walmart. Las diferencias interesan, aparentemente, más que los parecidos entre ambas empresas. Pero, si se rasca un poco, se comprueba que las estrategias de ambas son mutatis mutandi, semejantes. Y, lo que es aún más interesante es que ambas empresas han sido extraordinariamente innovadoras en un sector – el de la distribución – en el que parecería que no hay nada nuevo bajo el sol desde hace cientos de años.

¿Qué ha tenido de revolucionario Walmart en el mundo de la distribución? Lo que yo no sabía es que Walmart construyó la “red privada de satélites de comunicación más grande del mundo”. Gracias a la cual, pudo obtener enormes economías de escala en la coordinación entre sus supermercados, especialmente, en lo que se refiere a la logística, esto es, al movimiento de las mercancías desde los proveedores hasta los consumidores (recuérdese que la ventaja comparativa de Inditex respecto de otras compañías semejantes en términos de costes parece estar en la logística). Dice Kanter que el objetivo de toda la estrategia de Walmart era optimizar su inventario, esto es, las mercancías que podían comprarse en cada tienda en términos de variedad y precio. Se trata de “dar a los clientes todas las cosas que los clientes quieren de verdad… un amplio surtido de productos de buena calidad… al menor precio posible” además de generar una experiencia de compra agradable y, lógicamente, atraer a los clientes a las tiendas. ¿Qué guía podía seguir Walmart para maximizar ese resultado? Sacar lo máximo de cada metro cuadrado de tienda. 

“La red de satélites permitía a la administración central asegurarse de que los productos estaban disponibles en cada tienda y que todo el sistema aprendiera de los experimentos que se realizaban en cada una de las tiendas respecto al surtido y al precio y una flota de camiones aseguraba que las tiendas disponían de tal surtido”, 

a la vez que el pago y la devolución de las mercancías se hacía lo menos molesto posible para el consumidor.

Del lado de los proveedores, la estrategia de Walmart es que sus compradores se consideraran a sí mismos como al servicio de los clientes de Walmart, esto es, que negociaran con los proveedores “por cuenta” de los consumidores (“a cara de perro”, porque el proveedor puede cuidarse solo).

¿Cuál es el peor y más costoso error que puede cometer un distribuidor? Adquirir mercancías que sus clientes no quieren. El coste de estos errores incluye la venta perdida, esto es, dado que se ha ofrecido al cliente algo que no quiere y la oferta es limitada, se ha perdido la oportunidad de ofrecerle algo que sí quiere. Esta estrategia condujo a Walmart a seleccionar a sus proveedores pero a adquirir enormes cantidades de producto de los que consideró de suficiente calidad.

Walmart, concluye Kanter, es un ejemplo extraordinario de “diseño inteligente”. Cada elemento de su estrategia comercial ha sobrevivido a un proceso selectivo extraordinariamente exigente. Ni siquiera la evolución darwiniana podría haber producido un mejor resultado. Pero lo que Sam Walton diseñó – continúa Kanter – no fue el “animal” que vemos. Fue el “algoritmo” de Walmart, esa combinación de variedad, calidad y precio de productos que se pueden adquirir de forma sencilla y agradable.

Sobre esta base, Walmart es el “perfecto comprador personal”de cada uno de sus clientes. Los clientes de Walmart simplemente confían en Walmart para que elija lo que es mejor para ellos: “Walmart puede explicarse como la búsqueda de la selección óptima en términos de inventario y precio de productos que pueden venderse en un mercado localmente definido”. Eso exige conocer muy bien la demanda local y predecir su comportamiento en relación con nuevos productos o con cambios en el precio, con aumento o disminución de la variedad o con mejoras en el acceso a las tiendas o aumento de su tamaño.

La estrategia de Amazon se basó, desde el inicio, en tener en cuenta las diferencias entre un distribuidor con tienda física y un distribuidor a través de internet. ¿Cuál es esta? En sentido favorable al segundo la ausencia de limitaciones físicas. Amazon podía ofrecer un surtido prácticamente infinito. Walmart tenía que optimizar el metro de lineal y seleccionar qué productos colocar en ellos y, por tanto, cuáles descartar. Si Walmart tenía que pensar “localmente” (tamaño de la tienda, tamaño de la población de ese mercado local, gustos y disposición a pagar de los locales), Amazon podía pensar globalmente.  De modo que la actitud de Amazon podía ser pasiva: ofrecer los productos que los consumidores demandaran para lo cual, la información acerca de las preferencias de los consumidores resultaban cruciales.  “Walmart sin límites físicos”. Sin escasez, la calidad no importa. Importa la cantidad. Los productos ofrecidos por Amazon que los consumidores no quisieran, simplemente, no se venderían. Lo importante es que los consumidores eligieran Amazon para buscar y encontrar lo que querían. Lo que necesitaba Amazon era escala y una perfecta ejecución de los contratos de compraventa porque el comprador on-line ha de confiar en que el proveedor entregará efectivamente la mercancía efectivamente comprada al precio efectivamente pactado: “una vasta selección de productos, entregados rápidamente al menor precio posible y con garantía de devolución”. Esa es la fórmula de Amazon.

Amazon se convirtió en una plataforma: agregaba proveedores por un lado y compradores por otro y, cuanto más surtido tenía, más consumidores usaban su página web para comprar y cuantos más consumidores usaban su página web, más fabricantes se incorporaban a su inventario. Pero Amazon sufrió un desequilibrio en este “círculo virtuoso”: el volumen de clientes aumentaba más rápido que la capacidad de Amazon para cerrar acuerdos con fabricantes. 

Un – el primer – “cuello de botella”. ¿Cómo lo solucionó? Creando el “Amazon Marketplace”, esto es, pasando de ser una tienda como El Corte Inglés a ser un centro comercial como el de La Cañada en Marbella sin dejar de ser una tienda. Debía aprender a gestionar un centro comercial comportándose a la vez como el tendero que venía siendo y, como se ha visto, a gestionar los conflictos de interés ya que al fundar Amazon Marketplace se convertía en competidor de sus proveedores. Ya no tenía que negociar los precios con los proveedores por cuenta de los clientes, como Walmart, porque los proveedores los “pactarían” directamente con los clientes y toda la información generada podría ser utilizada por Amazon para afinar sus propios precios además de cobrar la comisión correspondiente sobre las ventas de cada proveedor en su plataforma. Pero Amazon no se limitó a proporcionar espacio en su “tienda” a los proveedores. Se convirtió en su proveedor de servicios de distribución. El fabricante entregaba el producto al consumidor y cobraba el precio a través del sistema Amazon. Esto era posible porque el consumidor “compra en Amazon” y es Amazon su contraparte visible.

El caso del Amazon Marketplace – sostiene Kanter – es un ejemplo de la “gran idea” (la gran única idea) de Amazon: eliminar los cuellos de botella que restringen el crecimiento construyendo la infraestructura necesaria para eliminarlos y ofreciendo a cualquiera dicha infraestructura. No sé si podría decirse que Amazon hizo lo que Corea del Sur que, para asegurarse de que sus empresas nacionales producían buena calidad a precio competitivo las obligó a exportar. Si no exportaban, no recibían ningún apoyo público. Eso generó los incentivos y los estímulos en las empresas coreanas para invertir en I+D y en producir productos demandados por consumidores exigentes. Una vez asegurada su “calidad”, el gobierno los premiaba con el monopolio sobre el mercado nacional, lo que, a su vez, permitía a las empresas obtener las economías de escala necesarias para abaratar su producción dedicada a la exportación. Un círculo virtuoso. Amazon hizo lo mismo con “la capacidad informática y de almacenamiento de datos”. No daba abasto para cubrir sus necesidades. Así que creo una empresa de almacenamiento de datos de un tamaño gigantesco, suficiente como para albergar los datos de medio mundo y obligó a sus empleados a utilizar dicha empresa como proveedora de Amazon (Amazon Web Services). La capacidad informática era necesaria – dice Kanter – para gestionar su catálogo de productos que estaba siendo utilizado por la competencia para adaptar sus precios y oferta. 

Y así, alrededor de 2002, comenzamos a ver la aparición de un patrón: 1) Amazon encuentra un cuello de botella que limita su  crecimiento, 2) localiza el cuello de botella en un determinado proceso interno o recurso, 3) reconoce que no puede desarrollar y ejecutar las tareas internamente para eliminar el cuello de botella, por lo que 4) construye una interfaz para permitir que el mercado lo resuelva colectivamente. Este patrón exacto se repitió con la selección de proveedores (Amazon Marketplace), la infraestructura tecnológica (Amazon Web Services o AWS) y la comercialización (API del catálogo de Amazon).

Con esta evolución, Amazon se convierte definitivamente en una plataforma que agrega los recursos de terceros a través de una interfaz.

¿Cómo se asegura la plataforma que mantendrá la calidad de los productos y servicios intercambiados a través de ella? Asegurando la existencia de competencia. Cuando usamos la plataforma de Hacienda o de un Ayuntamiento, los proveedores o administrados no tienen otra que ajustarse a la plataforma, lo que reduce si no elimina los incentivos para mejorarla y para adaptarla a las necesidades y los deseos de los usuarios. Lo propio ocurre con las plataformas que utilizan las empresas con sus proveedores. Imaginemos, por ejemplo, que un cervecero organiza el pago de sus proveedores en la forma que cree mejor para sus intereses. lo que obliga, al proveedor a producir determinados documentos e información y a ajustarse a unos patrones en la emisión de las facturas o en el envío de los productos, tareas todas ellas que tienen un coste para el proveedor. Al no tener en cuenta los intereses de sus proveedores, puede ocurrir que el cervecero acabe pagando más que sus competidores porque sus proveedores incluyan el mayor coste de utilizar la plataforma del cervecero para cobrar sus facturas. Si Amazon utiliza la misma plataforma que pone a disposición de cualquiera, esto es, si  Amazon se pone en el mismo lugar que sus proveedores, tendrá incentivos para “internalizar” los costes de usarla y, sobre todo, de adaptarla a los intereses de los proveedores porque, en otro caso, éstos abandonarán la plataforma.

En otros términos, dice Kanter, el problema que había de resolver Amazon era el de que siendo su mercado potencial tan enorme, cualquier “infraestructura” construida internamente para atender a esa demanda devendría insuficiente rápidamente. De manera que la única forma de estar seguros de que podrían atenderla es construir una, área por área, que pudiera atender toda la demanda que apareciera en esa área. Por ejemplo, una flota de camiones capaz de entregar no sólo los productos vendidos por Amazon sino los productos vendidos por cualquier otro fabricante. Una vez creada esta compañía, Amazon se convertía en un cliente más de la misma, de forma que se matan dos pájaros de un tiro: se elimina el cuello de botella interno – insuficiente capacidad de transporte – y se aprovechan las ventajas del mercado – precios – en el control de costes y de la calidad.

Dados los costes de búsqueda de los clientes del producto deseado, Amazon tenía que tener una estrategia para reducirlos. Y fue esta la misma que se ha visto hasta aquí:

con una plataforma. Amazon Advertising permitía a los vendedores presentar "Productos Patrocinados" - anuncios pagados que aparecen en la parte superior de los resultados de búsqueda. Los Productos Patrocinados resolvieron tres problemas a la vez: permitían a los clientes descubrir nuevos productos; a los fabricantes presentarlos y 8 mil millones de dólares de ingresos adicionales para Amazon como precio de estos anuncios 

Pero, ¿cómo se aseguraba Amazon que estos anuncios se correspondían con esa mitad del presupuesto de publicidad de las empresas que beneficia realmente a los consumidores porque les proporciona información útil? Aquí aparecen las opiniones de los clientes. Una solución mediocre pero inevitable porque – dice Kanter – Amazon no podía renunciar a los 8 mil millones de ingresos que le proporcionaba la publicidad.

El problema de la selección por los clientes se agravaba por la imposibilidad para Amazon de controlar la calidad de los productos ofrecidos en su MarketPlace. Ya se ha visto que podía controlar la experiencia del cliente en cuanto a la ejecución de la compraventa, asegurándose de que el producto se recibía y que no se pagaba más de lo pactado. 

Dice Kanter que “Amazon no ha averiguado todavía como extender su estructura de incentivos interna a su plataforma en la que hay participación de los vendedores". Pero creo que la solución es, naturalmente, desvincular a Amazon del producto vendido en la plataforma: el uso de marcas. Amazon puede utilizar sus propias marcas para los productos cuya calidad controla y dejar a los fabricantes que usan su marketplace que cuiden de la reputación de las suyas. Los consumidores no entran en Amazon como el que entra en El Corte Inglés o en una tienda de Zara a ver qué hay. El comprador de internet busca el producto que necesita o quiere y examina las ofertas que haya en Amazon. Amazon no garantiza la calidad. Garantiza que, para cada producto, habrá en Amazon surtido a buen precio y con satisfacción garantizada. Si uno quiere comprar unos auriculares Apple o Nisupu eso es ya cuestión del comprador. En este sentido, el paso de vender libros a vender toda clase de productos supone un cambio importante. Los libros son únicos.

La observación más interesante de Kanter en este punto tiene que ver con los conflictos de interés de Amazon que he señalado más arriba: 

La cuestión es si Amazon ha crecido tanto que la gallina de los huevos de oro de los 8 mil millones de dólares en publicidad y decenas de miles de nuevos vendedores en el mercado cada año puede llevarle a dar pasos en falso en su negocio minorista, a dejar de atender al cliente. Quizás el comodín más interesante aquí es la amenaza de una acción antimonopolio en toda la industria.