La Audiencia confirma la suspensión de la fusión de Canale 5 y Telecinco

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2020

Para la narración de los hechos que dieron lugar al auto sobre medidas cautelares, véase esta entrada. Añádase ahora que, como es frecuente en Italia, Berlusconi controla Mediaset España – la titular del canal de Televisión Telecinco – a través de una pirámide. Es decir, Berlusconi tiene la mayoría de una sociedad Fininvest que tiene la mayoría de otra sociedad – o una participación de control – Mediaset Società per Azioni, que tiene la mayoría de otra sociedad, Mediaset España. Puede que haya otras intermedias. El caso es que, de esa forma, la participación económica en la sociedad base – en este caso en la filial española – puede ser muy pequeña pero el control de sus votos, absoluto. Mediaset Italia tiene más de la mitad del capital de Mediaset España, mayoría que controla en exclusiva Berlusconi a través de los administradores de Mediaset Italia que son los que ejercen los votos en la junta de Mediaset España.

… MEDIASET ITALIA es la accionista mayoritaria de “MEDIASET ESPAÑA, al ser titular del 51,63% de su capital social (lo que supone el 53,98% de los derechos de voto teniendo en cuenta la autocartera)…

Recuérdese además que la idea es crear una holding de Derecho holandés (MFE) que sería titular de la totalidad del capital de las dos sociedades operativas, esto es, las que actualmente son Mediaset Italia y Mediaset España. Los actuales accionistas de estas últimas pasarían a serlo con carácter minoritario en una sociedad – la holandesa – claramente controlada por Berlusconi.

Una vez ejecutada la fusión, se estima que FINIVEST será titular del 35,31% del capital social de MFE, lo que representa un 35,43% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 47,88% de los derechos de voto tras la asignación inicial de las acciones especiales de voto A. 

Por su parte, la participación de VIVENDI, incluido el porcentaje correspondiente a “SIMON FIDUCIARIA, S.p.A.”, sería del 23,02% del capital social de MFE, lo que representa un 23,10% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 31,23% de los derechos de voto tras la asignación inicial de la acciones especiales de voto A.

Vivendi pide la suspensión de la fusión – en cuanto al fondo del asunto – porque considera que los acuerdos de fusión son abusivos. Mejoran la posición del socio de control – de Berlusconi – que controlará el consejo de Administración de MFE y que verá aumentados sus derechos de voto como consecuencia de la instauración del llamado “voto doble” por “lealtad. Además, los estatutos propuestos por Berlusconi para MFE eran discriminatorios para Vivendi ya que

le reportará(n) derechos económicos especiales, del que se puede apartar a VIVENDI a través de determinados preceptos de la propuesta de estatutos de la entidad MFE dirigidos a esa finalidad, así como a impedir que VIVENDI pueda ejercitar los derechos de voto de sus acciones ordinarias, fijándose la obligación de formular OPA cuando una accionista tiene el control de al menos el 25% del capital o el 30% de los derechos de voto, lo que no se aplicaría a FINIVEST que ya supera ese umbral pero sí a VIVENDI que estaría justo por debajo del mismo-, acuerdos que se adoptan en detrimento injustificado de VIVENDI con la finalidad de perjudicar sus legítimos intereses, sin que respondan a una necesidad razonable de la sociedad;

Además, Vivendi impugna la razonabilidad de la ecuación de canje de las acciones de Mediaset España (eso no perjudica a Vivendi, que es un accionista significativo de la matriz de Mediaset España, perjudica a los accionistas minoritarios españoles).

El juez de la Audiencia nos cuenta también que Vivendi y Berlusconi están hablando del asunto en Italia y que han llegado a acuerdos que – parece – mejoran significativamente la posición de Vivendi en la futura sociedad matriz de modo que

se han aprobado en las correspondientes juntas generales celebradas, respectivamente, los días 10 de enero y 5 de febrero de 2020, acuerdos que inciden en los aquí impugnados… en virtud de los cuales… se modifica la propuesta de estatutos sociales (de)… la sociedad absorbente;… las acciones especiales de voto… la asignación inicial de las acciones especiales de voto A; dejando sin efecto las referencias a las obligaciones cualificadas y contractuales…; las mayorías reforzadas para el nombramiento y cese de administradores de MFE; la cláusula penal por incumplimiento de obligaciones; y se introducen cambios en el futuro consejo de administración de MFE…

De forma que Mediaset España va a volver a registrar el proyecto de fusión en Holanda. El juez se queja de que se le haga trabajar de balde ya que la resolución se proyectará sobre una modificación estructural societaria que no se va a producir, al menos, en la forma que dio lugar a la demanda inicial del procedimiento.

En cuanto al periculum in mora, la Audiencia lo despacha con una remisión a un Auto previo de la misma Sección de 13 de diciembre de 2019

“En relación con la fusión de sociedades por absorción… el riesgo es inherente al propio acuerdo, pues la desaparición… de una de las sociedades del tráfico jurídico y su sustitución por otra produce situaciones que pueden resultar imposibles o muy difíciles de revertir, como es el caso de la aparición de terceros protegidos por la buena fe, tal y como afirma el recurrente”… tratándose… de una fusión transfronteriza… resulta aún más evidente el peligro por la mora procesal

(concepción patrimonial de las personas jurídicas: los patrimonios no puede restituirse; han de liquidarse, por eso dice la Directiva de fusiones que las fusiones, una vez “efectivas” no pueden declararse nulas, esto es, no puede procederse a la restitución de los patrimonios fusionados a sus titulares previos a la fusión - Considerando 61 de la directiva 2017/1132 –. La fusión consiste en formar un patrimonio a base de patrimonios preexistentes sin previa liquidación de éstos y aportación de bienes o derechos singularmente considerados a la absorbente o de nueva creación)

Añade la Audiencia que no puede acusarse a la medida cautelar de suspensión de una fusión de “desproporcionada”. Y la razón es muy simple. Si se impugna el acuerdo de fusión, la suspensión del acuerdo, como medida cautelar solicitada, conduce necesariamente a la imposibilidad de que se lleve a cabo la fusión, de manera que no se adivina cómo podría ser una medida “más” proporcionada.

En cuanto al fumus boni iuris, la Audiencia comienza recordando que, formalmente desde 2014, pero materialmente desde siempre, son impugnables los acuerdos abusivos (la mayoría persigue una ventaja particular – un private benefit – con la adopción del acuerdo). Son tales porque perjudican a la minoría aunque el interés social no se vea afectado.

Añade que no va a entrar a examinar la “bondad” de la fusión desde el punto de vista estratégico y económico. Las famosas “sinergias”. Se ocupa, por el contrario, de si los términos contractuales-organizativos de la sociedad resultante – la holandesa  - han sido dictados en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio de los minoritarios en general o de algún minoritario en particular. Aquí es donde el control judicial es pleno. Y donde cobra perfecto sentido afirmar – como he hecho en otros lugares – que la acción de impugnación de acuerdos sociales es una acción de incumplimiento: Vivendi está denunciando que Berlusconi está cambiando los términos del contrato de sociedad - mediante la operación de fusión y los nuevos estatutos de la sociedad absorbente – respecto de los aprobados por Vivendi. Y aunque es obvio que el socio mayoritario puede cambiar los estatutos, no puede hacerlo de una manera tal que un socio mayoritario leal y honrado que tuviera en cuenta los intereses de los socios minoritarios no habría aprobado. En otros términos, si Berlusconi necesitara del consentimiento de Vivendi para aprobar la modificación estructural ¿lo habría obtenido suponiendo – voluntad hipotética – que Vivendi se comportara, también él, como un socio leal y honrado? La respuesta puede adelantarse: no.

Berlusconi “blinda” el Consejo de Administración:

El consejo de administración de la sociedad resultante de la fusión, la holandesa MFE, estará integrado por 14 miembros de los cuales cinco serán consejeros ejecutivos no independientes… quedando en el futuro blindada por completo (su) composición (pues)… es el consejo el que propone a un candidato para cada puesto (lo)… que solo puede eludirse por decisión de la junta por… mayoría de dos tercios. Igual mayoría se requiere para la suspensión o el cese de un consejero cuando no responda a una propuesta del propio consejo de administración.

 Berlusconi refuerza sus derechos de voto con acciones de voto triple, quíntuple y décuple (ya saben por qué se van al Derecho holandés muchas sociedades)

… se establecen tres clases de acciones especiales de voto múltiple: a)… A, con tres derechos de voto, bien por asignación inicial transcurridos 30 días naturales desde la efectividad de la fusión, bien por el transcurso de tres años de permanencia en el accionariado: b) B, que atribuyen cinco derechos de voto, bien por el transcurso de dos años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o cinco años de permanencia para nuevos accionistas; y c) acciones especiales de voto C, que atribuyen diez derechos de voto, bien por el transcurso de cinco años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o de ocho años de permanencia para nuevos accionistas

O sea, transcurridos tres años o cinco años u ocho años, Berlusconi se hará con el control absoluto e inexpugnable sin haber comprado una sola acción más de las que tiene. Dirán ustedes que los demás accionistas ya existentes se benefician proporcionalmente igual que Berlusconi. Pero hay trampa porque, suponiendo que los accionistas dispersos no deseen permanecer porque no invirtieron para perder liquidez, Berlusconi acabará ostentando la mayoría del capital en pocos años:”con las acciones especiales de voto B, FINIVEST pasará a tener el 53,2% y con la acciones especiales de voto C, el 56,35%; frente al 34,56% y 36,85%, respectivamente, de VIVENDI, incluyendo las correspondientes a la fiduciaria SIMON”

Las reglas estatutarias que aseguran el cumplimiento de estas previsiones están redactadas “contra” Vivendi porque es Vivendi la que está sometida a restricciones sobre los votos que puede emitir en Mediaset. Pero v., esto, lo que lleva a la Audiencia a decir que

Estas disposiciones estatutarias, evidentemente de carácter general, están diseñadas para su directa e inmediata aplicación a VIVENDI o, al menos, así cabe apreciarlo indiciariamente en sede cautelar. Se genera una norma por la que se va a “sancionar” a un minoritario por la previa situación de conflicto que mantiene en Italia, pero que va a afectar también a VIVENDI en tanto que accionista de MEDIASET ESPAÑA…

Que Berlusconi no se anda con chiquitas se deduce del siguiente párrafo del auto de la Audiencia (para ver cómo las gasta Vivendi, puede verse esto):

los referidos conflictos han originado que MEDIASET ITALIA privara a VIVENDI y SIMON de los derechos de voto correspondientes a la totalidad de sus participaciones en la junta general que se celebró el día 18 de abril de 2019… pudiendo votar VIVENDI en la junta de MEDIASET ITALIA, celebrada el día 4 de septiembre de 2019, en la que precisamente se aprobó la fusión, en virtud del otorgamiento de una medida cautelar solicitada ante el Tribunal ordinario de Milán que ordenó que la referida sociedad pudiera asistir y votar en la junta con las acciones titularidad directa de VIVENDI (documento nº 21 de la demanda).

Con esto, tiene bastante la Audiencia para concluir que

Sin obedecer a ninguna necesidad razonable de la sociedad, la mayoría aprueba la fusión en unos términos que solo responden a la conveniencia de proteger sus intereses en detrimento del minoritario por lo que, siempre provisional e indiciariamente, reviste los requisitos para que se repute lesivo del interés social de conformidad con el párrafo segundo del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. 

La abusividad no radica en la aplicación que de las futuras disposiciones de MFE pueda hacer el consejo de administración, cuyo examen nunca sería además competencia de este tribunal, sino de la aprobación por la sociedad española de la fusión en unos términos que incluyen esas previsiones…. podría ser perfectamente posible que la aplicación no sea abusiva… lo que es abusivo es que se apruebe la fusión para que se incluya tal previsión en los futuros estatutos de la sociedad absorbente.

El acuerdo entre los dos grandes accionistas de estas sociedades puede resultar perjudicial para los accionistas dispersos. Esto es, Berlusconi y Vivendi pueden haber llegado a un acuerdo colusorio en perjuicio de aquellos si se reparten, como buenos amigos, los beneficios del control. 

Las obligaciones que resultan de la buena fe son modulables por las partes

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… en el derecho general de los contratos, el alcance del principio de buena fe es modulable por las partes. Así estas pueden pactar que se reservan toda información privada relacionada con el objeto del contrato en el cual y, por ejemplo resuelvan vender y comprar una cosa “as it is”. También pueden, en una carta de intenciones, “ponerse de acuerdo sobre cuándo una ruptura de la negociación no será de mala fe”. Las partes pueden incluso quedarse más acá del principio de buena fe cuando, también por ejemplo predeterminan que las relaciones que entablan no van a ser en ningún caso jurídicamente vinculantes, es decir, no van a ser contractuales. Incluso en el ámbito de una negociación contractual, las partes pueden finalizarla con un acuerdo de cuya nulidad sean conscientes y, como consecuencia de ello, pongan expresamente de manifiesto que ninguna de ellas podrá excepcionar posteriormente el abuso de la nulidad formal del contrato en el futuro, aunque tal abuso conforme una categoría específica de la apreciación del principio de la buena fe que, en circunstancias normales, limitaría la alegación de la nulidad. Y ya en el ámbito específico del artículo 1.258 CC, es decir, en presencia de un contrato válido y eficaz, las partes pueden especificar que el entendimiento de sus cláusulas deberá ser estricto y que, por ejemplo, deberá excluir la consideración de cualesquiera circunstancias posteriores a su celebración, incluso de aquellas que, normal e históricamente, serían atendibles por exigencias de buena fe (como una alteración sobrevenida, imprevisible y extraordinaria de las circunstancias).

En la práctica, tales disposiciones se podrán entender como una modificación típica del contrato, por ejemplo, una tal que se refuerce la asunción de riesgos de una parte hasta convertirlo en un contrato aleatorio o de seguro.

Pablo Salvador Coderch, Tomás Gabriel García-Micó, «Concepción contextual de la buena fe contractual. Artículo 1.258 del Código Civil», InDret 1.2020, pp. 28-55

Warren Buffet sobre los consejos de administración: los Consejeros No Ricos no pueden ser independientes si se les paga tan bien

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"Todos somos unos inútiles en unas cosas u otras. Y la mayoría lo somos en muchas actividades. Lo importante es reconocer que si eres Bobby Fischer, a lo único que debes jugar a cambio de dinero es al ajedrez"

Warren Buffet

De la Carta a los accionistas de Berkshire de este año

He sido consejeros de 21 sociedades cotizadas... En todas, excepto en dos de ellas, he sido un consejero dominical, representante de una importante participación en el capital de la sociedad.

... La tarea fundamental para el Consejo de administración... sigue siendo la misma: Encontrar y retener a un consejero-delegado talentoso e íntegro que se dedique a la empresa durante toda su vida laboral. A menudo, esa tarea es difícil y costosa. Pero si los consejeros la desempeñan bien, no necesitan hacer mucho más...

Los comités de auditoría ahora trabajan mucho más que antes y casi siempre abordan su trabajo con la seriedad que requiere. Pero estos comités no son un rival de talla para un consejero-delegado que quiera manipular las cuentas, un riesgo que se ha acrecentado por la extensión de las “guías” sobre los beneficios esperaos y por el deseo de los consejeros-delegados de responder a las expectativas del mercado. Mi experiencia directa (limitada, afortunadamente) con los consejeros delegados que manipulaban las cuentas indica que a menudo les movía más el ego que la avaricia.

Los comités de retribuciones dependen ahora mucho más de los consultores que antes. En consecuencia, las retribuciones de los consejeros ejecutivos se han vuelto más complicados, lo cual es inevitable porque ¿cómo explica el presidente del comité que ha pagado una fortuna a una consultora porque le redacte un plan de retribuciones sencillito?…

Una mejora muy importante en el gobierno corporativo han sido las sesiones del consejo sin la presencia del consejero delegado. Antes de que estas tuvieran lugar, era muy raro que pudiera haber, en el Consejo, una discusión realmente franca sobre las habilidades del primer ejecutivo, sus decisiones de realizar adquisiciones o su retribución.

… No tanto en el ámbito de las adquisiciones. Todavía está por ver que cuando un consejero-delegado desea llevar a cabo una adquisición, traiga al Consejo un experto informado y elocuente que argumente en contra de la adquisición. Sería... sería un ejercicio interesante contratar a dos "expertos", uno a favor y otro en contra de la adquisición y que ambos deban realizar su informe para el Consejo, estableciéndose que el experto que gane reciba diez veces más que el asesor que pierda. Pero no esperen que esta idea se ponga en práctica pronto… El sistema actual beneficia extraordinariamente a los ejecutivos ya a los asesores y demás profesionales que se forran gracias a la operaciones de fusiones y adquisiciones, de modo que … no le preguntes a tu barbero si necesitas un corte de pelo.

La independencia de los consejeros se ha convertido en el tema estrella. Sin embargo, casi siempre se pasa por alto un punto clave relacionado con este tema: la retribución de los consejeros no ejecutivos se ha disparado hasta un nivel que inevitablemente lo ha convertido en un factor que afecta inconscientemente al comportamiento de muchos consejeros que no son personalmente millonarios. Piénsese en un consejero que gana 250.000-300.000 dólares por acudir a reuniones del Consejo que le ocupan un par de días agradables unas seis veces al año. A menudo, ser consejero de una sociedad cotizada proporciona al individuo hasta 3 y 4 veces el ingreso medio anual de un norteamericano… y los puestos están blindados… a los consejeros no se les hará mucho caso por parte de los ejecutivos, pero rara vez se les despide y pueden seguir hasta los setenta años o más. ¿Es de extrañar que un consejero no rico ("CNR") espere - o incluso anhele - que se le pida unirse a un segundo consejo, y así saltar al grupo de los que reciben entre 500.000-600.000 dólares? Para lograr este objetivo, el CNR necesitará ayuda y el consejero delegado de su propia compañía puede ayudarle porque es seguro que el de la que necesita un CNR hablará con dicho consejero-delegado para preguntarle por “buenos” candidatos. “Bueno” quiere decir aquí no haber criticado la retribución del consejero-delegado ni haberse opuesto a una adquisición de una empresa. Si lo ha hecho, su candidatura morirá. Cuando se buscan consejeros, los consejeros-delegados no buscan pit bulls. Quieren y compran cocker spaniel. A pesar de lo ilógico de todo esto, este consejero que depende de la retribución que recibe como tal… es casi universalmente clasificado como "independiente" mientras que muchos directores que poseen fortunas muy sustancialmente vinculadas al bienestar de la compañías se considera que carecen de independencia. No hace mucho tiempo… descubrí que ocho consejeros de una gran compañía no habían comprado nunca una sola acción de la sociedad con su propio dinero (por supuesto, habían recibido acciones como retribución en especie) Se trataba de una compañía con malos resultados durante mucho tiempo pero óptima retribución para sus consejeros no ejecutivos. Las acciones compradas con el propio dinero, por supuesto, no crea sabiduría ni asegura la inteligencia empresarial. Sin embargo, me siento mejor cuando los consejeros de las compañías en las que invertimos han comprado acciones con su propio dinero en lugar de limitarse, simplemente, a recibir parte de su salario en acciones

En Berkshire, seguiremos buscando consejeros con experiencia en los negocios que estén orientados a los intereses de los accionistas y que aporten un fuerte interés específico en nuestra compañía… Al representar los intereses de los accionistas, buscarán, por supuesto, ejecutivos cuyos objetivos incluyan la satisfacción de los clientes, cuiden a los trabajadores y se comporten como buenos ciudadanos. Estos objetivos no son nuevos. Eran los objetivos de los buenos consejeros delegados hace sesenta años y siguen siéndolo hoy. ¿Cómo podía ser de otra forma?

Retener los beneficios en lugar de repartirlos: la magia del interés compuesto

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De la última carta a los accionistas de Warren Buffet

En 1924, Edgar Lawrence Smith, un oscuro economista y asesor financiero, escribió un libro titulado Common Stocks as Long Term Investments. Se trataba de un pequeño libro que cambió el mundo de las inversiones… Cuando comenzó a escribirlo, el autor se proponía argumentar que las acciones son mejores inversiones que los bonos durante períodos inflacionarios y al revés, que los bonos darían rendimientos superiores durante los tiempos de deflación. Una observación aparentemente sensata. Smith, sin embargo, cambió radicalmente de opinión… Para exponer esta, citaré a uno de los primeros críticos de su libro, nada menos que John Maynard Keynes:

“… el punto más importante, y ciertamente el más novedoso, del Sr. Smith es que las empresas manufactureras bien gestionadas no distribuyen, por regla general, a los accionistas la totalidad de sus ganancias. En los años buenos, si no en todos los años, retienen una parte de sus beneficios y los reinvierten en el negocio. Así pues, hay un elemento de interés compuesto (cursiva de Keynes) que favorece las inversiones en acciones de empresas sólidas. a lo largo de los años, el valor real de las acciones de empresas industriales sólidas aumenta a interés compuesto, al margen de los dividendos pagados a los accionistas"… Es difícil entender por qué las ganancias retenidas no fueron apreciadas por los inversores antes de que el libro de Smith fuera publicado. Después de todo, no era un secreto que una riqueza extraordinaria había sido amasada por titanes como Carnegie, Rockefeller y Ford, que habían retenido una gran parte de las ganancias de su negocio para financiar el crecimiento y producir cada vez mayores beneficios…

Pero la división de la propiedad de las empresas en partes pequeñas – las acciones – indujo a pensar a los inversores que sus acciones eran una apuesta a corto plazo sobre los movimientos del mercado. Incluso en su mejor momento, las acciones se consideraban especulativa. La gente de bien invertía preferiblemente en bonos… Hoy en día, los niños de la escuela aprenden lo que Keynes consideró una novedad: que combinar los ahorros con el interés compuesto hace maravillas.

Consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva

Ruiz Arranz ha escrito un larguísimo artículo sobre esta cuestión en InDret. Afortunadamente, el contenido está ordenado y el texto bien escrito, de manera que se puede leer en un tiempo razonable. Es un buen trabajo lo que debe entenderse como un gran elogio dada la edad del autor. 

Estoy de acuerdo, básicamente, con todo lo que en él se dice y que puede resumirse en una “reformulación” de la doctrina del TJUE al respecto (no sé si el TJUE estaría tan de acuerdo). La Directiva dice sólo dos cosas: que si una cláusula es abusiva (o es intransparente y, considerada así, se entiende perjudicial para el consumidor), la cláusula no “vincula” al consumidor y que el contrato “subsiste”.

Solo tengo tres discrepancias de algún calado. Una, relativa a la concepción de la “interpretación integradora” (que, creo, es demasiado “alemana” en la trasposición que Ruiz Arranz hace de esta doctrina al Derecho español); otra, relativa a la distinción entre vencimiento anticipado y resolución. Y, con carácter más general, creo que no tiene suficientemente en cuenta la distinción entre cláusulas que describen el objeto principal del contrato y cláusulas que podríamos llamar accesorias. La intransparencia de las primeras no genera, normalmente, una laguna en el contrato que haya que cubrir recurriendo a la integración (o, si se quiere, a la interpretación integradora). Las segundas, sí. Sobre esto último, sin embargo, no me extenderé porque ya lo ha hecho Pantaleón en sus entradas en el Almacén de Derecho.

Dice correctamente Ruiz Arranz respecto de la primera cuestión

Declarada la nulidad de la cláusula contractual, el contrato debe continuar siendo eficaz, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible. Si se constata que la eliminación de la susodicha cláusula origina una laguna, esta se debe colmar preferentemente con una solución «bajo el contrato», es decir, con ayuda de la interpretación integradora. Muchas veces el legislador nos ahorra tener que buscar esta solución, gracias a la ley dispositiva que se acomoda a la interpretación integradora. Solo cuando no se pueda llegar a una solución que cohoneste los intereses de ambas partes implicadas, a través de la interpretación integradora, se debe anular el negocio en su conjunto, con las consecuencias que ello acarree. Se debe estudiar entonces cuándo el contrato no puede subsistir sin la cláusula…

¿qué significa que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula y qué papel desempeña aquí la interpretación integradora?

Uno es el de comprobar si el contrato puede o no pervivir sin la cláusula anulada. Sobre este primero, el enfoque europeo a manejar es objetivo, prescindiendo de la posición contractual de cada parte por separado… el juicio de subsistencia del contrato —siempre con arreglo a un enfoque objetivo— se tiene que producir (i) tras la eliminación de la cláusula del contrato; y (ii) una vez integrado el mismo, cuando la eliminación de la cláusula produce una laguna en la reglamentación… Con acierto se ha afirmado que la condición de que el contrato pueda subsistir sin las cláusulas abusivas se refiere a un defecto estructural de este, de imposibilidad objetiva de subsistencia, y no al mayor o menor desequilibrio de las posiciones contractuales que resultan tras la ineficacia de las cláusulas abusivas y la posterior integración. Así pues, el foco debe ponerse en sí, tras la supresión de la cláusula abusiva, el contrato puede continuar desarrollándose objetivamente de acuerdo con su naturaleza (enfoque objetivo de «subsistencia»), sin quedar desnaturalizado, gracias a una regulación equilibrada; no tanto en si la eliminación de la cláusula afecta a la posición de una de las partes…

El juicio sobre la subsistencia del contrato, desde un enfoque objetivo, ha de partir de lo señalado por la Abogada General Trstenjak en las Conclusiones a «Pereničová». En ellas consideró que excepcionalmente cabría la nulidad total del contrato, cuando «pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas»; examen que corresponde al juez nacional (párr. 68).

La imposibilidad de subsistencia es, de algún modo, la imposibilidad de integrar el contrato mediante la interpretación integradora. Cuando la eliminación de una cláusula genere una laguna no integrable con la interpretación integradora, se produce una contradicción entre el propósito negocial de ambos contratantes (causa subjetiva), concretado en la naturaleza del negocio (causa objetiva); ello impide el mantenimiento de la relación negocial y la subsistencia del contrato. Hay que insistir, pues, en cómo la relación entre interpretación integradora y subsistencia explica que la primera tenga sentido frente a lagunas que ponen en peligro la segunda. Pero repárese en que el ejercicio no es bidireccional: que la imposibilidad de subsistencia del contrato se vincule a la imposibilidad de interpretación integradora no significa que —al revés— cualquier recurso a la interpretación integradora persiga garantizar la subsistencia del contrato (por afección a su causa concreta)…

Se debe partir de que la nulidad de la cláusula de vencimiento provoca una laguna en el contrato que se tiene que integrar, con independencia de que el contrato pueda o no subsistir sin ella. Ello conduce a la segunda cuestión planteada. La pregunta sobre la norma de integración es relevante para los préstamos vencidos anticipadamente antes de la entrada en vigor de la LCCI287. Creo que ninguna de las normas antes mencionadas sirve para colmar la laguna que surge con la anulación de la cláusula; el artículo 693.2 LEC no sirve porque, a pesar de ser Derecho dispositivo, la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses en caso de falta de pago de tres plazos mensuales no me parece que se pueda corresponder seriamente con aquello que el predisponente habría esperado que razonablemente aceptase el adherente, de acuerdo con la buena fe objetiva. En cuanto al nuevo artículo 24 LCCI, la respuesta es algo más complicada y depende de la concepción que se tenga del vencimiento anticipado y su relación con la resolución del contrato. Yo creo — y, ello, en contra de una más que autorizada opinión al respecto—que el vencimiento anticipado por impago de cuotas es algo sutilmente distinto a la resolución del préstamo por impago de cuotas.

Aquí es donde está mi discrepancia. Dice Ruiz Arranz que

Las cláusulas de vencimiento anticipado, en un contrato de préstamo, actúan como un mecanismo de liquidación fundamentado en el impago de una serie de cuotas que, además, evidencia un deterioro en la situación financiera y patrimonial del prestatario deudor, con el correlativo reflejo en la confianza del prestamista; no un incumplimiento esencial. Permiten que, en contratos con consumidores, el prestamista acuda a la ejecución hipotecaria para asegurar la recuperación de lo adeudado por el prestatario, sobre la base del riesgo o la amenaza latente de una no devolución del capital prestado y la pérdida de confianza (una especie de incumplimiento previsible; cfr. arts. 72 y 73 CISG). Por eso, su presupuesto real es distinto al de la resolución 

Pero, asumiendo que vencimiento y resolución son distintos, no puede entenderse que la voluntad hipotética de las partes al momento de celebrar el contrato en cuestión habría llegado a una cláusula de vencimiento anticipado en los mismos términos del artículo 24. Teniendo en cuenta todo ello, creo que la regulación contractual se habría aproximado a una solución que permitiría vencer anticipadamente el préstamo ante el impago de una serie de cuotas (i) menor a las que autorizan hoy a resolver por impago (art. 24 LCCI); (ii) que evidenciasen, junto con otros elementos de los que ahora no me corresponde ocuparme, el deterioro de la situación financiera del prestatario y el riesgo para el prestamista de ver incumplido definitivamente su derecho de crédito; y (iii) que razonablemente autorizasen al predisponente a ejecutar la garantía hipotecaria. Con estos mimbres, quizás tendría sentido una interpretación integradora que identificase que la voluntad presunta de los contratantes habría pasado por permitir el vencimiento anticipado del préstamo ante el impago de 5 o 6 plazos mensuales, si el retraso se produce en la primera mitad del préstamo, o de 7 o 8 plazos mensuales, si se produce en la segunda.

Mi discrepancia se basa en que el autor atribuye al juez un margen de discrecionalidad excesivo. La interpretación integradora es idéntica (valorativamente) a la integración ex art. 1258 CC y exige al juez que, si hay una norma legal supletoria adaptada al contrato celebrado, la aplique para cubrir la laguna aunque, en su opinión haya otra regla – que puede formular el propio juez – que se adapte mejor a la cobertura de la laguna. Por tanto, al menos, el juez tiene la carga de la argumentación para dejar de aplicar la norma supletoria. Aplicado este razonamiento a la distinción entre vencimiento anticipado y resolución, me parece que, en el caso de los préstamos – con garantía hipotecaria o no – de larga duración, son instituciones semejantes, esto es, el supuesto de hecho de la aplicación del vencimiento anticipado es el mismo que el de la resolución. Para comprobarlo, basta imaginar un contrato de arrendamiento de larga duración entre una empresa y un consumidor. En ambos casos, la “evaluación” del carácter abusivo de la cláusula que permite al prestamista/arrendador terminar unilateralmente del contrato se realiza examinando si existe una justa causa o un justo motivo para darlo por terminado anticipadamente. Por tanto, también el empeoramiento de la solvencia del arrendatario puede tenerse en cuenta a efectos de determinar si la resolución está justificada además de la constatación de que ha dejado de pagar uno o varios recibos mensuales. Es decir, la distinción entre vencimiento anticipado y resolución está más basado en el carácter unilateral del contrato de préstamo que en su diferente supuesto de hecho. Como dice el 1124, la posibilidad de resolver se entiende implícita, en las obligaciones “recíprocas”.

Ahora bien, es cierto que la decisión del legislador plasmada en el art. 24 LCCI es, en alguna medida, inevitablemente arbitraria (podría haber exigido más o menos cuotas impagadas y porcentajes del capital mayores o menores). Pero una vez establecida, ha de respetarse por los jueces en la evaluación del carácter abusivo o no de una cláusula predispuesta.

Me parece acertado, sin embargo, recurrir a las reglas del cobro de lo indebido para liquidar las relaciones entre empresario y consumidor cuando se declara abusiva una cláusula que impone pagos del segundo al primero.

El régimen del cobro de lo indebido es el recurso técnico más adecuado para canalizar, de lege lata, la restitución derivada de la nulidad de una condición general que amparó la realización de atribuciones patrimoniales dinerarias a favor del predisponente. Esta vía se aplica, a mi juicio, cuando la ineficacia de la cláusula no genera una laguna que afecte a la ejecución del contrato. Que no se origine una laguna en ese sentido coloca en un segundo plano a los instrumentos de integración y obliga a pergeñar el recurso técnico restitutorio aplicable. Tal como lo veo, de lege lata, el más adecuado se corresponde hoy con el sistema del cobro de lo indebido, que distingue según la buena y mala fe del accipiens. A estos efectos, la mala fe del accipiens predisponente se identifica con una actuación que infringe el deber objetivo de cuidado que concierne al empresario al incluir determinadas cláusulas en sus contratos de adhesión, lo que lo sitúa en un módulo indemnizatorio, debiendo intereses. En caso de buena fe — inclusión de la cláusula sin culpa del predisponente— la restitución del predisponente se dosifica a través del enriquecimiento injustificado.

Antonio Ismael Ruiz Arranz, Restitución derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Una necesaria reordenación dogmática, InDret 2020

El Tribunal Supremo pregunta al TJUE sobre la posibilidad de reformatio in peius para proteger al consumidor

El cuadro es de María Moreno.

Es el Auto del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019 [Roj: 12483/2019],  ECLI: ES:TS:2019:12483A (un breve comentario en el Almacén de Derecho).

Los hechos son los siguientes:

… la Audiencia Provincial (se ha pronunciado)… exclusivamente sobre la cuestión planteada por Banco Ceiss en su recurso. Aunque no existe una motivación expresa en tal sentido, es evidente que la Audiencia Provincial no ha acordado la restitución plena de las cantidades percibidas por la entidad financiera por la aplicación de la "cláusula suelo" porque la consumidora no recurrió la sentencia de primera instancia que solo acordó la restitución de las cantidades pagadas tras el 9 de mayo de 2013. 

… La consumidora, en su recurso de casación, impugna esta actuación y alega que, una vez publicada la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, la Audiencia Provincial debió aplicar la doctrina que en ella se contenía y debió acordar de oficio la devolución de todas las cantidades pagadas en aplicación de la "cláusula suelo", también las anteriores al 9 de mayo de 2013. 

… En este caso, como en otros muchos pendientes de resolver por los tribunales españoles, se produce la tensión entre el principio de no vinculación de los consumidores a las "cláusulas suelo" abusivas, que incluye la improcedencia de limitar temporalmente la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, y los principios procesales de justicia rogada, preclusión, congruencia y prohibición de reformatio in peius.

Este Tribunal Supremo plantea esta cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por tener dudas sobre la compatibilidad de los principios de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius establecidos en los arts. 216, 218.1, y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. 

… El Tribunal de Justicia ha declarado que esta prohibición de reformatio in peius está basada en los principios de respeto del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima ( sentencia de 25 de noviembre de 2008, asunto C-455/06, apartado 47, ECLI: EU:C:2008:650). 

… El Tribunal de Justicia ha declarado también que la protección del consumidor no es absoluta, así como que en, virtud del principio de autonomía institucional y procedimental de los Estados miembros, el Derecho nacional determina las reglas de procedimiento de las acciones para salvaguardar los derechos que corresponden a los sujetos conforme al derecho de la Unión Europea. Pero esta autonomía procesal no puede establecer obstáculos que impidan la efectividad del Derecho de la Unión Europea. Tampoco puede otorgarse a las reclamaciones basadas en derechos concedidos por el Derecho de la Unión Europea un tratamiento menos favorable que a las reclamaciones similares de Derecho interno. 

… En materia de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) declaró que eran razonables ciertas limitaciones a la efectividad del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, como eran, entre otras, las derivadas de la cosa juzgada (apartado 68 de la sentencia) o la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial (apartado 69 de la sentencia).

En recientes sentencias, el Tribunal de Justicia ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, pues para garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es preciso que desaparezca la posibilidad de impugnar las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos fijados para dichos recursos ( sentencia 24 de octubre de 2018, asunto C-234/17, ECLI: EU:C:2018:853), de modo que el Derecho de la Unión no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a inaplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una situación nacional incompatible con ese Derecho ( sentencia de 29 de julio de 2019, asunto C-620/17, ECLI: EU:C:2019:630). 

En el ordenamiento jurídico español, el recurso de apelación permite impugnar separadamente los distintos pronunciamientos de la sentencia ( art. 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si un pronunciamiento no es impugnado por ninguna de las partes, el tribunal de apelación no puede dejarlo sin efecto o modificarlo. Es una regla que presenta cierta similitud con la cosa juzgada por razón de su fundamento y de la finalidad perseguida. 

En esta tensión entre los principios procesales basados en las exigencias de seguridad jurídica, buena administración de justicia y respeto a un proceso con las debidas garantías, conectados con el derecho a la tutela judicial efectiva, de una parte, y, de otra parte, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, se plantean las dudas sobre las limitaciones que las normas procesales que establecen los principios de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, suponen para la efectividad del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas. De acuerdo con lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, este último principio es incompatible con el establecimiento de limitaciones temporales a la restitución plena de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor por la aplicación de una cláusula abusiva, pero no es absoluto y tiene límites conectados con el principio de buena administración de justicia, como es el de la cosa juzgada o la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para la reclamación judicial. 

Estas dudas se concretan, en lo que respecta al recurso en el que se plantea la cuestión prejudicial, en si el tribunal que conoce de un recurso interpuesto exclusivamente por el banco demandado debe acordar, una vez que se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, la restitución íntegra de las cantidades cobradas por el banco en virtud de la cláusula abusiva, cuando el consumidor no ha recurrido la sentencia, con lo que empeoraría la situación del recurrente.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Jónsi - We Bought A Zoo

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Tweet largo: montón, fondo, patrimonio, persona jurídica

Rara vez ocurre, pero a veces ocurre. Sólo cuando das una clase salta la correcta explicación de una cuestión (bueno, la que, por ahora, crees que es mejor explicación que la anterior). Esta mañana he explicado el significado de las cuatro palabras del título de este tweet largo. ¿Qué diferencia un montón de cosas de un “fondo” y un fondo de un “patrimonio” y un patrimonio de una persona jurídica?

Ya había intentado contestar a esta pregunta antes. En esta entrada, ahora creo que erróneamente, había explicado la diferencia entre una cosa – un bien – y un patrimonio. Esta distinción permite distinguir los dos conceptos fundamentales del Derecho de Cosas: el bien y el patrimonio. Un bien es objeto de derechos reales, un patrimonio, no. Pero no es la distinción relevante para explicar la diferencia entre un patrimonio y un fondo y entre un fondo y un montón. En esta otra entrada había recogido de Getzler la idea, también errónea pero no del todo mal encaminada, de que “la propiedad colectiva genera intrínsecamente, entidades” jurídicas.

Ordenar estos cuatro conceptos: montón, fondo, patrimonio, persona jurídica puede hacerse a partir de estos intentos previos – y erróneos –.

Un montón es un conjunto de cosas – para el Derecho de Cosas, de bienes o cosas materiales –. La unidad de las cosas que componen el montón deriva simplemente de su contigüidad física. Un fondo es un montón de cosas que no están juntas por casualidad. Los fondos se forman o constituyen con aportaciones, esto es, como consecuencia de actos voluntarios realizados por individuos. La idea de fondo lleva consigo la de aportación pero sobre todo, la de fin. Las aportaciones para constituir un fondo se realizan con un fin que, cuando son varios los que las realizan es un fin “común” y cuando es un solo individuo es un fin individual. Cuando el fin para el que se ha constituido el fondo implica introducirlo en el tráfico jurídico-económico, el fondo se convierte en un patrimonio (puede incluir créditos y deudas – derechos y obligaciones frente a terceros concretos). Y para que el fin pueda lograrse y el fondo que es apto para convertirse en un patrimonio se convierta efectivamente en tal, hay que “organizarlo”, esto es, establecer reglas para tomar decisiones sobre el patrimonio: establecer quién y conforme a qué procedimiento podrá actuar con efectos sobre dicho patrimonio. Se trata de crear órganos. El patrimonio – que tiene potencial capacidad jurídica (puede ser titular de derechos y obligaciones) la adquiere de hecho con la capacidad de obrar y se convierte en una persona jurídica.

Interpretación del art. 61.3 LCTTM

María Moreno

las partes del contrato de transporte podrán acordar el aumento del límite de indemnización previsto en el artículo 57.1. El acuerdo dará derecho al porteador a reclamar un suplemento del porte, a convenir entre las partes.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:335

En el caso enjuiciado, las partes introdujeron un pacto que, por su literalidad, no tiene encaje en las previsiones del art. 61.3 LCTTM, porque no implica un aumento del límite indemnizatorio legal, sino que elimina cualquier limitación, al hacer responsable al porteador - Mesabiaga- de todas las pérdidas o daños sufridos por las mercancías transportadas.

Para que la cláusula que refleje el pacto previsto en el art. 61.3 LCTTM sea válida, debe contener: (i) una mención concreta al aumento de la responsabilidad; y (ii) correlativamente, una previsión expresa y concreta sobre el aumento del precio del transporte. 

A lo que no es óbice que también se pacte que el porteador deba contratar un seguro de transporte, para quedar cubierto ante esta contingencia, pues queda a su cargo. E, indudablemente, el aumento del riesgo conllevará una elevación en el importe de la prima, lo que, por lo menos desde el punto de vista de los costes iniciales, agrava todavía más su posición contractual. 

No obstante, no son atendibles las consideraciones que se hacen en el recurso sobre la necesidad de constancia del pacto en la carta de porte. Aparte de lo ya razonado sobre esta cuestión, cuando el tan referido art. 61.3 LCTTM dice «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores», no quiere expresar que el pacto tenga que constar en la carta de porte, sino que lo que indica es que el pacto sobre aumento del límite de indemnización y las declaraciones de valor y de interés especial en la entrega no son excluyentes entre sí. Aunque, en la práctica, parece más razonable que se acumulen el pacto y la declaración de interés, y no que se haga lo propio entre el pacto y la declaración de valor, ya que ambos cumplen finalidades similares.

No se entiende (o sí): cláusulas abusivas de vencimiento anticipado en préstamos al consumo

Cuadro de María Moreno

El préstamo que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:336 resulta ya estrambótico: Don Benedicto pidió 18 mil euros a una caja de ahorros (transformada en banco) para devolverlos en 12 años – doce años – a razón de 228 euros al mes. ¿Qué valor social tiene este tipo de préstamos? ¿Debemos incentivar que alguien se compre un coche que tiene una vida útil de 5 ó 6 años financiándolo a 12 años? Los prestatarios tuvieron abogados y procuradores de oficio. No sé si habría que sancionar a NCG por haber dado el crédito en primer lugar: a los pobres no hay que darles créditos al consumo. Hay que transferirles fondos públicos a fondo perdido. Somos el país de Europa con gasto público más ineficiente para reducir la pobreza y la desigualdad. El consumo de los pobres debe financiarse con transferencias públicas. No con crédito al consumo. El Banco de España debería intensificar el control de los productos que distribuyen los bancos y calificar determinados tipos de contratos como “malas prácticas”. Además de este caso, piénsese en los créditos revolving en tarjetas de crédito o los préstamos multidivisa por no hablar de los derivados financieros. Los productos financieros que se distribuyan a consumidores – especialmente a los más pobres – deben ser sencillos y estar regulados en su integridad – esto es, salvo el interés – por normas imperativas. Quizá siga siendo necesaria la creación de la autoridad de protección de los consumidores financieros.

Pues bien,

1.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses. 

2.- Al haberse opuesto los deudores al requerimiento de pago, la entidad bancaria presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, en la que solicitó el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses. 

3.- Los demandados se opusieron alegando la nulidad de las mencionadas cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario.

Las cláusulas abusivas eran varias. Una, relativa al cálculo de los intereses como si el año tuviera 360 días en vez de 365 (¡el préstamo se concedió en 2009 y la Caja gallega de marras todavía tenía ese tipo de cláusulas en sus formularios! ¡poco nos pasa!). Otra relativa a intereses moratorios abusivos; una tercera relativa a la asignación de todos los gastos al prestatario y, en fin, la atribución de carácter solidario de la fianza prestada por doña Carlota.

El Supremo se ocupa sólo de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Era claramente abusiva ya que autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad por el incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación a su cargo. Por tanto, bastaba con el impago de una cuota para que el banco pudiera darlo por vencido anticipadamente.

No voy a reiterar aquí la prolija doctrina al respecto. El que quiera, puede leer las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (v., entradas relacionadas). Lo que interesa subrayar ahora es que no se entiende por qué el Supremo no ha extendido pura y simplemente la doctrina construida – tan trabajosamente – respecto de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el marco de los préstamos hipotecarios a los préstamos al consumo. No hay ninguna diferencia relevante entre ambos a este respecto. En particular, es irrelevante la existencia de una garantía real en los préstamos hipotecarios a efectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo relevante – y es lo único que hay que comprobar – es si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Si puede subsistir, entonces la cláusula abusiva se elimina y el contrato no se integra con el derecho supletorio. He dicho muchas veces que la forma correcta de razonar es preguntarse, no si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula abusiva, sino si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato, una incompletitud que exija recurrir al derecho supletorio, a los usos o a la buena fe para cubrirla.

Este razonamiento se traduce en que lo que justifica sustituir la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y nula por una regulación como la ahora recogida en el art. 24 LCCI es la larga duración del préstamo que hace inexigible (hace que el préstamo “no pueda subsistir”) al prestamista mantener en vigor el préstamo e ir ejecutando una a una durante 20 o 30 años las cuotas conforme van venciendo.

Así las cosas, en un caso como este – el contrato tenía una duración de 12 años e íbamos por el quinto año cuando el banco lo dio por vencido anticipadamente – era aplicable con toda naturalidad la doctrina sentada por el TJUE y el Tribunal Supremo para los préstamos hipotecarios.

El Supremo declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad y rechaza que el banco haya vencido anticipadamente “bien” por el hecho de que hubiera esperado a que hubiera 13 cuotas impagadas para darlo por vencido. Hasta ahí todo bien salvo que no dice nada respecto de si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y, por lo tanto, si ésta ha de sustituirse por la regulación legal supletoria que, como sabemos, el Supremo había localizado en una aplicación analógica del art. 1124 CC (pensado para contratos sinalagmáticos pero aplicable al préstamo) “integrado” con las valoraciones recogidas, para los préstamos con garantía hipotecaria y para la adquisición de vivienda, en el art. 24 LCCI. Dice el Supremo:

No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda,

Si he entendido bien al Supremo lo que está diciendo es que no se puede condenar a los prestatarios a devolver la totalidad del capital y los intereses porque el banco no venció anticipadamente el contrato de forma válida, porque la cláusula era abusiva y nula y el 1124 CC no podía aplicarse supletoriamente porque el contrato, sin la cláusula abusiva, podía subsistir sin ella. De modo que lo único que puede hacer el banco es ir demandando al prestatario y pedir su condena a pagar las cuotas conforme vayan venciendo y resulten impagadas así como los intereses correspondientes. Esta doctrina es errónea y debería corregirse por el Supremo a la primera oportunidad. A los efectos de determinar si el contrato de préstamo puede o no subsistir sin la cláusula abusiva – de vencimiento anticipado en este caso – lo relevante es la duración pactada del mismo. Si es de muy larga duración, debe entenderse que el contrato no puede subsistir y que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituye por la regulación supletoria. Si es de corta duración, hay que entender que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado. El Supremo no razona en estos términos y debería hacerlo la próxima vez que se enfrente a un caso de este tipo.

Ahora bien, quizá es que no estoy entendiendo bien al Supremo (gracias Fernando por la indicación). Quizá lo que el Supremo quiere decir con su insistencia en que "la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución" 
es que si el banco acreedor pide la resolución del contrato - rectius, el vencimiento anticipado - con base, no en la cláusula abusiva sino en el art. 1124 CC aplicado analógicamente, entonces el Supremo se la concederá. Si es así, el Supremo estaría siendo coherente con la mejor doctrina sobre la posibilidad de integración de los contratos que tienen cláusulas abusivas (Miquel). La cláusula abusiva - la de vencimiento anticipado en este caso - es nula y se tiene por no puesta y el predisponente no puede extraer ninguna ventaja de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato. Pero el Derecho de las cláusulas abusivas no trata de castigarlo por ello y no le priva de la posibilidad de alegar la norma legal aplicable supletoriamente a cualquier contrato. Por tanto, si el incumplimiento del prestatario fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar la resolución, el banco podría exigir la devolución del capital y los intereses en ejercicio de una pretensión, no de cumplimiento sino de resolución con restitución de las prestaciones.

Si es así, el Supremo estaría "cerrando el círculo". Falta una referencia a la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato sin la cláusula abusiva (sólo podría integrarse el contrato según el TJUE si el contrato no podría subsistir sin integrarlo) pero quizá esa falta de referencia a la doctrina del TJUE sea solo aparente. Porque lo que, en definitiva estaría sosteniendo el Supremo es que la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato y la doctrina - ¡bien antigua - sobre la integración de los contratos en todos los derechos civilizados (hay que proceder a integrar el contrato con las normas legales supletorias, los usos y la buena fe) serían equivalentes: procede aplicar la norma legal supletoria - el art. 1124 CC en este caso - siempre que la eliminación total y completa de la cláusula abusiva genere una laguna en el contrato, una incompletitud contraria al "plan" de las partes, partes entendidas de forma abstracta, esto es, el plan que dos partes leales y honradas habrían trazado para llevar a efecto el intercambio articulado a través del contrato celebrado. 

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