viernes, 3 de abril de 2020

Escritura de compraventa de inmueble otorgada por administradoras mancomunadas con cargo no inscrito


Foto: Alfonso Vila Francés

Por Marta Soto-Yarritu


Se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble porque las administradoras mancomunadas de la sociedad vendedora no tienen su cargo inscrito en el Registro Mercantil. El notario autorizante reseña el acta notarial de la junta general en que fueron nombradas y la escritura pública de elevación a público de los acuerdos de nombramiento de tales administradoras de la sociedad vendedora (con especificación de los notarios autorizantes, fechas de dichas acta y escritura y de los acuerdos de junta general elevados a público y números de protocolo; además testimonia sendas copias autorizadas de tales títulos). Asimismo, advierte sobre la falta de inscripción de tal nombramiento en el Registro Mercantil y añade que considera suficientes las facultades de dichas administradoras mancomunadas para el otorgamiento de la escritura dado el carácter orgánico de su representación.

Es doctrina reiterada que el nombramiento de administradores surte efectos desde su aceptación, ya que su inscripción en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo. Sin embargo, en caso de falta de inscripción, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación aplicable, incluyendo en la reseña de la escritura de nombramiento
"todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada."
El Tribunal Supremo (Sentencia del Pleno del TS 643/2018, de 20 de noviembre de 2018 (resumida aquí) y sentencia del Pleno del TS 661/2018, de 22 de noviembre de 2018) se pronunció respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes. El TS declaró que la posible contradicción entre el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar la capacidad de los otorgantes, y el art. 98 de la Ley 24/2011, que limita la calificación registral a la reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el título presentado, debía resolverse dando prioridad a la segunda norma por tener la consideración de ley especial a estos efectos. Por tanto, corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

En este caso, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación al entender suficiente la reseña hecha por el notario:
la reseña, tal como la misma ha sido expresada, no puede cabalmente entenderse referida únicamente a las facultades de las administradoras sino a su nombramiento para el cargo como tal y a su consideración de título válido que atribuye facultades suficientes para el otorgamiento. En consecuencia, su corrección no puede ser revisada por el registrador, toda vez que es responsabilidad -consecuente con la competencia- del notario autorizante.”

Los efectos del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho no alcanzan a la hipoteca otorgada por un tercero (hipotecante no deudor) en garantía de la deuda exonerada



Foto: Alfonso Vila Francés


Por Marta Soto-Yarritu




Es la Resolución de la DGRN de 10 de diciembre de 2019


Se discute si procede cancelar la inscripción de una hipoteca constituida en garantía de deuda ajena, a instancia del hipotecante no deudor, cuando en el concurso se ha acordado la exoneración del pasivo insatisfecho (entre otros, del préstamo garantizado con la hipoteca) ex art. 178 bis de la Ley Concursal.

La DGRN concluye que no, alegando que una extensión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho al hipotecante no deudor sería ajeno a la finalidad de la norma (“porque la finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad al deudor y porque también hay que respetar el interés equitativo de los acreedores”) y haciendo una interpretación sistemática y extensiva con la solución dada para los fiadores o avalistas en el apartado 5 del referido art. 178 bis de la Ley Concursal (“quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”).

La DGRN recuerda, además, que la regulación hipotecaria (arts. 82 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario) exige siempre, para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago, una escritura pública y el consentimiento del acreedor (es decir, que la extinción de la hipoteca no se produce automáticamente con la extinción de la obligación garantizada).

El TS complementa la doctrina del enriquecimiento injusto cuando el acreedor hipotecario se adjudica el activo tras una subasta desierta y, posteriormente, lo vende por importe superior (para ejecuciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013)


Foto: Alfonso Vila Francés


Por Marta Soto-Yarritu



En un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en 2002, ante la falta de postores en la subasta, el acreedor se adjudicó el bien hipotecado por 30.000 euros en aplicación del art. 671 LEC (en la redacción vigente en ese momento, que preveía para los supuestos de subasta sin postor la posibilidad de adjudicar la finca ejecutada al acreedor por el 50% de su valor de tasación,- actualmente es el 70% en viviendas habituales - o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos). Menos de un año después, el acreedor hipotecario vendió el inmueble a un tercero por 36.000 euros (esto es con un incremento de precio del 20%).

Unos años después, el acreedor solicitó la continuación de la ejecución por la parte del préstamo no pagado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del art. 579 LEC vigente en ese momento. El deudor interpuso demanda alegando enriquecimiento injusto del acreedor hipotecario, que había vendido posteriormente el inmueble por un importe superior sin que esa plusvalía hubiera minorado la deuda hipotecaria. El juzgado de primera instancia estimó la demanda y consideró que concurría enriquecimiento injusto sobre la base de la sentencia del TS de 13 de enero de 2015, según la cual
“el enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma”.
Por el contrario, la AP defiende que no procede apreciar enriquecimiento injusto porque la actuación del acreedor deriva de derechos reconocidos legalmente. El TS confirma en esta sentencia la doctrina de su sentencia de 13 de enero de 2015 y la desarrolla, en relación con las dos cuestiones subrayadas más arriba:

En cuanto al primer requisito (plazo corto de tiempo), puede servir de criterio orientativo el plazo fijado en el art. 579.2.b) LEC de diez años (este plazo no era aplicable a este caso por no estar vigente la modificación de dicho artículo introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

En cuanto al segundo requisito (plusvalía muy relevante), el TS establece que
“admitiendo por hipótesis la ausencia de mejoras en la finca o cualquier otra alteración en su situación física o jurídica introducida en el intervalo entre las dos transmisiones consideradas, debería poder apreciarse una diferencia muy significativa entre dicho incremento del 20% y el propio aumento experimentado por el precio de la vivienda en España en el periodo de tiempo considerado (abril de 2003-marzo 2004)”.
El TS considera que esto no se cumple en este caso concreto porque en dicho periodo hubo en España una fuerte revalorización del precio de la vivienda y, por tanto, no considera que el acreedor hipotecario incurriera en enriquecimiento injusto.

(In)Aplicación de la regla rebus sic stantibus: no puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato



Foto: Alfonso Vila Francés

Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:791. El TS recuerda su jurisprudencia sobre la aplicación de la regla rebus sic stantibus (STS 455/2019, de 18 de julio):
“(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia 820/2013, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)".
El TS considera que el cambio de circunstancias que pueda dar lugar a un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en relación con un contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

En este caso, se trataba de una prórroga anual de un contrato de gestión en exclusiva de publicidad en TV que tenía una duración inicial de dos años. El contrato establecía una facturación mínima garantizada, que se incumplió. Se discute la caída del mercado publicitario es un hecho que pueda suponer la ruptura de la base económica del contrato por la que se pueda aplicar la regla de rebus sic stantibus, tal y como entendió la Audiencia Provincial.

Sin embargo, el TS considera que es difícil que un cambio de circunstancias referido a la demanda en el mercado de inserción de la publicidad en TV escape al riesgo asumido con la prórroga del contrato. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que (a la luz de los datos del caso concreto) no fue algo tan drástico e imprevisible. Por tanto, estima el recurso de casación al entender que no resultaba de aplicación la regla rebus sic stantibus, condenando al pago de una indemnización por incumplimiento del mínimo garantizado.

El TS defiende una interpretación restrictiva de "crédito litigioso" a los efectos del art. 1.535 del Código civil que no es aplicable a cesiones de carteras de créditos


Foto: Alfonso Vila Francés


Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:728

Se discute en este procedimiento el concepto de “crédito litigioso” del art. 1.535 del Código civil, en el sentido de si comprende, no solo aquellos supuestos en que el crédito cedido es objeto de un procedimiento judicial declarativo en el que se discute su existencia y exigibilidad (como se ha definido jurisprudencialmente), sino también cualquier otro en que se debata sobre su naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes (como, según el deudor, podía extraerse de la sentencia del TS de 28 de febrero de 1991).

El pleito trae causa de la cesión de determinados préstamos hipotecarios por parte de Bankia (acreedor originario) a favor de Burlington Loan Mangament. En el momento de la cesión, el deudor había interpuesto demanda de nulidad de las cláusulas suelo, que estaba pendiente de resolución.

Tanto en primera como en segunda instancia, se consideró que el crédito era litigioso y se le reconoció, por tanto, al deudor, el derecho a extinguir el crédito pagando al cesionario el precio que había pagado. Por el contrario, el TS concluye que el crédito no es litigioso, ya que el pleito sobre el mismo pendiente de resolución (nulidad de cláusulas suelo)
“no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación)”.
Dos cuestiones adicionales interesantes señaladas por el TS en esta sentencia

El TS dice “obiter dicta” que la regulación del art. 1.535 del Código civil no sería de aplicación a las cesiones de carteras de crédito (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no). Y ello porque la finalidad de estas cesiones (necesidad de “limpia balances” de las entidades a fin de ajustar el valor de los activos al valor real) es distinta de las contempladas en la ratio del art. 1.535 del Código civil (prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos).

El TS utiliza como “factor no determinante pero sí coadyuvante”, el hecho de que el procedimiento judicial hubiera sido iniciado a instancia del deudor cedido frente a la entidad cedente, situación que, según el TS, no se corresponde con la tipología general del supuesto de hecho subsumido en el ámbito del art. 1.535 del Código civil:
“No puede dejar de mencionarse el hecho de que un objetivo esencial del art. 1.535 CC en su concepción originaria era la de "cortar pleitos". Por ello, la tipología del supuesto de hecho de la norma, como señala mayoritariamente la doctrina, parte de vincular al acreedor/demandante con la figura del retrayente, como criterio general o supuesto tipo. Resultaría contrario a la citada ratio del precepto […] atribuir a todo deudor dicha facultad por medio del expediente de presentar una demanda contra el acreedor, con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello, y de su estimación o desestimación futura, pues con ello se consigue un estímulo para el litigio y no para su terminación, en oposición frontal a la finalidad del precepto.”













miércoles, 1 de abril de 2020

3 lecturas breves para el estado de alarma





“Homicidio-Suicidio” (H-S):

Según el autor, el suicidio es, no solo lo primario, sino también la fuente de todo lo que sigue después. En los H-S, el homicidio ocurre como consecuencia del suicidio. El perpetrador decide primero el suicidio y después se produce una perversión de cuatro virtudes de las que vamos a hablar a continuación. La línea de pensamiento del sujeto sería algo así como: “ya que voy a morir es virtuoso que “ellos”  mueran también. Las cuatro virtudes implicadas en el H-S son: justicia (justice), compasión (mercy), deber (duty) y gloria (glory), virtudes que es importante señalar que son interpersonales. Adelanto que las más importantes, las que están implicadas en la mayoría de los H-S son las dos primeras, justicia y compasión, y también que estas cuatro virtudes se podrían agrupar casi en dos grupos ya que justicia y gloria están muy cerca una de la otra y compasión y deber también se solapan a veces. Así mismo, es posible que en un caso concreto estén implicadas varias virtudes y que se produzca una perversión de una virtud como más importante y de otras como secundarias. 
¿Qué quiere decir Joiner con lo de perversión de la virtud? Lo que quiere decir Joiner es que el sujeto cree, dentro de su lógica distorsionada, que está comportándose de forma virtuosa. Por poner un ejemplo para verlo más claro. Supongamos que una mujer padece una depresión y ha decidido suicidarse. A continuación, piensa que sus hijos van a ser infelices y van a quedar desamparados al faltar ella y entonces, por una perversión de la virtud de la compasión, decide matarlos primero y luego suicidarse. La mujer parte de premisas erróneas pero la lógica es virtuosa y ella cree que está haciendo lo correcto, lo que es moralmente bueno. De la misma manera, si un sujeto cree que ha sido tratado injustamente y humillado, puede llegar a la conclusión de que su vida ya no merece la pena dada la situación en que ha sido dejado por las personas que le han agraviado pero, antes de matarse, decide que es de justicia que esas personas mueran también. Son situaciones donde no se ha hecho justicia por las instancias correspondientes y el sujeto tiene que “tomarse la justicia por su mano”. ¿Y por qué se produce la perversión de la lógica? Por un enfermedad mental, habitualmente la depresión. Para Joiner el 100% de los perpetradores de H-S experimentan un trastorno mental en el momento del suceso.
 Extractado de esta entrada de @pitiklinov en su blog Evolución y Neurociencias


La “paciencia” explica las diferencias de riqueza entre adultos


Por descuento temporal se entiende el grado en que las personas prefieren recompensas menores inmediatas a recompensas mayores pero que recibirán más tarde en el tiempo. Se dice que alguien tiene una tasa de descuento temporal muy alta (o sea, que es muy impaciente) cuanta más riqueza futura está dispuesto a sacrificar a cambio de obtenerla inmediatamente. Alguien que tiene una tasa de descuento baja es alguien “paciente”. Recuérdese el experimento del malvavisco. Recuérdese también que sociedades pobladas por individuos más pacientes son también más ricas.

Pues bien, los autores demuestran que existe una estrecha relación entre "la tasa de descuento temporal de los individuos y su posición en el rango de distribución de la riqueza en su país. Y la vía a través de la cual la mayor paciencia se transforma en mayor riqueza es el ahorro: los pacientes ahorran más que los impacientes. Y lo hacen porque su tasa de descuento es menor. Prefieren esperar y obtener una recompensa mayor a obtener una recompensa menor de inmediato. El trabajo es importante porque “proporciona un vínculo empírico directo entre la tasa de descuento temporal y la desigualdad de la riqueza”.

La importancia de este factor no puede desdeñarse. Así, según los autores, el nivel de formación educativa es uno de los factores que mejor predicen el nivel de riqueza de un individuo en su vida adulta. Junto a la formación, la riqueza de los padres de uno es el mejor predictor del nivel de riqueza. Pues bien, según los autores “la paciencia explica la posición de una persona en el rango de distribución de la riqueza de una sociedad en la misma medida que la formación y con la mitad de eficacia que la riqueza de los padres”.

El estudio se basa en datos daneses.

Epper, Thomas, Ernst Fehr, Helga Fehr-Duda, Claus Thustrup Kreiner, David Dreyer Lassen, Søren Leth-Petersen, and Gregers Nytoft Rasmussen. 2020. "Time Discounting and Wealth Inequality." American Economic Review, 110 (4): 1177-1205.


La Introducción de Pascal Boyer a su libro "Minds make Societies” que titula “Las sociedades humanas a través de las lentes de la naturaleza”

“Por qué la Sociedad ha de ser un misterio? No hay una buena razón para que las sociedades humanas no puedan ser descritas y explicadas con la misma precisión y éxito que el resto de la naturaleza. Y hay toda clase de razones para esperar que seamos capaces de comprender los procesos sociales y por qué su impacto en nuestras vidas es tan importante. Dado que no hay nada mejor para entender el mundo que la Ciencia, deberíamos estar ansiosos por disponer de una explicación científica de las sociedades humanas. 
Pero hasta hace poco no teníamos nada que se acercara a tal Ciencia. Y no era porque no se hubiera intentado. Durante siglos, los estudiosos de las sociedades humanas han reunido hechos relevantes de las diferentes sociedades. Han intentado comparar lugares y tiempos y dar sentido a esos datos, a menudo buscando a tientas los principios de la sociedad o de la historia que que pudieran imitar la claridad de las leyes de la naturaleza. En muchos casos, este esfuerzo resultó fascinante e iluminador desde Ibn Khaldun y Montesquieu a Tocqueville, Adam Smith y Max Weber y muchos otros. Pero nadie tiene la impresión de que hayamos progresado en sentido acumulativo. 
Todo esto está cambiando, en buena medida porque la biología evolutiva, la genética, la Psicología, la Economía y otros campos del saber convergen para proponer una comprensión unificada de la conducta humana. En las últimas décadas, distintos campos científicos han hecho progresos importantes en la explicación de algunas de las características que nos hacen especiales a los humanos, en particular, como forman y organizan sociedades los humanos. La principal explicación de tal progreso fue el giro radical respecto de la tradición. Las ciencias sociales, en un momento determinado de su historia, cometieron el desastroso error de considerar que podían prescindir como irrelevantes de la psicología humana y la evolución. Creían que para entender la historia y la Sociedad humanas no hacía falta mucho conocimiento acerca de cómo evolucionó la especie humana y cómo funcionan sus órganos. Con esta perspectiva, las ciencias naturales pueden decir mucho y de gran interés sobre los humanos, sobre las razones por las que tenemos pulmones o corazón, sobre la forma en que digerimos los alimentos o nos reproducimos, pero no podrían explicarnos nunca por qué la gente tomo el Palacio de Invierno o arrojó el té de la Compañía de las Indias en la bahía de Boston. 
Pero claro, todo esto era un error. Los hallazgos de la Biología Evolutiva y de la Psicología así como de otras ciencias empíricas son cruciales para explicar tales acontecimientos y los procesos sociales en general. En los últimos cincuenta años, el estudio científico de la humanidad ha dado pasos de gigante y ha producido avances cada vez mayores en el conocimiento del funcionamiento del cerebro y en la forma que la evolución ha dado a los organismos así como en el desarrollo de modelos formales de la interacción entre la gente y de la generación de dinámicas globales a partir de tales interacciones locales.

domingo, 29 de marzo de 2020

Una nota sobre unas páginas de Pablo de Lora


En el capítulo III de su muy interesante libro sobre los aspectos filosófico-jurídicos del sexo, el matrimonio y la familia, Pablo de Lora se ocupa del matrimonio y la reproducción. En él, expone y analiza los difíciles problemas de conciliar la Biología – y por tanto, la evolución vía selección natural – y la Cultura – y, por tanto, la evolución cultural – con las transformaciones sociales y las consecuencias de los avances científicos y, por tanto, tecnológicos en el ámbito de la reproducción humana.

Llama la atención la correspondencia entre los temas tratados por de Lora y los tratados por Stewart-Williams en su magnífico libro-manual de Evolución publicado poco después que el de De Lora lo que sugiere que las discusiones filosóficas podrían ganar en rigor si se hicieran eco y aceptaran las constricciones que resultan de lo que la Biología y sus especialidades van dejando demostrado o refutando. Por ejemplo,

(i) en la página 146, de Lora compara el estatuto jurídico de Adán – donante de esperma – con el de Adán – padre a su pesar –. Adán es el padre biológico del Caín o Abel de turno en ambos casos, pero en el primero no ostenta ningún derecho ni deber respecto de Caín o Abel (ni siquiera tiene derecho el niño a saber quién fue su padre) mientras que en el segundo escenario (la Eva de turno se queda embarazada a pesar de las precauciones y decide seguir adelante con el embarazo en contra de la voluntad de Adán) Adán es padre a todos los efectos civiles. Cita entonces de Lora a Luara Ferracioli que dice que 
“la reproducción natural discurre en términos moralmente adecuados cuando las parejas pueden calibrar cuán buen padre o madre será a aquel o aquella con quien se desarrolla una relación amorosa. Ello exige un contexto de intimidad y el paso de un cierto tiempo que permita confirmar las primeras impresiones de la otra persona, verbigracia, sus cojndiciones para ser buen padre o madre. Si de resultas de esa valoración concluimos que nuestra pareja no será suficientemente amorosa, cariñosa, diligente o responsable con sus hijos, tenemos la obligación moral, nos instruye Ferracioli, de no procrear. Este tipo de proceso es el que queda anulado en la reproducción humana asistida en las condiciones actuales en la que, en la inmensa mayoría de las jurisdicciones, se produce la donación o, en su caso, venta de gametos”. 

Si uno vuelve la vista al libro de Stewart-Williams (p 109 ss) se encuentra con las explicaciones evolutivas de la monogamia en los humanos (que se permita la poligamia no quiere decir que haya sociedades humanas donde la poligamia esté generalizada) y, antes, la muy distinta “inversión parental” del varón y la mujer, esto es, las mujeres invierten mucho más en sacar adelante a los hijos que los hombres (además de las oportunidades de encontrar pareja pero eso lo dejo para otra ocasión). Desde hace cientos de miles de años y en todas las sociedades humanas. No es difícil entender, a partir de este hecho, que sean las mujeres las que seleccionan al hombre con quien quieren tener hijos y tengan en cuenta su capacidad para contribuir a la crianza a la hora de elegir uno u otro. Obsérvese el paralelismo entre esta explicación evolutiva y la afirmación “moral” de Ferracioli. Lo que llama la atención es que Ferracioli plantee en términos morales algo que se corresponde con el propio interés del individuo que ha de tomar la decisión. Va en el interés de cualquier potencial madre – dado que será ella la que invierta más en el cuidado del niño – seleccionar a su pareja-padre en función de que reúna esas características. Y es la madre la que tiene incentivos de ser selectiva. No el varón. Su decisión de escoger a uno u otro varón no es, pues, “moral”. Es una decisión egoísta en la que debe calibrar qué es lo que le dicta el propio interés. La Evolución ha internalizado esas conductas en mujeres y hombres porque, si no hubiera sido el caso, la especie humana se habría extinguido si se tiene en cuenta la incapacidad de una mujer sola para lograr que sus crías lleguen a la edad adulta. La conclusión a la que querría llegar es ¿cómo se pueden discutir estas cuestiones si los filósofos no incorporan los avances de la Biología y de los estudios de la evolución cuando examinan el comportamiento humano?

(ii) Y con eso paso al segundo punto. De Lora explica ampliamente las opiniones de Beauvoir y cómo la gran escritora francesa puede ser “madrina” tanto de un feminismo liberal igualitario, que acepta que hombre/mujer son realidades biológicas diferentes (Stewart-Williams dice sarcásticamente que el hombre y la mujer son diferentes para todo el mundo excepto para los científicos sociales) como del feminismo de género que concibe el género como una construcción social no determinada por el sexo masculino o femenino que la biología impone a cada individuo. ¿Debemos descartar las opiniones de Beauvoir porque son contradictorias entre sí? No parece que debamos aplicar tal forma de análisis a las opiniones de un mismo autor. Diremos – eso sí – que no puede tener razón en ambas opiniones si son, entre sí, contradictorias. Pero ¿qué criterio hemos de seguir para preferir a una Beauvoir o a la otra? Al final, el único criterio universalizable es el de su mejor correspondencia con la que resultaría de aplicar al fenómeno analizado el “método científico”. Y es evidente que la Beauvoir de sus memorias es más “científica” que la Beauvoir de “El segundo sexo”. Sin embargo, existen centenares si no miles de artículos y libros “académicos” que se fundan en esta segunda Beauvoir. Y, lo que es peor, esta Beauvoir disparatada encuentra el camino, a través de grupos políticos populistas de extrema izquierda, del Boletín Oficial del Estado.

viernes, 27 de marzo de 2020

Una pandemia es un problema complejo: los problemas complejos se tratan por gobernantes inteligentes con planes de contingencia


La próxima vez que vote, piense si está eligiendo al gobernante más inteligente. O aténgase a las consecuencias.



"Lo que necesitamos, sugiere Brenda Zimmerman… es distinguir entre lo complicado y lo complejo. Es complicado, dice, enviar un cohete a la luna - requiere planos, matemáticas y mucha maquinaria cuidadosamente calibrada y mucha programación redactada por expertos. Criar a un niño, sin embargo, es complejo. Es desafiante y las matemáticas y los planos no te servirán para llevarla a cabo. Implantar una prótesis de cadera, dice, es complicado. Requiere personal bien formado y con experiencia, precisión y un equipo quirúrgico cuidadosamente calibrado. Dirigir un sistema de salud, por otro lado, es complejo. Está lleno de miles de partes y jugadores, todos los cuales deben actuar dentro de un ambiente fluido e impredecible. Para hacer funcionar un sistema que es complejo, no basta con tener las personas adecuadas y el equipo ideal. Se necesita un conjunto de principios simples que guíen y den forma al sistema. Por ejemplo: Enseñar a todo el mundo las mejores prácticas de los médicos que son realmente buenos en la implantación de una prótesis de cadera. "Nos seduce lo complicado…", dice  Zimmerman. "Nos asombra y nos alejamos de la obligación que tenemos de formular preguntas simples, que es lo adecuado cuando nos enfrentamos a asuntos complejos".


Los científicos, cuyo trabajo es hacer descubrimientos demostrables, ven el reduccionismo (como)… la estrategia para encontrar puntos de entrada en sistemas que de otra manera serían impenetrables. Lo que interesa en definitiva a los científicos es la complejidad, no la simplicidad. El reduccionismo es la forma de entender la complejidad. El arte es el amor por la complejidad sin reduccionismo; la Ciencia es el amor por la complejidad con reduccionismo...

Edward O. Wilson, Consilience

La distinción entre problemas complicados o técnicos y problemas complejos tiene especial valor cuando nos enfrentamos a una epidemia. Una epidemia, como la mayoría de los problemas sociales es un problema complejo, no complicado. La distinción está bien recogida en las palabras de Zimmerman que he citado más arriba (y que se pueden encontrar desarrolladas en este trabajo con Glouberman de donde he sacado los dos cuadros que figuran en esta entrada. Esta entrada de Kling es muy útil y me he basado en ella en buena parte de esta entrada). La distinción la toma Kling de Jordan Greenhall que basa la distinción en que los sistemas complicados se definen “por un conjunto finito y delimitado – no cambiante – de posibles estados dinámicos”. Un sistema complejo no tiene delimitadas las variables relevantes de manera que los estados dinámicos posibles no son determinables, como dice Wheatley, el sistema complejo contiene “amplios elementos de ambigüedad e incertidumbre”.

En lo fundamental, complicado y complejo están en el mismo rango pero un cambio cuantitativo en las variables relevantes y las relaciones entre ellas convierte un problema complicado en un problema complejo. Del mismo modo que no podemos predecir la conducta humana a partir del estudio del funcionamiento de las neuronas y de los genes (y esa es la mejor justificación del libre albedrío que he leído), tampoco podemos predecir cómo se comportará un “sistema complejo” a partir de los elementos que lo forman. Quizá lo logremos algún día (esa es la esperanza reflejada por E. O. Wilson en la cita que precede a esta entrada), pero no en un futuro próximo. Por el contrario sí podemos hacerlo con un sistema “complicado”. Por eso es correcto decir que un Boeing 737 es complicado, educar a un niño es complejo.

Los problemas complicados o técnicos se abordan – y se pueden resolver – por expertos. Basta con aplicar suficiente trabajo e inteligencia, para abarcar todas las variables y todas las relaciones entre los elementos del sistema que influyen en los resultados. Entonces los llamamos problemas técnicos. Cuando los expertos no tienen en cuenta todas las variables relevantes y todas las interacciones entre todos los elementos del sistema, el avión, eventualmente, se estrella o el cohete explota en la maniobra de despegue. Los problemas de los sistemas técnicos acaban resolviéndose o desapareciendo. Los problemas complejos no. No pueden resolverse “técnicamente”.

El sistema más inteligente para tratar y – en su caso – resolver problemas complejos es, curiosamente, uno no inventado, es decir, uno que no es producto de una inteligencia: la Evolución vía selección natural. El coste es, naturalmente, brutal porque incluye la extinción de todos los sistemas biológicos no adaptados. El problema para los humanos es que no es fácil hacer “ingeniería inversa” con los sistemas biológicos y sociales, esto es, deducir de los sistemas biológicos y sociales que observamos hoy cómo resolvieron los problemas que se enfrentaban para reproducirse y sobrevivir generación tras generación en un entorno determinado a partir de sustancias químicas que llevan interactuando en la tierra unos cuatro mil millones de años es verdaderamente una tarea hercúlea.

¿Cómo deberíamos tratar los problemas sociales complejos? De lo que he dicho se deduce que los expertos no pueden resolverlos. Por eso es tan criticable que el Gobierno diga que las decisiones que ha tomado en relación con la pandemia se han tomado siguiendo el criterio de los expertos. La Ciencia no justifica la decisión de autorizar o prohibir una manifestación.


La gestión del SIDA por el gobierno brasileño como un problema complejo, no un problema técnico

Cuando nos enfrentamos a un problema complejo, lo que hay que hacer es comportarse de forma inteligente. Y aplicar reglas heurísticas. Hace algunos años leí la que sigo considerando la mejor definición de inteligencia: la inteligencia es una fuerza que maximiza las posibilidades de actuación del agente. Y Greenhall dice algo semejante cuando afirma que
“dado que los sistemas complejos cambian, y por definición cambian de forma inesperada, el único enfoque "mejor" es tratar de maximizar la capacidad del agente en general. En la complicación, uno se especializa. En complejidad, uno se vuelve más capaz en general”
Lo que alguien inteligente hará cuando se enfrente a un problema complejo es maximizar su capacidad/libertad de actuación para poder reaccionar rápidamente a la dinámica (a los cambios) en el sistema. Kling recuerda el caso de la Ciencia Económica. Los economistas que se creyeron que los modelos neoclásicos del comportamiento humano en sociedad reflejaban la realidad incurrieron en el error de entender como un problema técnico (intercambiar peras por manzanas) lo que es un problema complejo (la conducta del ser humano en sus intercambios económicos con otros seres humanos). Kling pone el ejemplo del cambio climático. Uno tiene la impresión de que, efectivamente, nuestro gobierno y en especial la ministra Ribera pretende enfrentar este problema como si fuera un problema técnico con lo que incurre en el gravísimo riesgo – amén de la escasa expertise que cabe atribuir a un gobierno como el español en estas materias – de empeorar la situación. A nadie en la NASA, dice Kling, se le ocurrió enviar un cohete tripulado a la luna sin haber resuelto el problema técnico – entre millones de problemas técnicos – de asegurar que el cohete alunizaría exactamente sobre la superficie lunar y no se pasaría o se quedaría corto: “Incluso si el «promedio» de los modelos decía que daríamos en el blanco, no creo que nos arriesgáramos a enviar a un humano en una nave espacial a la luna sobre esa base”. Pues bien, con el cambio climático, lo que tenemos son un montón de modelos cada uno de los cuales predice un estado del mundo en 10, 20 o 50 años. Dice Kling que a nadie en su sano juicio se le debería ocurrir formular y aplicar una política pública sobre el cambio climático basada igualmente en un “promedio” de lo que dicen todos los modelos.

Si alguien inteligente no aplica soluciones técnicas cuando se enfrenta a un problema complejo ¿qué ha de hacer? He dicho que lo que hace alguien inteligente es maximizar su libertad futura de acción. Dice Kling que lo que hace alguien inteligente es elaborarplanes de contingencia”. Un plan de contingencia “es un conjunto de procedimientos alternativos a la operatividad normal de una institución”.

El plan de contingencia es como un seguro. Es una forma de atesorar inteligencia cuando ésta es “barata” (cuando no hay una epidemia y por tanto los expertos pueden trabajar con tranquilidad) para “gastarla” cuando ésta es cara. La carestía deriva de que el gobernante habrá de tomar las decisiones de forma rápida y en un entorno en el que su libertad estará muy limitada – piensen sólo en que muchos otros gobiernos están buscando los mismos productos sanitarios –. Así, por ejemplo, tener reservas estratégicas de los principales antivirales y antibióticos (o de equipos de protección, o de capacidad de análisis clínicos) aumenta la libertad de acción del gobierno para el caso de que tenga que tratar a miles de enfermos a la vez. Cómo ha de organizarse esa reserva estratégica o cómo han de coordinarse los laboratorios clínicos con los hospitales son problemas técnicos. Esos problemas técnicos se analizan y se resuelven bien en tiempos de normalidad y mal en tiempos de tribulación. Tener un plan para transformar determinados hospitales en centros de atención exclusiva a los contagiados aumenta la libertad de los gobernantes para ampliar la capacidad del sistema para atender a los contagiados porque los problemas técnicos asociados a ese aumento de capacidad han sido resueltos en el plan de contingencia (v., este artículo de la HBR que repasa el caso italiano).

Los países de Extremo Oriente se han enfrentado con éxito a la epidemia porque sufrieron una semejante hace unos pocos años y contaban con un plan de contingencia. Hay países cuyos Estados son tan sólidos – Alemania – que cuentan con planes de contingencia para las epidemias. España carece absolutamente de un plan semejante. La ley de medidas especiales en materia de salud pública no es más que una ley habilitante al gobierno para adoptar las medidas que considere necesarias. Pero no es una maldición española la de no contar con planes de contingencia para escenarios “anormales”. Hay muchos ámbitos en los que existen planes de contingencia. Piénsese sólo en el sector de hidrocarburos y las medidas para asegurar el suministro en caso de guerras que provoquen desabastecimiento.

El plan de contingencia nos permite, igualmente, “ahorrar” en inteligencia de nuestros gobernantes. Podemos permitirnos el lujo de elegir a gobernantes poco inteligentes si tenemos planes de contingencia porque la inteligencia está atesorada en el plan. Pero si no hay plan de contingencia, la inteligencia de los gobernantes es el único recurso disponible. De ahí que los gobernantes debieran ser elegidos, ceteris paribus, entre personas muy inteligentes. Esto llevaría a repensar qué cualidades humanas permiten a alguien triunfar en la competición política y si entre éstas se encuentra, de forma sobresaliente, la inteligencia general. Porque ni siquiera es bastante que se rodee de los mejores técnicos si las decisiones que ha de tomar el político son decisiones, no sobre problemas técnicos, sino sobre problemas complejos. Véase el coste de oportunidad de basar la lucha política en la diversidad, la identidad, la inclusión y, en definitiva, en el sentimentalismo.

jueves, 26 de marzo de 2020

El Gobierno: un foco muy infeccioso




Por Isaac Ibáñez García



Parece evidente que el Gobierno y el Partido Socialista tenían firmemente decidido, contra viento y marea y a pesar de los datos que conocían, que había que alentar las manifestaciones del 8 de marzo; pues consideran que el feminismo (mal entendido) es para ellos una industria-caladero de votos (junto a otras, como esa mamarrachada de la memoria histórica, ideada como estratégica política para dividir a los españoles). La Vicepresidenta del Gobierno, “Carmen Calvo animabaa las mujeres a acudir a la manifestación del 8-M: "les va la vida enello". Calvo respondía así al ser preguntada sobre qué le diría a una mujer que duda en ir o no a la manifestación, "que les va seguir tomando decisiones para proteger su seguridad".

“La cronología del coronavirus y los 43 días que tardó el Gobierno en actuar: 8 de marzo: 674 casos diagnosticados en España y 10 muertos. El PSOE asegura en su cuentade Twitter que «hay que salir a llenar las calles» en la manifestación del Día Internacional de la Mujer. Desde Europa, se desaconsejó su celebración para evitar la propagación del virus.

La aplicación de la Ley de Transparencia está suspendida, pues se le aplican las previsiones del Decreto-Ley de medidas urgentes sobre el estado de alarma en cuanto a la suspensión de los procedimientos administrativos. Medida ilógica si tenemos en cuenta que dicha ley se aplica principalmente de forma telemática, a través de los mecanismos del Portal de la Transparencia. No sabemos si el Gobierno soltará los informes y documentos sobre la posible influencia del coronavirus y el 8 de marzo.

La magistrada titular del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid ha abierto la puerta a investigar al Gobierno por permitir la celebración de la manifestación del 8 de marzo, día de la Mujer, así como otras reuniones multitudinarias que tuvieron lugar entre el 5 y el 15 de marzo, a pesar de haber recibido el 2 de marzo un informe sobre el virus COVID-19 del Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades. En las diligencias que está realizando 
la jueza insta al médico forense a que recabe la documentación sanitaria que precise «de las autoridades o responsables sanitarios que entienda oportuno, debiendo siempre velar por la protección de datos personales de especial relevancia, como son los datos personales de carácter sanitario».
Asimismo, la magistrada solicita a la Policía Judicial de la Guardia Civil que averigüe, y se lo traslade en un atestado, 
«cuál fue el órgano de recepción oficial del informe sobre el coronavirus del Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades en nuestro país, difusión que del mismo hizo entre las autoridades y, concretamente, si se remitió a la Delegación del Gobierno en Madrid (fechas, texto literal remitido y cuanto resulte relevante para esta investigación)».
También que se le ponga en conocimiento de 
«si por parte de las autoridades competentes españolas se remitieron recomendaciones sanitarias a la Delegación del Gobierno en Madrid en relación con las manifestaciones programadas desde el 5 de marzo en adelante o si, por el contrario, se dio algún tipo de instrucción o indicación escrita relativa a que las manifestaciones deberían tener lugar en todo caso sin restricción alguna». 
Del mismo modo, la jueza pide la «relación de las comunicaciones hechas a la Delegación del Gobierno de Madrid en relación con reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público para su celebración entre el 5 y el 14 de marzo (fecha del Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19)».

De las informaciones aparecidas hasta la fecha en los medios de comunicación se encuentran las siguientes evidencias:
“El Gobierno alertó a médicos y enfermeras del riesgo del virus mientras jaleaba el 8-M. Dos altos cargos de Sanidad pidieron a los Consejos de Médicos y Enfermería cancelar los eventos científicos por riesgo de contagio”  
“Sanidad admite que la última semana de febrero fue clave en el contagio masivo. Salvador Illa ha situado hoy en la semana previa al 8M el contagio "importante" del coronavirus en algunos territorios de España. Por otro lado, José Luis Escrivá que ha detallado la tramitación de 130.000 bajas laborales relacionadas con el coronavirus, casi el triple que de casos 47.610.
“Un informe de Sanidad alertó el 6-M de que el coronavirus se transmitía entre humanos a 2metros. El documento, que incluye entre sus firmantes a Fernando Simón, advertía dos días antes del 8-M de la peligrosidad del coronavirus y de la forma en que se transmitía ( ). 
“España pide ayuda a la OTAN y fija un día después del 8-M el inicio del «desastre»” .
“El CSIC alertó enenero de la “letalidad” del Covid-19. Un informe del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, al que ha tenido acceso LA RAZÓN, confirma que los expertos alertaron al Gobierno de la necesidad de tomar medidas «desde el primer momento» para combatir el virus”. 
La epidemia decoronavirus era evitable”. El infectólogo Oriol Mitjà, que lidera un ensayo para cortar la transmisión del microorganismo, reclama responsabilidades por “la falta de previsión” en la gestión de la crisis. 
“Sánchez desoyó larecomendación de la UE de impedir actos masivos. “La cancelación puede reducir la transmisión del virus”, avisó una agencia europea el día 2 de marzo”.  
La mayoría de los ciudadanos tenemos sentido común, pero determinados responsables políticos, que deben velar por la salud pública lo que tienen es mala fe (en el sentido ofrecido por Javier Marías en su artículo “El alto precio que aumenta de día en día”. El país Semanal, 15 de marzo de 2020). Además, está el elemental “principio de precaución”. A esto se refiere un reconocido experto que hadicho:
“– ¿Tiene sentido anular las clases en los colegios un día después de haber permitido manifestaciones multitudinarias?– Hay que tener sentido común. La manifestación se pudo pasar a otro momento o suspenderla por causa mayor y no hubiera pasado nada. A partir de ahí que cada uno saque sus conclusiones.– Ese día ya debían tener datos.– Aunque no tengan datos. No acabamos de entender que los microbios no tienen fronteras, que el punto más lejano de España es Australia y que estamos a 26 horas en avión. El planeta es muy pequeño y vemos China como algo muy remoto. Pero es que Italia está ahí al lado y Madrid más cerca. Si estás viendo las barbas del vecino, parece que es razonable pedir a quien organiza una manifestación que la pase a otro momento”.
Y otras opiniones de sentido común dichas por expertos:
 “Reuniones masivas de personas, como convenciones o manifestaciones, fueron críticas en la propagación a gran escala”. Opinión del virólogo Estanislao Nistal 
“Silvia Carlos, microbióloga de la Universidad de Navarra: «Fue un gran error no cancelar actos multitudinarios como el 8M». Las decisiones de cierre de colegios, centros de mayores o decretar el estado de alarma "han sido acertadas pero han ido llegando sobre la marcha, a medida que se nos ha echado el tiempo encima", reflexiona la doctora”.
Moncloa barajó elevar la alerta sanitaria por el coronavirus seis días antes del 8-M. Un informe fechado el 2 de marzo advierte que el Gobierno valoró "pasar a la fase de mitigación en algunas áreas". Ocurre que ese mismo día un informe del Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades de la UE desaconsejó permitir "multitudes" para evitar transmitir el coronavirus. Y lo hizo con una frase demoledora: "Durante la fase de mitigación, las cancelaciones de actos multitudinarios antes del pico de epidemias o pandemias pueden reducir la transmisión del virus". Ésta es una evidencia científica sustentada en "los datos provenientes de los modelos de gripe estacional y pandémica" ().
Veremos el recorrido de las acciones judiciales que se emprendan para exigir responsabilidades y esperemos que no sean en vano.

martes, 24 de marzo de 2020

Describir y luchar contra las injusticias, no describir y luchar por la Justicia


 Foto: Alfonso Vila Francés
Shklar tiene una teoría de lo "malo". Apuesta que podríamos llegar a saber, como Sociedad, lo que queremos evitar, sin tener que acordar un plan de vida completo o un relato de lo bueno entre todos nosotros… Este universalismo negativo permite sostener un sistema basado en el pluralismo político

Shklar no era una constructora de sistemas, a diferencia de su amigo y colega John Rawls. Fue muy crítica con el intento de Rawls de construir una teoría de la justicia con su libro de 1971 de ese nombre. En su propio libro, mucho más corto, Los rostros de la injusticia (1990), sugirió un cambio de perspectiva: la injusticia no es sólo la contrapartida negativa de la justicia. Al contrario, la injusticia debe ser estudiada como un fenómeno en sí mismo… (lo que)ayuda a identificar y reconocer las muchas víctimas de la injusticia”

… la cohesión cultural y nacional siguen siendo ideas sobrevaloradas, que amplían e incluso provocan las condiciones en las que prosperan las injusticias. Shklar era consciente de que la ciudadanía podría no ser la solución a todos los problemas, pero estaba convencida de que seguía siendo una condición previa esencial no sólo para lograr un país democrático y eminentemente abierto, sino ante todo para hacer posible la experiencia de la libertad individual.

Samantha Ashenden y Andreas Hess, The theorist of belonging, Aeon 2020

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lunes, 23 de marzo de 2020

Grupo a efectos de concurso


Foto: Alfonso Vila Francés
En relación con esta objeción argumental, consideramos imprescindible recordar aquí que la S.T.S. de 15 de marzo de 2014 vino a clarificar dos extremos de especial relevancia para la resolución del presente litigio: 1.- Por una parte, nos dice que el hecho de que a efectos de la Ley Concursal la remisión al art. 42-1 del Código de Comercio suponga que solo tenga la consideración de grupo societario el que ha venido a denominarse grupo "jerárquico" (y que queden excluidos los grupos "paritarios", "horizontales" o "por coordinación"),… Si existe control, en el sentido establecido en el art. 42.1 del Código de Comercio, hay grupo a efectos de la Ley Concursal, aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales o dominadas, y son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades".

Por lo tanto, en el caso que ahora nos ocupa no sería relevante que MUINMO no tenga el control de ASOR y/o RAFI ni que ninguna de estas lo ejerza sobre MUINMO: lo relevante para determinar la existencia o inexistencia de grupo a los efectos que nos ocupan es verificar si dichas sociedades se encuentran o no controladas, directa o indirectamente, por alguien.

… en relación con ese "alguien", la sentencia mencionada vino a clarificar que "Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio, para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio, y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración,subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo , ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación".Por lo tanto, no sería relevante para la apreciación de la existencia de grupo la circunstancia de que en la cúspide del poder de control o dominación se encuentre no otra sociedad mercantil sino determinadas personas físicas. En nuestro caso, Don Segundo , Doña Encarnación y Doña Erica . Por lo demás, aun cuando la referida S.T.S. de 15 de marzo de 2014 hace referencia a una sola persona física porque ese era el caso que se sometía a la consideración del Alto Tribunal, lo cierto es que la posterior S.T.S. 11 de julio de 2018 ha admitido también, en un caso distinto, que sean varias las personas físicas que ostenten el control.

Es la SAP Madrid de 11 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APM:2019:16017

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Los pleitos de competencia desleal contra ex-empleados suelen perderse



Foto: Alfonso Vila Francés

Es el típico caso de empleados presuntamente desleales que se apropian de oportunidades de negocio de su ex-empleadora. Como he dicho ya algunas veces, estos casos difícilmente se ganan. En el caso, la Audiencia rechaza que se hubiera probado la conducta desleal por parte de una de las empleadas por cuanto no se acredita ni que hubiera vendido por su cuenta pisos que estaban en la “cartera” de la agencia para la que trabajaba ni se considera que engañase a los interesados en comprar los pisos porque estos habrían creído que la agencia con la que habían contactado era la demandante ni hay secreto empresarial en unas direcciones y teléfonos. La única pretensión que se estima es la de denigración
las afirmaciones vertidas por Abel ante el cliente y el interesado en una concreta operación gestionada por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, en ciernes ya de cerrarse, son absolutamente susceptibles de perjudicar el buen crédito del agente inmobiliario ante los sujetos con los que se relacionaba, sembrando una sombra de sospecha de comportamiento irregular de dicha sociedad, respecto a la normativa fiscal, y de engañadora respecto de su cliente, el vendedor, en cuanto al hecho de percibir la agencia una mayor suma no proveniente de su comisión, sino de dinero negro pagado por la parte compradora,nada de lo cual se ha evidenciado como cierto.

Además, dichas afirmaciones se vierten con una finalidad claramente concurrencial, esto es, en atención a perjudicar el posicionamiento reputacional del sujeto pasivo en el mercado, y, en concreto, llevado ello en atención a una concreta operación comercial en curso, con el fin de frustrarla. Este último se trata de un elemento normativo tendencial, basta con que la finalidad esté presente en la actuación para tener por perfeccionado el ilícito de deslealtad concurrencial, aun cuando el efecto concurrencia buscado no llegase a consumarse en la práctica, ya que la operación sí se terminó por concertar, pese a ese comportamiento de Abel .Por tanto, se ha de estimar en este punto el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, respecto del acto de competencia desleal del art. 9 LCD, respecto a Abel ,
Pero la conducta de Abel no permite estimar la pretensión del demandante de que se le prohíba en el futuro denigrar
En el supuesto de autos, unas aseveraciones denigratorias puntualmente realizadas a dos personas, con motivo de una única operación comercial, por comunicación directa y personal con ellos, la condena del art.32.1.2º LCD no se muestra como apropiada para responder al acto de competencia desleal. Carecería de toda lógica prohibir, de modo genérico y abierto, a alguien que denigre en el futuro a un competidor, algo que va de suyo en el Ordenamiento jurídico, y si se quisiera acotar a la similitud del acto apreciado, tampoco tendría sentido ordenar a Abel que se abstenga de difamar bajo la acusación de cobrar en dinero "B" a ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, ante las personas frente a quien lo hizo, Sres. Moisés y Prudencio , cuando de ello no ha alegado riesgo de concreta reiteración alguna.

La AP de Madrid afirma el carácter abusivo de la reducción del número de miembros del consejo de administración con el objetivo de impedir que el minoritario designe a un representante por el sistema de representación proporcional



Foto: Alfonso Vila Francés

Esta sentencia dará lugar a polémica porque no es evidente que deba calificarse como abusiva la reducción del número de miembros del consejo con el objetivo de impedir que el socio minoritario pueda ejercer el derecho de representación proporcional, más aún si el socio minoritario compite con la sociedad. El consejo de administración no es la junta y mantener la armonía y la confianza en su seno es un valor y puede contribuir al éxito de la empresa social. El socio minoritario no tiene un derecho a participar en la administración por lo que, a mi juicio, los requisitos para apreciar el abuso en el acuerdo de reducir el número de miembros del consejo deberían ser mucho más estrictos. Así, sería abusivo el acuerdo si su único objetivo es, por ejemplo, privar al socio minoritario de la participación en los rendimientos de la empresa porque buena parte de estos se distribuyan a los socios en forma de retribución de los administradores. Pero evitar conflictos en el seno del consejo y evitar que el socio minoritario y competidor pueda obtener información sobre la sociedad a través de su representante son objetivos legítimos que impiden calificar como abusiva la reducción. Naturalmente, tampoco es abusivo el acuerdo porque se adopte cuando el socio minoritario manifiesta su interés en entrar en el Consejo. Es que, en otro caso, no se hubiera adoptado porque el objetivo – legítimo, en principio – es evitar su presencia en el consejo. Esto dice la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 25 de octubre de 2019, ECLI: ES:APM:2019:16666
la conducta desplegada en el seno de la junta general celebrada el 16 de junio de 2015 tuvo como finalidad explícita evitar que se produjera la entrada en el consejo de administración de un miembro a instancia del demandante. Los hechos hablan por sí solos a la vista de un observador imparcial.En la entidad INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA el órgano de administración ha estado integrado por cuatro miembros desde su constitución en el año 1969 hasta la celebración de la junta de 16 de junio de 2015. No consta que se explicitase en ninguna sesión del consejo, con anterioridad a esta junta, ni en el orden del día de su convocatoria, que mediase el propósito de reducir el número de componentes que ejercían su labor en el seno de ese órgano social. Sólo tras haber anunciado el demandante su propósito de ejercitar el derecho de designar un miembro del consejo por el sistema de representación proporcional ( artículo 243 del TR de la LSC),fue expuesto en la propia junta por la presidencia, al llegar a ese punto del orden del día, que la candidatura a votar lo sería, únicamente, para nombrar a tres miembros. Con ello, a tenor de la fórmula prevista en el expresado precepto legal, quedaba el demandante excluido de la posibilidad de optar por la designación de un miembro por representación proporcional, lo que sí hubiera podido hacer para el nombramiento del cuarto componente (pues el porcentaje de participación del demandante en el capital social sobrepasa la cuarta parte,pero no llega a la tercera)… Lo acaecido en la junta resulta, de manera palmaria, una maniobra dirigida a privar al actor del ejercicio de su derecho, pues supuso la ruptura de un estatus que estaba consolidado durante más de cuarenta y cinco años en lo que atañía al modo de operar en cuanto al número de miembros a designar para el consejo de administración.

… .En primer lugar, se reprocha al demandante el estar sumido en una situación de enfrentamiento con el socio mayoritario, pero eso, lejos de ser una razón para justificar el modo de actuación de la mayoría, lo que realza es el derecho del minoritario a tener un miembro en el seno del consejo que pudiera, de alguna forma, actuar como contrapeso y, sobre todo, controlar la actividad de ese órgano.

Por otro lado, el deficiente desempeño que en la función de presidente del consejo se censura a D. Ezequias en años pretéritos (entre 2002 y 2005,época ésta, además un tanto remota con respecto al debate que aquí nos ocupa) no es impedimento para el ejercicio de sus derechos como socio y en consonancia con ello a designar a otro sujeto, un miembro de su familia, como cuarto consejero de la entidad.

… la imputación a D. Ezequias de tener intereses contrapuestos en el mismo sector en el que opera INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA no es obstáculo para que en su condición de socio de ésta,con una participación minoritaria, pero relevante en ella, tenga derecho a proponer a determinada persona, que ni tan siquiera es él mismo, como miembro del consejo por el cupo de representación personal. Será, luego, la persona designada la que tenga que atenerse a todas las obligaciones que le impone el deber de lealtad propio del administrador social ( artículo 227 a 232 del TR de la LSC) y abstenerse o pedir dispensa cuando proceda si sus vinculaciones lo exigieran. Pero no estamos ante una razón de peso para impedirle al demandante la designación del consejero, que además solo ocuparía una de las cuatro plazas del consejo y, por lo tanto, no controlaría ese órgano social.

En tercer lugar, si bien es cierto que se había convenido un negocio en el año 2007 para la transmisión de las acciones del demandante, lo cierto es que la suerte final del mismo era objeto de polémica (estaba sometida a litigio) y, entre tanto, ante la contingencia de la situación, D. Ezequias había venido siendo tratado como socio,con el reconocimiento de sus plenos derechos ante INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA, donde permanecía inscrito en el libro registro con la condición de tal.

… La mayoría social impuso,sin que ello respondiese a una razonable necesidad social, un acuerdo de manera abusiva en detrimento, de manera injustificada, del derecho de un socio minoritario, lo que legitima su impugnación al amparo de lo previsto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 204 del TR de la LSC en relación con el artículo 7 del C. Civil.

Suscribir aumentos de capital en sociedades participadas no hace culpable el posterior concurso de la matriz


La parte apelante insiste en que la decisión de la concursada de concurrir a la ampliación de capital de diversas sociedades participas a sabiendas de la deficiente situación patrimonial de todas ellas, constituye un desvío de tesorería a favor de estas sociedades por un importe total de 820.841,65 euros que integra la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal, así como las presunciones iuris et de iure de alzamiento de bienes ( artículo 164.2.4º de la Ley Concursal) y salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso ( artículo 164.2.5º de la Ley Concursal).

… si a las ampliaciones de capital concurrieron, junto con la concursada, diversos socios de las respectivas sociedades, entrando incluso algún nuevo accionista en el capital social de una de ellas, no resulta verosímil afirmar que el administrador de la concursada, al concurrir a la ampliación de capital, fuera consciente de que el negocio iba a fracasar y que con ello podía causar un perjuicio a los acreedores como consecuencia de la pérdida de la inversión, salvo que se pretenda afirmar que todos y cada uno de los distintos accionistas que participaron en la ampliación de capital eran conscientes, al tiempo de hacerla, que iban a perder su inversión.

Tampoco parece razonable situarnos en un escenario de alzamiento de bienes o salida fraudulenta de bienes cuando, como afirma la apelante, para atender a las ampliaciones de capital por importe de 820.641,65 euros, la concursada obtuvo financiación en la cuantía de 500.000 euros y con mayor razón cuando las ampliaciones de capital se acuerdan en la primera mitad del año 2012 y el concurso no se solicitó hasta septiembre de 2013,sin que se haya reprochado al administrador retraso en la solicitud de concurso, por lo que al concurrir a las ampliaciones de capital la sociedad no estaba en situación de insolvencia ni aquéllas generaron esta situación.

Por último, debe tenerse en cuenta que la salida de tesorería para adquirir las acciones tuvo como contrapartida la entrada en el patrimonio de la concursada de las acciones suscritas, admitiendo la administración concursal en su informe del artículo 75 de la Ley Concursal la valoración efectuada por la concursada de sus participaciones en otras empresas (folios 151 y 152 del Tomo II de las actuaciones), sin que aquélla haya mantenido en esta instancia la causa de calificación fundada en la incorrecta valoración de las participaciones de la concursada en otras sociedades, lo que hace insostenible la tesis del alzamiento o de la salida fraudulenta de bienes.

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