sábado, 12 de septiembre de 2020

Asociaciones religiosas sólo para hombres declaradas inconstitucionales

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Centrados los términos del debate, hay que aclarar, primero de todo, que no es controvertido que la demandada, la Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna, es una asociación constituida para fines exclusivamente religiosos que como tal, de conformidad con el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociaciones, se rige por lo dispuesto en los Tratados internacionales y en las leyes específicas, esto es, por el Acuerdo del Estado Español con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y por los cánones del Código de Derecho Canónico, "sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la referida Ley Orgánica" y sin perjuicio, desde luego, de que ni sus estatutos ni su actuación asociativa puedan vulnerar las normas imperativas españolas y, entre ellas, las que regulan los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a los ciudadanos.

Por este último motivo, el que en dichas normas no se contenga obligatoriedad alguna en cuanto a que este tipo de asociaciones religiosas deban ser mixtas o, en todo caso, no exista en ellas, prohibición expresa en relación a que sus asociados sean exclusivamente mujeres u hombres, no significa (como sostiene la asociación demandada en su escrito de contestación), que puedan adoptarse decisiones asociativas que resulten contrarias a la discriminación por razón de sexo, o al propio derecho de asociación, o a ambos.

Es evidente que el conflicto que hemos de abordar no puede simplificarse en esos términos y tampoco limitarse a una mera confrontación entre la libertad de asociación y el derecho a la no discriminación, pues como ha venido señalando la doctrina más reconocida de nuestro país, para su comprensión hemos de adentrarnos en el análisis de dos de las manifestaciones del derecho de asociación, la denominada dimensión autoorganizativa, entendida como el derecho de los socios a organizar la asociación como lo consideren oportuno, de un lado, y de otro, los derechos inter privatos de los socios frente a la asociación, y ambas vertientes o facultades de ese derecho conectarlas con el discutido derecho a la no discriminación. Este es el escenario en el que debemos movernos

A continuación, la juez repasa las sentencias del TC y del TS sobre la libertad de autoorganización. Sigue con el problema de las asociaciones religiosas católicas y la aplicación a las mismas de los Acuerdos con la Santa Sede y concluye que

la Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna, como cualquier otra asociación que desarrolle sus fines en el territorio nacional” queda sometida “ al control de los tribunales españoles”

Luego vuelve a recordar la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo y la famosa “base razonable” que ya he criticado en otras entradas como criterio para decidir si los jueces pueden controlar el contenido de las decisiones autónomo-privadas adoptadas por las asociaciones en ejercicio de su derecho fundamental de asociación en la vertiente de derecho de autoorganización.

Uno “espera” que concluya diciendo que excluir a las mujeres como socias de la asociación no tiene una “base razonable” a la vista del art. 14 de la Constitución. Pero no. La juez disfruta un poco más del recorrido y reproduce la doctrina – bastante mala – del TC sobre las asociaciones con “posición de dominio”. En ella se mezclan indebidamente las asociaciones – como la de los pescadores de la Albufera – que disfrutan de concesiones administrativas con las asociaciones que, simplemente, tienen muchos miembros y han sido exitosas en la organización de alguna actividad. La de San Jorge en Alcoy o la que organiza el Alarde pueden considerarse dominantes en este sentido y eso sería un error jurídico de calibre ya que nada impide a cualquier otro grupo de individuos formar una asociación con los mismos fines.

Pero tampoco parece basarse en que la Cofradía del Cristo de La Laguna tenga una posición dominante. La juez piensa distinto porque la Cofradía tiene un papel protagonista en la organización de festejos (muy) populares en la isla de Tenerife y, en particular en La Laguna (que eso la sitúe en una posición de dominio es más que discutible). Pero la juez considera que 

La descrita posición de dominio de la asociación demandada trae consigo que la demandante, la Sra. Ascension , no tenga posibilidad, de ejercer esa misma actividad de culto del Santísimo Cristo en otra hermandad o cofradía del municipio que tenga idénticos fines a los de la demandada, pues sencillamente no la hay. Tampoco le cabe a la actora promover la constitución de una asociación alternativa con la que cumplir esos mismos fines reservados en exclusiva a la asociación a la que ha pretendido incorporarse y que, sin embargo, la ha rechazado, lo que nos lleva a concluir que la norma estatutaria discutida en esta sede, esto es, la contenida en su artículo primero, en cuanto prohíbe a la demandante su ingreso en la asociación religiosa por la simple circunstancia de ser mujer, no tiene justificación ni "base razonable" alguna, siendo por este motivo discriminatoria, de modo que la permanencia de la norma en los estatutos asociativos no puede ampararse en el derecho a la autonomía de la voluntad de la asociación.

En este punto resulta especialmente llamativa la postura del Obispado en el presente procedimiento, quien allanándose primero por entender que no le corresponde decidir sobre esta cuestión dado que no puede inmiscuirse en el ámbito de autoorganización de la asociación demandada, llega a afirmar que nada impide a la demandante la constitución de otra esclavitud con los mismos fines, silenciando de modo inexplicable que, como se ha expuesto, la única hermandad que ha venido realizando tradicionalmente los actos religiosos descritos es la asociación demandada, y por tanto, la que, con exclusividad, puede programarlos y llevarlos a cabo. Bajo estas premisas no causa sorpresa, sin embargo, que en su contestación el Obispado no se comprometiese a autorizar y garantizar la eventual creación de otra asociación que pueda compartir no sólo los mismos exclusivos fines de culto de la asociación demandada, sino la realización material de esos actos de culto respecto de la imagen del Santísimo Cristo y que permitiera el acceso de las mujeres. En suma, el Obispado tampoco ha desvirtuado la posición de dominio excluyente que goza en la actualidad la asociación demandada.

Digo que me parece discutible el argumento de la posición de dominio de la asociación porque de lo que aduce la juez no se se deduce que la causa de que la demandante no pueda constituir otra asociación dedicada a adorar al Cristo de la Laguna no es que ya exista una, sino la eventual negativa del Obispo a autorizar tal asociación religiosa, cuestión, obviamente, de carácter interno de la Iglesia Católica.

Con lo que concluye que procede

declarar la nulidad del artículo primero de los Estatutos de la asociación demandada en la parte que excluye a la mujer como aspirante a ser socio de la misma, debiendo la asociación, por ello, remover los obstáculos que sean necesarios para facilitar su acceso.

A mi juicio, la nulidad del precepto estatutario podría fundarse, en su caso, en la consideración de que la negativa de la asociación de admitir mujeres es, en ese caso, abusiva en el sentido que he defendido hace casi treinta años, esto es, representa una “negativa a contratar” inconstitucional porque el rechazo afecta a la igual dignidad de las mujeres – en este caso – a las que se niega la participación en la asociación.

¿Cómo sabemos que podría ser abusiva (e inconstitucional por atentar contra la dignidad de la mujer) la negativa a contratar de la Cofradía? La juez da algunas pistas: históricamente, la cofradía era mixta (“la asociación religiosa demandada, es una asociación puramente privada que tiene su origen en la primitiva Cofradía del Santísimo Cristo de La Laguna, que como es sabido, se encontraba inicialmente compuesta por hombres y mujeres, siendo con posterioridad, al ser absorbida por la Venerable Esclavitud, cuando se constituye como una asociación exclusiva de caballeros; origen que impide que la asociación demandada respalde, ahora, su decisión de no admisión de mujeres en una inexistente tradición secular”) y no hay nada en el “fin común” que justifique la no admisión de mujeres.

Pero, aún así, y dado que el fundamento de la inconstitucionalidad de la negativa a contratar es que ésta tenga el significado de un insulto a la mujer, esto es, su consideración como inferior o menos digna – de menor valor – que el hombre, creo que la demanda debió ser desestimada. Simplemente, hay demasiadas asociaciones religiosas en España sólo para mujeres y sólo para hombres como para que la negativa a admitir mujeres en alguna de ellas deba considerarse como un menosprecio a la igual dignidad de hombres y mujeres.

Es la Sentencia del JPI de Tenerife de 11 de marzo de 2020


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miércoles, 9 de septiembre de 2020

Tweet largo: ¿por qué los accionistas de Mac Donalds SA tienen que pagar por las hamburguesas?


Foto. Manuel María de Miguel.

O ¿por qué los accionistas de Parques Reunidos han de pagar para disfrutar de las instalaciones que son propiedad de la sociedad de la que son accionistas?

Esta pregunta se ha utilizado para negar que los accionistas sean los propietarios de la sociedad anónima (owners of the corporation) con consecuencias que se pretenden muy relevantes en términos de interpretación del interés social y del “purpose of the corporation”.

Pero, en realidad, la pregunta se basa en un equívoco en la utilización del concepto de propietario. Los accionistas tienen que pagar por las hamburguesas o por utilizar las atracciones del parque porque no son propietarios ni de unas ni de otras. Pero esta afirmación no nos dice nada acerca de la pregunta “a quién debe servir una corporación” o acerca de si los administradores han de obedecer las instrucciones que imparta la junta de socios o sobre la pregunta acerca de si la junta de socios es “soberana”.

Porque los que así lo hacen, olvidan que los derechos reales, como derechos subjetivos – y el derecho de propiedad es el paradigma de los derechos reales frente a los demás que se consideran “limitados” – se ejercen sobre bienes singulares. Es el principio de especialidad o determinación de los Derechos Reales. Uno no puede ser propietario de un “patrimonio”. Mc Donalds SA o Parques Reunidos SA son patrimonios. Y los patrimonios no tienen propietarios. Sólo los bienes singulares tienen propietarios. Sólo los bienes singulares pueden hipotecarse o pignorarse. Sólo se puede ser usufructuario de un bien singular y, lo que que es más importante: sólo se puede ser copropietario (comunero) de un bien singular. Si somos copropietarios de varios bienes, se habrá constituido una copropiedad sobre cada uno de los bienes en copropiedad singularmente considerados (erróneamente, por tanto, mezclando conceptos económicos y jurídicos y, a la vez, con la regulación sectorial bancaria, Olivier Butzbach/ Gennaro Rotondo/ Talita Desiato, Can banks be owned?)

Se comprende así que la pregunta ¿quién es el dueño de una sociedad anónima? Está incorrectamente formulada. Los accionistas son los titulares del patrimonio que es una sociedad anónima. Pero la propietaria de cada uno de los bienes que pertenecen a ese patrimonio, así como la acreedora de cada uno de los créditos que pertenece a ese patrimonio, así como la deudora de cada una de las deudas que pertenece a ese patrimonio es la sociedad anónima. Porque tiene personalidad jurídica, es decir, porque es un patrimonio dotado de agencia.

De modo que la pregunta acerca de quién es el propietario de Telefonica es una pregunta incomprensiblemente formulada. Es como preguntar quien es el propietario de Albertina o Rogelio. Telefonica no puede ser objeto de propiedad como no pueden serlo Albertina o Rogelio aunque por razones muy diferentes. Por razones técnicas en el caso de Telefonica y por razones morales en el caso de Albertina o Rogelio. 

Pero no me diga que cuando contempla la foto que adorna esta entrada no ha "visto" una cara humana en las luces y sombras que la componen.

martes, 8 de septiembre de 2020

El nacionalismo político ha de ser destruido


Foto: Manuel María de Miguel


A propósito de


Manuel Arias, Sobre la legitimidad de la secesión territorial en el marco liberal-democrático


En el artículo que comento a continuación, Arias defiende ideas muy razonables pero que no comparto en su integridad. Debo aclarar, por anticipado, que la ponderación en el análisis de la que hace gala siempre Arias no la encontrarán en esta entrada. Al contrario, quiero exagerar mi punto de vista para mejor convencer al lector de la urgencia de la tesis que se expone en el título: todos los nacionalismos periféricos del tipo catalán y vasco son incompatibles con la democracia liberal y deben ser combatidos políticamente, no acomodados en las estructuras del Estado.

Con el nacionalismo político pasa como con el islam. La religión está muy bien siempre que sea un asunto individual, privado. Pero el islam político debe ser combatido como una ideología dañina para el bienestar colectivo. ¿Cuándo alguien que profesa la religión mahometana se convierte en un islamista? Esa misma pregunta debemos hacérnosla respecto de nuestros paisanos vascos y catalanes. ¿Cuando pasaron de ser vascos o catalanes a ser nacionalistas vascos o catalanes?

Que haya gente que se sienta vasca o catalana ha de asumirse – por los demás – como un hecho y han de reconocerse en el ordenamiento jurídico los derechos necesarios para que uno pueda expresar esa identidad, como un derecho a sentirse lo que uno quiera, a rezar como uno quiera y hablar en la lengua que uno quiera. Es lo que hacen los napolitanos. Los napolitanos rezan, cantan y se enamoran en napolitano. Pero votan y dirigen las instituciones como ciudadanos italianos. Su nacionalismo – cultural – no es político y ha de respetarse como expresión colectiva del ejercicio de derechos individuales. En último término, como concreción del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE).

Ahora bien, que haya gente que pretenda que los que se sienten vascos o catalanes tienen derecho a gobernar las regiones donde hay muchos que se sienten así – utilizando el voto propio de las democracias representativas para elegir gobernantes - y a que la legislación refleje esa identidad, ha de combatirse. Los islamistas han de ser expulsados de las instituciones como han de serlo los nacionalistas.

Arias, naturalmente, no va tan lejos pero destaca la proximidad entre el nacionalismo y el racismo

“No quiere decirse que el racismo o la homofobia sean equiparables al nacionalismo, aunque este acumula episodios indeseables e incurre con facilidad en una lógica excluyente q distingue a nacionales de extranjeros"

La pregunta para Arias es, en este punto, la siguiente: ¿la equiparación entre racismo y nacionalismo sería justa si puede probarse que cualquier nacionalismo político se basa, precisamente, en distinguir políticamente - o sea, a efectos públicos - a nacionales de extranjeros sobre la base de la identidad o de la lengua materna o de la religión o cualquier otro rasgo de los que conforman la identidad social de un individuo? Porque es difícil encontrar un nacionalismo político que no se base, precisamente, en que hay un grupo dentro de la sociedad que es distinto del resto. Y que pertenecer a los “elegidos” proporciona estatus que, como todos sabemos, es un bien posicional que solo puede aumentar – el estatus propio – a costa de infravalorar la posición social de otro grupo. Los blancos racistas del Sur norteamericano elevaban su estatus a costa de los negros. La radical igual dignidad de todos es la única cura.

De ahí – y en eso está de acuerdo Arias – que el único nacionalismo legítimo desde este punto de vista es el que sirve de estímulo a los pueblos para alzarse frente a un imperio o una potencia colonial: justo para el que reconoce derecho de autodeterminación el Derecho Internacional.

Continúa Arias diciendo que

"la idea de que a toda nación cultural le corresponde un Estado (deja de ser aceptable)... cuando ya no hay Antiguo Régimen que derribar y conocemos el daño que las reivindicaciones etnonacionales pueden infligir a las sociedades plurales"

Mi discrepancia en este punto con Arias es más severa:


el daño que inflige el nacionalismo político no lo es “a las sociedades plurales”. Es un daño real a individuos reales: todos los que no pertenecen a la etnia nacionalista


Eso se ha traducido en España en que muchos vascos y catalanes han sido asesinados – en el caso del país vasco varios centenares –; otros han sufrido pérdida de libertad física y la extorsión económica - en el caso del País Vasco – y muchos más han tenido que huir de su ciudad para garantizar su seguridad física y miles, en fin, abandonan Cataluña cada año porque la vida se les hace cada vez más incómoda.

Y, de nuevo, el daño lo inflige el nacionalismo político. Nadie nunca se fue de Nápoles porque le molestara que los habitantes de la bahía hablaran napolitano. Pero claro, nunca a ningún napolitano se le ocurrió exigir que hablaran napolitano los que preferían expresarse en italiano. Nunca nadie se fue de Nápoles porque sus hijos no pudieran estudiar en napolitano, su lengua materna. Pero en Nápoles todos los niños estudian en italiano. Nunca a ningún napolitano se le ocurrió exigir el conocimiento del napolitano para poder trabajar en la Administración italiana. Porque el nacionalismo napolitano es cultural, no político. Y esto significa que es “liberal”, no totalitario.

El nacionalismo político es necesariamente totalitario porque los individuos que comparten la identidad cultural se consideran con el derecho a exigir a los demás que se sometan a sus creencias y conductas. A las que constituyen la seña de identidad de la tribu. Y, para lograr esos objetivos no basta la persuasión social. Han de utilizar la política, es decir, los mecanismos que, por definición, han de ser neutrales respecto de las identidades individuales o colectivas. Por eso también, el nacionalismo político deviene totalitario cuando consigue ser hegemónico políticamente. Ni el nacionalismo vasco ni el catalán eran hegemónicos políticamente en 1978. Gracias a su control de las instituciones políticas – que responde a causas más complejas que no puedo abordar ahora-, sin embargo, lo son en 2020.

Añade Arias que


el reconocimiento del autogobierno a Cataluña y el País Vasco socava la legitimidad de cualquier pretendido derecho de autodeterminación


De nuevo creo que se queda corto. Aunque no se reconociera el autogobierno a Cataluña y al País Vasco, estas regiones no tendrían derecho de autodeterminación. Cuánto autogobierno se reconoce a las regiones de un país es una decisión discrecional del soberano. Precisamente, es la esencia del poder soberano: “Soberana es la entidad que decide sobre la división de poderes entre el centro y los miembros de la federación” dijo Jellinek.

Y la decisión de no conceder autogobierno a las regiones – Francia – o de concederlo limitada – Italia – o ampliamente – España - es una decisión libérrima y dictada por la conveniencia del soberano. Porque el autogobierno de las regiones no es una exigencia del respeto a los derechos individuales. De nuevo, sólo desde una concepción – romántica e irracional – de los derechos de los pueblos, de la existencia de derechos políticos colectivos basados en las identidades culturales o étnicas puede justificarse la obligación de reconocer un derecho al autogobierno de las regiones. Alemania es una república federal porque EE.UU. consideró que una Alemania más parecida a los EE.UU. aseguraba que no habría un IV Reich. Alemania es federal porque fue derrotada en una guerra. No lo sería si hubiera salido victoriosa de la misma. Y no lo es porque el pueblo alemán deba reconocer el derecho al autogobierno de sus ciudadanos de raza bávara o prusiana.

La tesis es, pues, que el autogobierno es, en España, una concesión del soberano – el pueblo español – al nacionalismo político que carece absolutamente de ningún valor en términos morales o iusfundamentales.


El nacionalismo político conduce, necesariamente, a la exclusión de la minoría no nacionalista


Arias, de nuevo, lo dice mucho más matizadamente:

"para algunos independentistas, solo ellos componen la nación «genuina» u orgánica que tendría derecho a separarse; el resto de ciudadanos residentes en Catalunya no serían «verdaderos» catalanes"

El nacionalismo político, necesariamente, conduce a no considerar verdaderos nacionales a los no nacionalistas. No es solo “algunos”. La razón es que son los nacionalistas políticos los que determinan los rasgos, conductas, creencias etc que conforman la “identidad”. Mientras ese nacionalismo es meramente cultural, la adhesión a dicha identidad es individual y voluntaria. Cuando el nacionalismo entra en las instituciones representativas, el propio principio democrático (las decisiones mayoritarias vinculan a todos) provoca la discriminación de los que no comulguen con la identidad definida por los nacionalistas.

Y acaba Arias con la pregunta que muchos se han hecho ya:

"Imaginemos un territorio en cuyo interior exista

Una mayoría abrumadora en favor de la secesión.


¿Podría ignorarse? No parece razonable, ni políticamente viable"

Yo contesté como Arias hace cinco años. Pero hoy he cambiado de opinión. La pregunta de Arias debe contestarse afirmativamente. Sí. Puede ignorarse la existencia de una mayoría abrumadora a favor de la secesión. Es más, sostengo que debe ignorarse.

Arias reconoce que su respuesta – que no puede ignorarse -

"tiene un problema evidente: deja sin escrutinio el proceso que conduce a la formación de esa «voluntad nacional». Nada garantiza, por tanto, la limpieza de las políticas de nacionalización que dan lugar a esa mayoría”

Y añade

Y si bien este impulso nacionalizador puede entenderse como el producto de la voluntad de proteger una identidad cultural erosionada por el franquismo, esa necesidad no es ya hoy tan perentoria: no hay riesgo alguno de que la cultura catalana sea asimilada por la española"

Mi posición, de nuevo, es mucho más radical.

En relación con la posible asimilación de la cultura catalana por la española, no veo por qué eso habría de valorarse negativamente. De nuevo, es cuestión de respetar los derechos de los individuos incluidos los que se ejercen en compañía o a través de las relaciones con otros. El catalán desaparecerá – como desapareció el euskera de Álava para resucitar a base de nacionalismo político – cuando los catalanes quieran o a los catalanes les convenga dejar de hablarlo. Y su desaparición, como la de cualquier lengua, no es un mal en ningún sentido significativo.


Secesión o autonomía


Como expliqué en 2017, el pueblo soberano tenía a su disposición tres opciones básicas en 1978: (i) mantener la estructura centralizada del Estado sin reconocer ningún autogobierno a las regiones ni, naturalmente, derecho de secesión; (ii) mantener la estructura centralizada y establecer un título en la Constitución titulado “De la Secesión” en donde se establecieran los requisitos para promover un referéndum de secesión y (iii) organizar territorialmente el Estado en Comunidades Autónomas con una amplia autonomía.

El pueblo soberano se decidió por la tercera posibilidad. Pero el nacionalismo político, en estos cuarenta años, ha incumplido. Porque el pueblo soberano reconoció la autonomía de las regiones en las esperanza de que traería una convivencia en paz y libertad para todos con independencia de su “identidad”. Sin embargo, en el País Vasco, el nacionalismo político, o sea los nacionalistas, asesinaron a 800 ciudadanos, extorsionaron a miles y amenazaron a centenares de miles. Los nacionalistas que no apoyaban a los terroristas tampoco los combatieron y se pusieron del lado de los terroristas y no de las víctimas en cada ocasión en que era costoso proteger a las víctimas. En Cataluña, los nacionalistas han dado un golpe de estado – posmoderno - en 2017.

En 2020 los nacionalistas siguen recibiendo con honores a los terroristas en el País Vasco y a los golpistas en Cataluña. Y siguen utilizando las instituciones de autogobierno para homogeneizar a la población.

De lo cual se deduce que los nacionalismos políticos vasco y catalán han desafiado al soberano – al pueblo español – de manera que éste, en ejercicio de su soberanía está legitimado para suprimir – previa reforma constitucional, naturalmente, – la autonomía de las regiones o sustituir esta por una mera descentralización administrativa. Esto es una obviedad desde el punto de vista jurídico-constitucional. Pero no lo es desde el punto de vista moral y político.

Frente a esta solución radical, Manuel Arias sigue teniendo fe en la capacidad de un “federalismo racionalizado” para resolver el “conflicto”:

"Cuando hablo de un federalismo racionalizado, me refiero a la construcción de un orden político descentralizado en el que el reparto competencial esté cerrado y responda a criterios de eficacia"

Yo creo que ese tren ya pasó. Los nacionalistas lo perdieron el día que decidieron utilizar a su tribu para convertir el País Vasco y Cataluña en naciones políticamente homogéneas exigiendo a todos los que allí viven asumir la identidad vasca o catalana. No han llegado a discriminar a los ciudadanos en la prestación de servicios públicos en función de su identidad. Pero no están tan lejos. La inmersión de los no nacionalistas en una lengua que no es su lengua materna es intrínsecamente discriminatorio. Y el acceso a la función pública está, cada día más, reservado a los nacionalistas.

La única solución definitiva es acabar con el nacionalismo político. Entretanto, es obligatorio para el legislador español y para el Gobierno de España tomar las medidas que garanticen que la hegemonía del nacionalismo político en Cataluña y el País Vasco no dañe a los ciudadanos que viven en ambas regiones. Una ley “antiprivilegios” nacionalistas parece urgente.

Dice Arias que

"mientras el proceso de descentralización iniciado en 1978 sea presentado como un fracaso sin paliativos y no como el éxito que en tantos aspectos ha sido"

Quizá ha llegado el momento de revisar esa valoración optimista de la descentralización. El problema de los optimistas, en este punto, es que no nos presentan el contrafáctico que nos permita controlar la corrección de su afirmación porque la descentralización ha ido acompañada de la instauración de la democracia, la recuperación de las libertades y el progreso económico de España como consecuencia de nuestra entrada en la Unión Europea. Correlación no implica causalidad. Pero el contrafáctico podría haber sido un Estado unitario que podría haber aprovechado mucho más las economías de escala y las ventajas del mercado único nacional; sin costes de coordinación, con menos diferencias económicas y de bienestar entre las regiones españolas y con una mayor capacidad estatal para enfrentar crisis como la del coronavirus.

Es más, la principal razón por la que se configuró España como un Estado autonómico fue política. No fue económica ni social. Se suponía que el reconocimiento de la autonomía vasca y catalana (“Llibertat, Amnistia i Estatut d’autonomia”) iba a permitirnos dejar resuelta la cuestión regional por décadas. Pero no. Los nacionalistas vascos se abstuvieron en el referéndum constitucional. El terrorismo nacionalista no sólo no acabó con la constitución de la autonomía vasca sino que se enfureció y los nacionalistas vascos y catalanes dedicaron todas sus energías y las del dinero público a “nacionalizar” a los habitantes de las provincias vascas y catalanas.

Conviene, pues, no volver a hacer lo mismo esperando resultados diferentes. Conviene “resetear” y ensayar una estrategia diferente. Empecemos por acabar con el nacionalismo político. Convirtamos a la democracia española en una democracia militante. Los alemanes tuvieron Weimar y tuvieron a los nazis y eso determinó el carácter de su constitución de 1957. Los españoles tenemos a los nacionalistas políticos. Nazis y nacionalistas no son riesgos comparables y la respuesta constitucional debe ser proporcionada al riesgo que se enfrenta. Pero conjurar los riesgos para la libertad y la igualdad de los españoles que supone el nacionalismo político vasco y catalán debería ser el objetivo de la reforma de la Constitución. No hay ningún otro más importante para el bienestar colectivo de los españoles.

Por eso, no me dirijo a los nacionalistas catalanes o vascos. No quiero convencerlos y mucho menos “enamorarlos”. Es imposible convencerlos por la dinámica tribal que rige las relaciones interindividuales en las sociedades humanas: nunca convencerás a los más radicales del grupo y esos radicales, indefectiblemente, se convertirán en hegemónicos dentro del suyo.

Me dirijo al pueblo soberano. Porque el problema es que no estoy nada seguro de que haya una mayoría de españoles que comparta mi convicción de que los nacionalismos vasco y catalán son la peor desgracia sobrevenida a los españoles desde que nos libramos de la influencia política de la Iglesia y de los militares. En la primera transición nos libramos de esta influencia política que asoló la España de los siglos XIX y XX. La segunda transición debe ser la que nos libre de la influencia política de los nacionalismos en el siglo XXI

viernes, 4 de septiembre de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Philip Glass. Mishima. Blood Oath



Resucitar a Lincoln y Gladstone



La administración pública estadounidense necesita una reforma mucho mayor que las que los candidatos de ambos partidos están considerando. Para imaginar lo que haría un reformador real, realice el siguiente experimento mental: retroceda a la gran era reformista del siglo XIX, resucite a los dos políticos anglosajones más formidables de esa época, Abraham Lincoln y William Gladstone (que fue cuatro veces primer ministro de Gran Bretaña cuando era el país más poderoso del mundo), fusiónelos y póngalos en la Casa Blanca con una plataforma reformista

¿Qué haría el presidente Bill Lincoln?

Nuestro nuevo presidente combinaría lo mejor de sus dos antecedentes. Ninguno de los dos era perfecto, especialmente cuando eran jóvenes, pero una vez en el poder mostraron su voluntad de limpiar la Administración. De "William del Pueblo" (como se conocía a Gladstone), Bill Lincoln hereda el impulso de desviar los recursos de la vieja corrupción de intereses especiales hacia aquellos que realmente los necesitan. De "Honest Abe", obtiene el deseo de unir a su país y librarse del flagelo de la injusticia racial. Ambos creían en mejorar la situación de la gente común, especialmente a través de la educación, pero también odiaban los impuestos. El presidente Bill Lincoln podría ser republicano o demócrata: es tanto un reformador social de “izquierda” como un pequeño gobernador de “derechas” que cree en la autosuficiencia. Es sobre todo un patriota que está aterrorizado por la forma en que Estados Unidos se está quedando atrás en relación con la China autoritaria.

John Micklethwait/Adrian Wooldridge, America Needs President Bill Lincoln, Bloomberg, 2020

Tweet largo: la diferencia entre una regla general y una ley universal




Liz Pringle, Givenchy 1953, Vogue

Creo que merece la pena que alguien escriba sobre esto con más conocimiento. En principio, la diferencia es que la ley universal es una regla que explica lo que sucede en la naturaleza mientras que la expresión “regla general” se utiliza en el ámbito de las relaciones sociales. O sea que regla general sería a las Ciencias Sociales lo que Ley universal sería a las Ciencias de la Naturaleza. Si es así, lo que diferencia una regla general de una ley universal es que las circunstancias que determinan la aplicación de una regla general no están definidas completamente o no pueden definirse completamente a bajo coste mientras que sí lo están las circunstancias que determinan la aplicación de una ley universal. Esta entrada puede ayudar a comprenderlo.

Si yo digo que los mayores de 75 años no deberían ser designados para ocupar cargos ejecutivos en una organización privada o pública, estoy formulando una regla general. Si digo que todo cuerpo sumergido en un líquido experimenta un empuje vertical y hacia arriba… estoy formulando una ley universal.

Cuando se dice que toda regla tiene su excepción, en realidad, lo que estamos diciendo es que con las reglas generales nunca conocemos todos los datos que exige su “supuesto de hecho”, es decir, cuando aplicamos la regla "los mayores de 75 no deben ser nombrados para puestos ejecutivos”, la formulación de la regla es incompleta. No están, en su supuesto de hecho todos “los valores iniciales de las variables que caracterizan un sistema físico, junto con las ecuaciones que explican cómo cambian estas variables con el tiempo” que es lo que justifica que los científicos de la naturaleza sean deterministas.

La regla general debería ser mucho más compleja. Pero, si lo fuera, sería inaplicable porque nunca podríamos obtener los “valores” de las “variables que caracterizan el sistema” ni “las ecuaciones” que explican cómo cambian “estas variables”.

Para el Derecho, la utilización de reglas generales es una bendición si, como es el caso, existe la posibilidad de ir “completando” la formulación de la regla para dejar de aplicarla en algunos casos y ampliar su ámbito de aplicación a otros en función de que aumente nuestro conocimiento de los “valores” de las “variables” y descubramos las “ecuaciones” que explican cómo cambian estas “variables”. Lo de que no hay regla sin excepción es, pues, producto de una forma muy primitiva de razonar.

jueves, 3 de septiembre de 2020

El TJUE interpreta el art. 1.2 y el artículo 3.1 de la Directiva de cláusulas abusivas


Foto: Manuel María de Miguel

Se trataba de un préstamo al consumo con las siguientes cifras:

  • cantidad prestada 9 000 eslotis polacos (PLN) (2 090 euros),
  • El interés era del 9,83 %,
  • gastos de apertura 129 PLN (30 euros),
  • comisión de 7 771 PLN (1 804 euros) y
  • 1100 PLN (255 euros) un producto financiero

El TJUE analiza, en primer lugar, si el art. 36 a de la ley polaca de crédito al consumo queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas. Y dice que no porque

una disposición nacional como el artículo 36a de la Ley (polaca) sobre el Crédito al Consumo no parece determinar, en sí misma, los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, (que es lo que dice el art. 1.2 de la Directiva que permite afirmar que las normas nacionales quedan excluidas de la aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas) sino que se limita a restringir su libertad para fijar el coste del crédito no correspondiente a intereses por encima de un determinado nivel, sin impedir en modo alguno que el juez nacional controle el posible carácter abusivo del coste fijado, aun cuando resulte inferior al límite máximo legal.

La norma polaca es semejante a la norma española del art. 693.2 LEC ya derogado.

Y luego analiza el TJUE algo más novedoso: ¿qué debe entenderse por objeto principal del contrato y precio a los efectos del art. 4.2 de la Directiva en un contrato de préstamo?

el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor» (

en el sentido de la Directiva de Crédito al Consumo

(sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). De ese modo, el hecho de que distintos tipos de gastos o una «comisión» estén comprendidos en el coste total de un crédito al consumo no resulta determinante a efectos de establecer que esos gastos están incluidos en las prestaciones esenciales del contrato de crédito.

las cláusulas contractuales que… no fueron objeto de una negociación individual se refieren a pagos adeudados por el consumidor distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo. En efecto, se trata en particular de cláusulas que se refieren a un servicio adicional denominado «Tu Paquete — Paquete Extra», a una comisión y a gastos de apertura.

El TJUE concluye

que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Dice esto, básicamente, porque no se sabe a ciencia cierta por qué el prestatario pagaba una comisión tan brutal que equivalía, prácticamente al importe del préstamo. El TJUE indica que, probablemente, es lo que cobró el intermediario del crédito, esto es, el sujeto que aproxima al prestatario al banco o entidad de crédito al consumo. Si tal fuera el caso, entonces esa comisión sería un “precio” – contraprestación de un servicio (el de intermediación). Es por eso, para no decir que es un precio por lo que el TJUE dice que es todo muy confuso y eso es suficiente para excluir el control de la cláusula ex art. 4.2 de la Directiva. Yo creo que el TJUE hace bien. Porque, en realidad, este tipo de cláusulas ha de ser controlado a través de las normas de represión de la usura como ocurre en nuestro país. Los jueces nacionales, pues, deben reaccionar frente a este tipo de asuntos, no planteando una cuestión prejudicial, sino aplicando la ley de represión de la usura, una herramienta no solo más adaptada a este tipo de casos sino más contundente y eficaz.

En fin, el TJUE dice que no se puede excluir del control del contenido – del control de abusividad – una cláusula ex art. 3.1 de la Directiva 13/93 por el hecho de que esté dentro de los límites establecidos por una norma legal nacional si esta norma no tiene lo que se conoce en alemán como Leitbildfunktion, esto es, función de modelo de regulación equilibrada de los intereses de predisponente y adherente.

el coste del crédito no correspondiente a intereses para el consumidor, que, en virtud de la normativa nacional, tiene un límite máximo, podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario.

En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se desprende del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede considerarse que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera transparente con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación.

una cláusula contractual relativa a costes del crédito no correspondientes a intereses, que establece esos costes por debajo de un límite máximo legal y que repercute, en el consumidor, costes de la actividad económica del prestamista, puede crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos, extremo este que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Es la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020,  ECLI:EU:C:2020:631

No hay razón para extender Keck y Mithouard a otras libertades de circulación distintas de la de mercancías


Foto: Manuel María de Miguel

El caso que llega al TJUE es el siguiente: el titular de una casa de apuestas recibe una orden municipal “de cesar sus actividades” porque el ayuntamiento ha decidido que no se presten ese tipo de servicios “en una parte determinada de la ciudad”. Y el empresario alega “que tiene clientes procedentes de otro Estado miembro”. El Abogado General se pregunta ¿Basta este hecho para dar lugar a la aplicación de la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 56 TFUE? El Abogado General propone al TJuE que conteste afirmativamente. Para ello, tiene que rechazar la aplicación analógica a los servicios de la jurisprudencia Keck y Mithouard dictada, como se sabe, para declarar que no era aplicable la libertad de circulación de mercancías a la regulación nacional de “ciertas modalidades de venta”.

Szpunar dice que “resulta fuertemente tentador contestar, como propone la Comisión, que incumbe al tribunal remitente determinar si existe un elemento transfronterizo en el caso de autos”. Pero a su juicio, esa no es la cuestión que plantea el tribunal checo, que desea saber “si la libre prestación de servicios prevista en el artículo 56 TFUE no debe aplicarse a situaciones que presentan de manera clara un elemento transfronterizo”. Y añade que

el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación sobre el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE. Desea llegar a la raíz de las «situaciones puramente internas» y, a mi parecer, pregunta si procede adoptar un concepto más amplio de las situaciones puramente internas que el aplicado hasta ahora.

Pero, en todo caso, a su juicio, la aplicación del derecho europeo al caso era indudable a la luz de la jurisprudencia

Trijber y Harmsen. En ese asunto, el Sr. Trijber solicitó una autorización para organizar viajes por barco en Ámsterdam (Países Bajos). Según el Tribunal de Justicia, para la admisibilidad del asunto es suficiente que «los nacionales de otros Estado miembros también pueden ser destinatarios de dicho servicio y que el régimen controvertido puede obstaculizar el acceso al mercado de todos los prestadores, incluidos aquellos procedentes de otros Estados miembros que deseen establecerse en los Países Bajos con el fin de ofrecer tal servicio»

Entrando en el fondo, Szpunar plantea la pregunta en los siguientes términos:

si existe una restricción a efectos del artículo 56 TFUE… y no si, además, una restricción estaría justificada por una razón imperiosa de interés general.

Por tanto, se trata de determinar si una ordenanza municipal que prohíbe prestar determinados servicios en determinadas áreas de la ciudad y obliga a cesar en su actividad a un prestador determinado constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del art. 56 TFUE.

No encuentra inconveniente para aplicar el art. 56 TJUE por “el hecho de que la persona a la que se dirige la restricción no es el destinatario del servicio que (cruza la frontera)… sino el proveedor del servicio”. Y no duda de que el proveedor puede invocar el art. 56 TJUE frente a su propio Estado.

Y tampoco considera que haya un requisito de minimis que impida la aplicación del art. 56 TJUE a estos casos en los que el comercio entre estados miembro se ve afectado tan ligeramente. Su argumento es que se trata de una cuestión fáctica y no jurídica (el volumen de negocio afectado por la restricción pública) y, lo que podríamos llamar, un “efecto red”. Es decir, puede que la ordenanza municipal en el caso no afecte significativamente a la prestación de servicios de apuestas pero es probable que ese tipo de ordenanzas municipales esté extendida por todo el mercado único, de manera que la exigencia de superar la barrera del de minimis llevaría a que no se considerasen contrarias al TFUE restricciones públicas a la libre prestación de servicios que, en conjunto, tendrían significativos efectos sobre el mercado único.

Szpuna examina, en fin, si hay que considerar que, por analogía con la jurisprudencia Keck y Mithouard, estamos ante una regulación de las “modalidades de venta”, o sea de las “modalidades de prestación de servicios”. Lo que rechaza con una argumentación original:

es dudoso que la sentencia Keck y Mithouard siga teniendo vigencia en materia de libre circulación de mercancías. El Tribunal de Justicia ya no cita de forma expresa dicha sentencia y son pocas las ocasiones en que hace referencia a su idea subyacente…

… el razonamiento de la sentencia Keck y Mithouard era difícil de asimilar en ese momento y el Tribunal de Justicia ha sido criticado con razón porque la expresión «ciertas modalidades de venta» no puede ser aplicada fácilmente en la práctica por falta de criterios claros para evaluar un caso concreto. Posteriormente, resultó que la sentencia Keck y Mithouard no versaba en realidad sobre «ciertas modalidades de venta», sino sobre si se dificultaba o incluso se impedía el acceso al mercado. E incluso entonces, la definición de en qué consiste exactamente el acceso al mercado es una labor difícil y resulta problemática desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

En tercer lugar, aunque en principio debe darse preferencia a una interpretación paralela de las libertades fundamentales, es difícil establecer comparaciones entre la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios en lo que respecta al análisis de las modalidades de venta y el acceso al mercado. Resulta más fácil llevar a cabo ese análisis en el contexto de los bienes tangibles (principalmente). En los servicios, no sucede lo mismo: debido al carácter intangible del servicio, es más difícil determinar qué es lo que constituye el servicio en sí y qué elementos no están relacionados directamente con el mismo.

… una de las grandes ironías de la sentencia Keck y Mithouard – … los hechos se circunscribían a un solo Estado miembro -  (hacía) que… en cualquier caso la libre circulación de mercancías no era aplicable a ese asunto que, por consiguiente, podría haber sido declarado inadmisible—, (por lo que), en mi opinión, no es necesario extrapolar la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard a otras libertades fundamentales…. Durante las dos últimas décadas el legislador de la Unión ha dedicado parte de sus esfuerzos a favorecer la libre prestación de servicios en toda la Unión, en particular mediante la adopción de la Directiva de servicios. En dicha Directiva se consideró que procedía hacer más accesible la libre prestación de servicios a los operadores económicos. La introducción de una norma limitadora en el Derecho primario supondría una flagrante contradicción con esta tendencia y constituiría, pues, un lamentable paso atrás a este respecto.

… el Tribunal de Justicia.. en la sentencia X y Visser, declaró que una medida que habría constituido sin duda una «modalidad de venta» en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard estaba comprendida, no obstante, en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento con arreglo a la Directiva de servicios, lo que «supone un alejamiento de las ideas que dieron lugar a la decisión Keck».

Por consiguiente, no hay razón para extender el fundamento de una de las sentencias más polémicas en materia de libre circulación de mercancías más allá de esta libertad fundamental concreta.

Son las Conclusiones del Abogado General de 3 de septiembre de 2020 ECLI:EU:C:2020:640

A Szpunar le parece que un plazo de prescripción de 3 años para reclamar pagos indebidamente realizados al banco por estar fundados en una cláusula abusiva es tan corto que atenta contra el principio de efectividad


 

De las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que el plazo de prescripción objetivo de tres años comienza a correr a partir del momento en que se produce el enriquecimiento sin causa. Cabe deducir de ello que el pago efectuado por el consumidor a fin de ejecutar el contrato constituye un hecho que da inicio a dicho plazo. De este modo, este plazo debe calcularse separadamente respecto de cada pago efectuado por el consumidor durante la ejecución del contrato.

Pues bien, los contratos de crédito, como el celebrado entre las partes del litigio principal, se ejecutan, por regla general, durante períodos de tiempo considerables. En efecto, la función económica de los contratos de crédito consiste, entre otros, en la puesta a disposición inmediata de un importe determinado que, junto con los intereses y otros costes, será devuelto posteriormente por el prestatario de forma gradual.

En este contexto, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, es posible que, en el marco de un contrato ejecutado durante un período superior a tres años, determinadas acciones de dicho prestatario prescriban antes de la finalización del contrato. Ello es tanto más cierto para las acciones que se refieren a pagos efectuados inmediatamente tras la celebración del contrato, lo que puede incitar a los profesionales a «apresurar» la mayor parte de los pagos que deben efectuar sus clientes.

En estas circunstancias, el régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar el reembolso de los pagos efectuados en virtud de las cláusulas contractuales contrarias a las Directivas en materia de protección de los consumidores, antes de la finalización del contrato en cuestión. En efecto, no cabe excluir que un consumidor que no tenga pleno conocimiento de la falta de conformidad del contrato con el Derecho de la Unión y que tema que el profesional pueda ejercitar una acción contra él se incline por cumplir sus obligaciones contractuales. En estas circunstancias, no parece inhabitual que el consumidor solicite información a un abogado o a un asesor jurídico sobre dicha falta de conformidad tras la finalización del contrato. Así ocurre, en particular, con los contratos cuya ejecución se prolonga durante muchos años, lo cual no constituye un período suficientemente extenso para poder exigir a un consumidor que, dando muestra de una cierta diligencia por lo que se refiere a la salvaguardia de sus intereses, se informe sobre dicha falta de conformidad.

En vista de lo anterior, procede considerar que el principio de efectividad se opone una normativa nacional o a una interpretación de la misma que establece que el plazo de prescripción de tres años aplicable a las acciones de restitución basadas en cláusulas contractuales declaradas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 y/o en cláusulas contractuales que no cumplen los requisitos impuestos por la Directiva 2008/48 comienza a correr a partir del momento en que efectivamente se produce el enriquecimiento sin causa.

Son las Conclusiones del Abogado General de 3 de septiembre de 2020 ECLI:EU:C:2020:645

El AG dice una barbaridad. No puede ligarse el dies a quo de inicio de la prescripción a la finalización del contrato. Imagínese contratos de préstamo hipotecario de 20 o 30 años de duración. Y lo que dice sobre que los consumidores sólo piden asesoramiento a un abogado cuando termina su contrato de préstamo hipotecario lo habrá visto en Hungría, claro.

martes, 1 de septiembre de 2020

Efectos sobre los incentivos para innovar de la perspectiva de ser adquirido por el incumbente



De esta cuestión se ha ocupado Antonio Robles en esta entrada del Almacén de Derecho y yo mismo en esta otra. El profesor Katz añade algo interesante al análisis de cómo debe llevarse a cabo el control de concentraciones en el sector tecnológico en esta entrada en la que se remite a este artículo suyo.  Lo que decimos todos es que el escrutinio de las adquisiciones por parte de incumbentes (Microsoft, Amazon, Apple, Google, Facebook) en el sector tecnológico, esto es, el control de concentraciones ha de ser mucho más severo en el futuro para asegurar que los incumbentes no adquieren empresas que pueden crecer hasta sustituirlas en su posición actual en los mercados correspondientes. Y que el sistema actual, basado en cifras de facturación o cuotas de mercado puede ser insuficiente para detectar adquisiciones de empresas claramente anticompetitivas. Para todas las demás conductas de los incumbentes, la herramienta adecuada es el control del abuso de posición dominante. Pero, en cuanto al control de concentraciones, y por ejemplo, – dice Katz – mucha gente sospecha que Instagram y Wassap podían haberse convertido en poderosos competidores de Facebook si ésta no las hubiera adquirido.

En contra de este juicio se suele decir que permitir a los incumbentes comprar empresas de nueva creación favorece la innovación porque proporciona a los “emprendedores” una demanda, esto es, crea un mercado para las empresas innovadoras. Los incumbentes hacen de “market makers”. Cualquier emprendedor sabe o puede contar con que si producto es útil para alguna de las plataformas existentes, estas competirán por adquirir la empresa lo que aumenta sus incentivos en primer lugar para montarla. Esta es la “doctrina mayoritaria” y Katz cita varios trabajos recientísimos que llegan a esta conclusión. Entre ellos, sostiene una posición distinta el de Kamepalli et al. (2020) que afirman que la perspectiva de su adquisición por el incumbente puede disuadir a los consumidores que adquieren productos innovadores los primeros de comprar el producto innovador al nuevo entrante ante la perspectiva de que acabará siendo adquirido por el incumbente y desaparecerá del mercado.

Lo interesante del trabajo de Katz es que no cree que ese sea el efecto de las adquisiciones por parte de incumbentes de empresas y lo fundamenta en que el papel de market-makers de los incumbentes, unido a su posición dominante en el sector, coloca a los dueños de estas nuevas empresas en una posición negociadora muy débil. ¿Por qué? Por lo que en derecho de la competencia desleal se llama “competencia predatoria”.

En nuestro Derecho, es desleal (art. 11 LCD) la imitación obstaculizadora o concurrencia parasitaria, es decir la estrategia empresarial fundada en la imitación sistemática de los productos de un competidor, para impedir su afirmación en el mercado. En principio, cuando un nuevo producto o servicio se lanza al mercado, la respuesta natural de éste es que otros empresarios del sector hagan lo mismo. Por consiguiente, en principio, la concurrencia parasitaria no debe ser reprimida. La deslealtad no proviene de la imitación, ni de que sea sistemática, ni de que las prácticas utilizadas sean de dudosa naturaleza, sino de la obstrucción al competidor. Obviamente, esta obstrucción no se podrá producir por parte de una pequeña empresa respecto de una grande. Sucederá, normalmente, al contrario. Habrá deslealtad cuando la grande imite parasitariamente a la pequeña. Al hacerlo así, podrá impedir que la newcomer consiga implantarse en el mercado ya que la mayor capacidad de financiación y distribución de la empresa ya implantada privará al newcomer de la que se conoce como “ventaja del pionero”. Los consumidores preferirán comprar el producto innovador de la marca del empresario ya instalado a hacerlo con la marca del entrante que, como tal, carece todavía de reputación. De manera que, cuando imitadora e imitada sean empresas de tamaño semejante o sea la empresa pequeña la que imite a la grande, habrá que entender la imitación como una respuesta natural del mercado y desechar la deslealtad

La SAP Barcelona 4-V-2005, Ar. Civil, 1124/2005 dijo, en este sentido, lo siguiente:

“La imitación sistemática…no es, por sí sola desleal. Es necesario atender a sus efectos… de obstaculización u obstrucción que provoca sobre el pionero, produciendo a la postre la desincentivación de la generación de innovaciones…. unida a la exigencia de que la imitación exceda de la respuesta normal del mercado ante las innovaciones, determina considerar, como factor necesario para fundar el reproche de deslealtad, el tamaño o fortaleza de la empresa imitadora, que debe ser mayor que el de la empresa imitada (el imitador saca partido de la superioridad de sus recursos financieros y de su control de las redes de distribución en perjuicio del pionero)… De ahí que se excluya la deslealtad cuando sujeto activo y pasivo son empresas de tamaño similar (en tal caso la imitación es un fenómeno natural que responde a la necesidad estratégica de reaccionar con urgencia frente al movimiento del rival) y cuando el imitador es una pequeña o mediana empresa y el imitado una gran empresa o de mayor tamaño (en tal supuesto esta última, pese a ser imitada de forma sistemática, dada su capacidad de recursos no se verá obstaculizada en el mercado)… es… una respuesta natural del mercado”.

Pues bien, Katz señala que la simple amenaza por parte del incumbente de poner en marcha una estrategia de imitación obstaculizadora de la empresa entrante es suficiente para debilitar la posición negociadora de ésta frente a la oferta de adquisición del incumbente. Y el incumbente tiene incentivos para hacerlo, no para evitar que el entrante le robe a su clientela – algo que es muy difícil para cualquier entrante dadas las economías de red que caracterizan estos mercados – sino para “presionar al entrante para que venda”. Si los potenciales nuevos entrantes han de contar con este comportamiento por parte de los incumbentes, tendrán menos incentivos para entrar en el mercado en primer lugar porque esta actitud por parte de los incumbentes hace prever una menor rentabilidad de su producto.

Pero hay mucho más. En su trabajo en SSRN Katz explica que para entrar en un mercado así, el newcomer sigue, normalmente una estrategia en dos pasos. Primero crea una base de clientes amplia en torno a un producto que puede ofrecer gratuitamente (piénsese en Spotify o Dropbox) y, una vez que tiene una “escala” suficiente, empieza a ofrecer servicios o productos adicionales en competencia con el incumbente. Es lo que podían haber hecho Wassap e Instagram con Facebook si ésta no los hubiera comprado. Otra estrategia – continúa Katz – es ofrecer un producto de mucha más calidad que la del incumbente de modo que puedan compensarse las desventajas derivadas de la falta de escala y base de clientes. Para que estas dos estrategias sean viables, el entrante tiene que crecer muy rápidamente. Es obvio que la primera estrategia es más prometedora que la segunda.

Comienza Katz explicando algo sabido: la competencia potencial (la posibilidad de que entre un nuevo competidor en el mercado) es la mejor garantía de que el mercado se mantendrá competitivo. Los incumbentes no subirán los precios si, al hacerlo, incitan a empresas que no están en el mercado a entrar en él. Es la conocida tesis de los “mercados contestables”: si las barreras de entrada son bajas, no hay que preocuparse por lo que hagan los que ya están en el mercado.

Pero si en el mercado hay una empresa dominante y ésta puede identificar a los entrantes “peligrosos” antes de que crezcan lo suficiente como para ser una amenaza a su posición, entonces el incumbente tiene incentivos para competir con el nuevo entrante en la forma que se ha descrito más arriba induciéndolo a fusionarse a bajo precio.

Además, (cita a Marino y Zábojnik), si la competencia es en el mercado y “varios incumbentes pueden obtener beneficios simultáneamente, la amenaza de una entrada rápida puede actuar como sustitutivo del control de concentraciones” ¿por qué? Porque en esas circunstancias, fusionarse o adquirir al entrante, si no hay eficiencias, no es rentable. Para comprobarlo – dice Katz - supongamos que hay dos incumbentes. Si no hay entrantes adicionales, una fusión entre ambos – fusión a monopolio – aumentaría los beneficios porque eliminaría la competencia absolutamente. Sin embargo, la aparición de un entrante puede hacer que esta fusión no sea rentable para las partes de la misma por el llamado “efecto de dilución de la proporción de los beneficios”. Si hay 2 empresas en el mercado y entra una tercera y las tres negocian su fusión, las rentas monopolísticas que genere la fusión se reparten por tercios. Y los dos incumbentes se llevan 2/3 y el nuevo entrante 1/3. Pero si los incumbentes se han fusionado previamente, el nuevo entrante pedirá la mitad de las rentas monopolísticas que se generan con la posterior fusión de los dos incumbentes – ya fusionados – con el nuevo entrante. De modo que si no hay mucha distancia temporal entre la fusión y la entrada del nuevo, los incumbentes no se fusionarán en primer lugar.

Este fenómeno no se produce cuando “la competencia no es en el mercado sino por el mercado” como es el caso de los mercados tecnológicos. Y la razón es que en estos mercados, la posición de dominio no se alcanza vía fusión, sino vía fijación del estándar de mercado (el buscador de Google, la red social de Facebook…), de modo que la fusión con el entrante es rentable incluso si a ese entrante siguen otros rápidamente.

Supongamos que se prohibiera a los incumbentes tecnológicos adquirir a ningún entrante (prohibición de fusión) en un mercado en el que la competencia es por el mercado. Entonces, dice Katz, “la entrada por parte de un newcomer sólo se produce cuando el potencial entrante produce una innovación suficientemente valiosa como para superar las ventajas del incumbente y convertirse en la nueva empresa dominante”. El dominante, pues, tiene incentivos para comportarse como se ha descrito más arriba respecto del nuevo entrante: desarrollando una competencia obstaculizadora.

Lo que Katz añade es que, “aunque se ha dicho a menudo que un beneficio de permitir las adquisiciones por parte de los incumbentes es que puede promover la innovación facilitando la entrada de empresas que lo hacen sólo para ser adquiridas por los incumbentes”, este efecto sólo se produce en la medida en que la conducta del incumbente en el escenario en el que no hay adquisición, sea independiente de que se permita o no la concentración por las autoridades de competencia”. Es decir, que el incumbente decida sin tener en cuenta si podría o no adquirir al  entrante. En tal caso, permitir la concentración puede incrementar la innovación. Pero no si el incumbente invierte en reforzar su posición competitiva sólo para inducir al entrante a fusionarse con él en términos más favorables para el incumbente”

De modo que si hay riesgo de que el incumbente desarrolle una estrategia de competencia obstaculizadora como la descrita más arriba para así rebajar el precio que habrá de pagar por el nuevo entrante, la única forma eficaz de combatirla es prohibir las adquisiciones en el marco del control de concentraciones. Si no, los incentivos para innovar de los nuevos entrantes se debilitan.

¿Por qué? No es fácil de explicar pero la comparación que hace Katz es la siguiente:

  • si se autoriza la concentración, los beneficios del nuevo entrante consisten en la suma de los que obtendría en el mercado como empresa independiente (los beneficios capitalizados sería el valor de su empresa) más (segundo sumando) la parte que le toque en la negociación con el incumbente de los beneficios que resultarán de la concentración (se supone que la concentración provoca un aumento de valor de la empresa resultante, esto es, que la empresa resultante “vale más” que la suma del valor de las dos empresas por separado y este mayor valor viene, bien de las eficiencias de la fusión, bien del aumento del poder de mercado de la empresa resultante que podrá subir los precios a los consumidores, esto es, obtener rentas monopolísticas, de modo que el segundo sumando de los beneficios del entrante es su participación en estas eficiencias o rentas monopolísticas).
  • si se prohíbe la concentración, los beneficios del nuevo entrante consisten exclusivamente en los beneficios futuros que pueda obtener como empresa independiente en el mercado.

Concluye Katz diciendo que “el efecto sobre la innovación de una política de control de concentraciones permisiva depende de cómo un cambio en la calidad del producto del nuevo entrante afecta a las ganancias de la fusión”, es decir, del tamaño del segundo sumando y del origen de ese segundo sumando.

Por tanto, la política de control de concentraciones, dice Katz, debe estar alerta frente a la posibilidad de que una adquisición por el incumbente en la que no hay solapamientos ni aumento significativo de la cuota de mercado provoque una importante reducción de la competencia futura en el mercado. La amenaza de que en el futuro se seguirán produciendo incorporaciones al mercado de nuevas empresas – lo que haría que la concentración no generara poder de mercado para la empresa resultante – no es suficiente para excluir que muchas de estas adquisiciones se realicen, simplemente, para proteger la posición del incumbente, no porque haya ganancias de eficiencia ya que debido a la ausencia del efecto de dilución de la proporción de las ganancias de la fusión que se lleva el incumbente cuando negocia su fusión con el nuevo entrante que se ha descrito más arriba, fusionarse “constituye una estrategia rentable para evitar la competencia schumpeteriana”, esto es, la que proporciona la existencia de bajas barreras de entrada en el mercado. Y este es un daño mucho más cierto que la certidumbre acerca de que la existencia de un mercado de adquisiciones aumenta los incentivos de los nuevos entrantes para innovar, sobre todo, si se tiene en cuenta el incentivo del incumbente para desarrollar una estrategia competitiva obstaculizadora de los nuevos entrantes. En un mercado en el que la competencia es por el mercado, por tanto, concluye Katz, es razonable reforzar y hacer mucho más estricto el control de concentraciones. Si, además, muchas de las nuevas entradas lo son de empresas cuyas innovaciones no mejoran el bienestar de los consumidores, el “coste social” de una prohibición a los incumbentes tecnológicos de adquirir nuevas empresas se reduce.

¿Es necesaria una prohibición total? Katz no lo considera así. Y da una pista muy importante para orientar la actuación de las autoridades que realizan el control de concentraciones: fijarse en el precio que pagan los incumbentes por el nuevo entrante. Si el precio es muy bajo y suponiendo que el incumbente tiene mejor información que nadie sobre el valor de esa tecnología para su negocio, las autoridades pueden despreocuparse. Pero si el precio es alto, sobre todo, en relación con los ingresos de la nueva empresa o con sus beneficios o volumen de clientes, entonces hay que preocuparse porque el incumbente puede estar tratando de eliminar competencia futura. Sería – dice Katz – “equivalente a aplicar el estándar del “no economic sense”: “si la fusión no sería rentable salvo porque reduce o elimina a un rival, la fusión ha de ser prohibida


Katz, Michael L., Big-Tech Mergers: Innovation, Competition for the Market, and the Acquisition of Emerging Competitors (July 21, 2020)

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