Métodos de valoración adecuados e inadecuados

Foto: Javier Cuesta

Es la sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª de 23 de noviembre de 2020, - ECLI: ES:TS:2020:3977 que estima el recurso contra la de la Audiencia Nacional (an) que había anulado el acuerdo de la CNMV autorizando la OPA de exclusión de Cementos Portland Valderribas. El Supremo empieza resumiendo lo que había dicho la AN que eran, básicamente, dos cosas.

La primera, que el método de valoración de Portland Valderribas empleado por el Banco de Santander (BS) para asegurar que precio de la oferta por acción era “equitativo” según exige el art. 10 RD de OPAS, no era adecuado. El BS había empleado el método de flujos de caja descontados y la AN dice que debería haber utilizado el del “valor teórico contable”.

La segunda, que el BS podría haber incurrido en un conflicto de interés ya que “es el agente global de la financiación de FCC, avalista de la OPA sobre FCC y asume la función de intermediario y liquidador de la OPA sobre CPV, de cuyas circunstancias deduce que es razonable que el Banco tuviera un especial interés en que el precio de la OPA fuera lo más bajo posible” y que, para eliminarlo, no bastaban las “murallas chinas” (o separación e incomunicación de información entre departamentos) que el BS tenía establecidas precisamente para defenderse de acusaciones semejantes.

El Supremo casa la sentencia de la AN con la siguiente argumentación.

1. Interpretación del art. 82.3 LMV. Dice el Supremo que este precepto exige que se ponga a disposición de los titulares de los valores afectados por la oferta de compra “un informe de los administradores en el que se justifique detalladamente la propuesta y el precio ofrecido”, es decir, un informe de los propios administradores de Portland Valderribas en este caso, no de un experto independiente

Parece obvio, sin embargo, que en una materia técnicamente tan compleja como la que ahora contemplamos, los administradores se sirvan de expertos para elaborar el citado informe, pero la obligación que la ley establece tiene como claros destinatarios a los administradores de la sociedad y serán éstos, en todo caso, quienes asuman la responsabilidad que pueda derivarse de la presentación del mencionado informe y de su contenido, con independencia de que en la elaboración de éste hayan intervenido o no expertos designados por aquéllos.

De modo que la independencia – ausencia de conflicto de interés – del experto no es relevante para determinar su validez

si legalmente los responsables del informe son, en todo caso, los administradores, resulta jurídicamente irrelevante el hecho de que, eventualmente, los expertos que hubieran intervenido materialmente en la elaboración del informe (que habitualmente se integran en empresas o entidades financieras) pudieran estar afectados por un "conflicto de intereses" por mantener otros vínculos profesionales con las entidades implicadas en la operación de oferta pública de adquisición.

y las murallas chinas, también son irrelevantes en un caso como éste. Lo importante es que el informe sea “correcto”, es decir, esté elaborado de acuerdo con la lex artis de las finanzas:

lo verdaderamente relevante es que el informe… contenga una justificación detallada de la propuesta y del precio ofrecido, porque esto es lo que permite asegurar una adecuada protección de los intereses de los titulares de los valores afectados y, singularmente, de los accionistas minoritarios,

En cuanto a qué método de valoración es el adecuado, el Supremo se fija en el art. 10.5 RD de OPAS que hace referencia a los distintos métodos que se usan habitualmente para valorar empresas y deduce del mismo que no hay “ningún tipo de prelación entre los métodos que en él aparecen citados” y tampoco es una lista exhaustiva de los métodos admisibles, de manera que la CNMV no está “facultada para exigir la utilización de un método de valoración concreto en el informe de valoración”. El resultado de este análisis es obvio, la sentencia de la Audiencia Nacional estaba mal de cabo a rabo (fue muy criticada en su día, con razón).

En consecuencia, no habiendo quedado acreditado que la actuación de la CNMV se apartara de las exigencias normativas en cuanto a los extremos considerados por la sentencia impugnada y sí, por el contrario, que la decisión de la CNMV de autorizar la OPA constituye el resultado lógico de lo actuado en el procedimiento, esta Sala no aprecia la concurrencia de motivo alguno para invalidar la decisión de la CNMV de autorizar la operación cuestionada.

Entradas relacionadas

• Compraventa de empresas

• Las valoraciones de empresas son un arte, no una ciencia y están sometidas a plena revisión por los jueces

• Impugnación por el socio que se separa del dictamen pericial de valoración de las participaciones sociales

• La valoración de empresas ante los juzgados

• Valoración de empresas: una sentencia apabullante

• Las valoraciones de empresas como lotería y su impugnabilidad: la STS 18 de mayo de 2012

• Más sobre valoración de empresas

• Intangibles y capital disperso

• Valoración de empresas profesionales

• El valor de El Corte Inglés en Bloomberg

• ¿Cuánto vale El Corte Inglés?

• Momento relevante para la valoración de las participaciones en caso de separación de socios

La crueldad del edil curul (II) o por qué ya nadie aumenta el capital

Si la Dirección General de la cosa y otras cosas quiere contribuir a la decadencia del Registro Mercantil, sólo tiene que seguir con esta doctrina que consiste en impedir la inscripción de aumentos de capital por irregularidades menores en la tramitación del aumento en el seno de la sociedad. Como si de órganos administrativos se tratara, la DG considera las operaciones societarias como actos administrativos y cualquier defecto en el procedimiento ¡contractual!, sancionado con la ineficacia práctica del mismo (porque la inscripción es necesaria).

En este caso, el enorme error que cometieron los órganos sociales fue el siguiente:

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el 13 de mayo de 2019 por la junta general de la sociedad «Logavatri, S.A.», de aumento de capital mediante aportaciones dinerarias y modificación del artículo de los estatutos sociales relativo al capital social. Dicho acuerdo se aprobó con el voto a favor por dos titulares de acciones que representan conjunto el 95,444 por ciento del capital y el voto en contra por una socia titular de las restantes acciones que representan el 4,556 por ciento del capital social. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se cumple lo establecido en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, «toda vez que en los anuncios de convocatoria unidos al acta no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. Salvo que se acredite fehacientemente la fecha y forma de entrega a los socios de los documentos referidos en el segundo punto del orden del día. Se debe tener en cuenta que el segundo punto del orden del día al que se hace referencia era el "Aumento de Capital Social de la Sociedad por aportaciones dinerarias, con motivo de nueva inversión inmobiliaria"»

La argumentación de la DG no merece ser comentada – ni siquiera leída – porque no puede ser más contraria a los principios del derecho privado. Es evidente que ningún tribunal estimaría la impugnación del acuerdo de aumento de capital si el socio que votó en contra – que no sabemos qué piensa al respecto porque este es un procedimiento administrativo – así hubiera actuado.

Es la Resolución de la Dirección General de la Cosa y de otras Cosas de 3 de diciembre de 2020, esperemos que la sociedad afectada recurra y los tribunales obliguen definitivamente a la DG a cambiar esta doctrina absurda e ilegal.

Más sobre legitimación activa para solicitar la disolución judicial de la sociedad

Auto del TS de 28 de octubre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:9631A

Formulado el recurso de casación en estos términos no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, en la que el acuerdo de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 incluye la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

En este sentido, la recurrente afirma vulnerado el art. 112 TRLSC y la jurisprudencia que lo desarrolla, contenida en las resoluciones citadas, al entender que la transmisión de las participaciones efectuada en la persona de la actora es ineficaz por vulnerar lo dispuesto en los estatutos societarios, careciendo en consecuencia de legitimación activa. Mas olvida la parte recurrente que la Audiencia confirma la sentencia dictada en primera instancia, por entender que la actora no sólo ha sido reconocida por la ahora recurrente en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009, sino que, además, tendría la condición de interesada, al ostentar un interés legítimo derivado de la condición de titular en exclusiva del derecho a obtener la cuota liquidativa, tras la adjudicación de participaciones sociales

Más líos entre hermanos: excluir al socio minoritario de la administración social sin justificación es abusivo

Foto @anavmor

En esta entrada he dado cuenta de otra sentencia dictada para resolver los conflictos entre los tres hermanos titulares del capital social de varias sociedades que formaban el patrimonio familiar. En esta sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de junio de 2020  ECLI: ES:APA:2020:983 se analizan algunas cuestiones muy interesantes del derecho de impugnación de acuerdos sociales. La sociedad cuyos acuerdos se impugnan se llama Tranvensa y la sociedad-socio en la que los hermanos se reparten el capital por tercios se llama Cachebel.

Legitimación activa para impugnar por parte del socio con participación directa inferior al 1 % (art. 206.1 in fine) pero indirecta superior al 30 %

Desestima la Sentencia de instancia la petición de nulidad de los acuerdos sociales… al considerar que el demandante carece de legitimación activa porque no es administrador y…  es cotitular (sólo) del 0,2% del capital social (v., art. 204 LSC, y no es tercero ajeno a la sociedad al ser socio de la misma además de socio de Cachebel S.L., titular del 99,4% de Tranvensa S.A. y, cuarto, porque el interés legítimo a que hace referencia el art 206 LSC no es invocable por los socios sino por terceros respecto de la sociedad.

… La cuestión es si, en la hipótesis de apreciación de interés legítimo, puede suplir aquella carencia de capital bajo la condición de "tercero con interés legítimo" que le facultara para impugnar el acuerdo conforme al mismo precepto. Y la respuesta la entendemos positiva en tanto necesaria para evitar una interpretación de la norma que derive en una situación absurda en derecho y por tanto, inaceptable.

Lo cuestionable (de la sentencia del juzgado) es si cabe considerar, teniendo como tiene interés legítimo en la impugnación de los acuerdos que le han expulsado del órgano de gobierno de la sociedad integrada en el grupo societario familiar, si este interés legítimo debe actuar como un factor de legitimación independiente de la condición del demandante cuando, como es el caso, no se puede valer de las otras dos condiciones. Pues bien, desde nuestro punto de vista la respuesta debe ser positiva ya que, de lo contrario, se daría la paradójica situación de que un tercero con idéntico, análogo o incluso menos interés legítimo al del socio titular de menos del 1% del capital social, estaría en mejor posición que el socio al tal condición subjetiva le perjudicaría aun cuando pudiera probar el concreto y específico y amplio interés en la impugnación. Por ejemplo, se podría atribuir legitimación por apreciar interés legítimo a los socios actuales que no lo eran al tiempo de la adopción de acuerdos sociales, o a los socios que lo eran entonces pero no lo son al tiempo de deducir demanda. No se está afirmando, a pesar de lo que pudiera parecer, que se puede ser socio, administrador y tercero al mismo tiempo respecto de una misma sociedad.

Lo que se afirma es que la condición de legitimado se atribuye por el art. 206.1 LSC en función de la concurrencia de determinadas circunstancias, en modo tal que está legitimado el administrador social actual, el tercero que tiene interés legítimo y el socio que tiene o reúne con otros, al menos el 1% del capital social, de manera tal que el socio que no cumple con esta circunstancia es, desde el punto de vista del art. 206.1 LSC un tercero. Dicho de otro modo, la legitimación para impugnar los acuerdos la tienen los administradores sociales, los socios con al menos el 1% del capital todo aquél que tiene (y puede probar) un interés legítimo. Consecuentemente la tercería no se defiende como ajenidad sino como condición atribuíble a cualquiera que, no pudiendo sustentar legitimación en su condición de socio, pueda acreditar un interés legítimo de modo tal que, por lo que hace al socio, tal condición solo puede ser invocada como condición única de legitimación cuando por sí o de forma agrupada, reúne la de titularidad del capital mínimo exigido por la ley. De no hacerlo, deberá acreditar un interés legítimo, sin perjuicio que ella resulta ex re ipsa de los propios hechos (cita la STS 73/2018, de 14 de febrero)

El tribunal cambia el criterio sentado en una sentencia anterior

Somos conscientes que con esta interpretación sustituimos la que hicimos en nuestra Sentencia número 1229/19, de 31 de octubre, con ocasión de un litigio con otra mercantil del grupo por razón de la impugnación, también, de acuerdos sociales. Pero conviene recordar que allí señalábamos otra razón vinculada al art. 206.5 LSC. En todo caso el Tribunal ha reconsiderado su posición en cuanto a la interpretación del art 206-1 LSC y no dudamos en que procede en modificarla razonadamente, lo que no tiene reproche constitucional ya que, como señala la STC 16/2015, de 16 de febrero trayendo a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que " ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74)" en tanto que la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, " ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38)", decíamos, afirma el Tribunal Constitucional que " este Tribunal ha reiterado que está vedado a los órganos judiciales el cambio irreflexivo o arbitrario en la aplicación de una norma, lo cual equivale a mantener que, por el contrario, el cambio resulta legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad, con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam o de ruptura ocasional en una línea que se venga manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúe con posterioridad (por todas, SSTC 105/2009, de 4 de mayo, FJ 4 ; y 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 4).".

Procede en consecuencia estimar el motivo

Los acuerdos adoptados son contrarios al interés social en su modalidad de abusivos y perjudiciales para la minoría

… El fundamento de la impugnación de los acuerdos lo es el considerarse que se trata de acuerdos abusivos…

En el caso resulta evidente -y así lo hemos afirmado en nuestra Sentencia 1179/19, de 21 de octubre de 2019 sobre impugnación de idénticos acuerdos por motivos iguales adoptados en la matriz de Cachebel… en lo que hace al cambio de sistema de administración, no queda justificado objetivamente porque si se sostiene que la propuesta adoptada lo era para conseguir un órgano de administración más efectivo y operativo frente a lo conseguido con un órgano colegiado que no había delegado sus funciones en ninguno de sus miembros, es lo cierto que ese mismo objetivo también se podía conseguir con el sistema del consejo de administración sin necesidad de excluir al socio minoritario … si la finalidad perseguida con el cambio del sistema de administración era su estabilidad para que fuera más operativo y eficaz, también se podía conseguir ese mismo objetivo con el sistema del consejo de administración, donde las otras dos socias disponen de la mayoría sin que para ello haya que excluir al actor, socio minoritario, del órgano de administración, además de que -añadíamos- el sistema del consejo de administración permite que la gestión social sea más transparente al permitir su conocimiento directo e inmediato por los tres socios, mientras que el sistema de administración mancomunada de las dos socias convierte la gestión social en más opaca respecto del socio excluido.

… el sistema de órgano de administración formado por los tres hermanos a través del consejo de administración se corresponde mejor con la naturaleza familiar de la sociedad y con el origen del patrimonio social al proceder de la herencia del padre de los socios, Don Jesús Luis , que instituyó herederos a sus hijos por partes iguales, lo que no implica que el sistema sea inmutable y se excluya la autorregulación sino que en el caso, el cambio del sistema de administración adoptado mediante el voto de la mayoría ha de obedecer a una necesidad razonable de la sociedad … el cambio del sistema de administración perjudica claramente el interés del socio excluido de la administración… (en)… la supervisión de la gestión social

Líos entre hermanos

Las empresas familiares estaban organizadas de una forma peculiar:

Hemos de partir de la especial distribución del capital social de EXPAR: todas las participaciones sociales menos una son de titularidad de la mercantil CACHEBEL, S.L. en la que los hermanos Cesareo , María Virtudes e Bernarda son titulares, cada uno de ellos, de un tercio de su capital social y; la otra participación que resta pertenece proindiviso a los tres hermanos. La parte actora alegó en la demanda que no designó a su hermana Bernarda como representante de la copropiedad indivisa de la participación, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 LSC, por lo que en la Junta litigiosa, celebrada con el carácter de Universal, no estaba presente ni representado la totalidad del capital social como exige el artículo 178 LSC, de modo que todos los acuerdos adoptados son nulos por contrarios al orden público. Por el contrario, la parte demandada alegó que el día 30 de abril de 2017, en una votación verbal entre los tres hermanos, se decidió por mayoría que Bernarda actuaría como representante de la copropiedad indivisa de las participaciones y acciones de las que son titulares los tres hermanos en las sociedades del grupo dominado por CACHEBEL, S.L., de tal manera que en la Junta cuyos acuerdos son ahora impugnados sí estaba presente y representado todo el capital social, por lo que procede la desestimación de la demanda Como ya hemos adelantado, la Sentencia recurrida estimó la alegación de la parte actora y aunque no hizo referencia expresa a la falta de prueba del acuerdo verbal de los tres hermanos Bernarda Cesareo María Virtudes por el que conferían la representación del proindiviso de la participación a Doña Bernarda , lo relevante es la conclusión a la que llega consistente en que no estaba presente ni representado todo el capital social en la Junta de fecha 7 de abril de 2017, por lo que no podía celebrarse con el carácter de Universal y, los acuerdos allí adoptados son contrarios al orden público conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS de 19 de abril de 2010.

La Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 17 de enero de 2020, ECLI: ES:APA:2020:240 confirma la apreciación del juzgado en el sentido de que la junta no fue universal porque Cesareo no había participado en la atribución a una de las hermanas de la representación de la comunidad – copropiedad sobre la participación en Cachebel. Lo que no se entiende muy bien es que no bastara para considerar presente a la comunidad de bienes sobre esa participación el hecho de que 2 de los tres copropietarios estuvieran de acuerdo.

Entradas relacionadas

• Comunidad hereditaria como socia de una sociedad de capitales y régimen general de la copropiedad de acciones o participaciones

• La representación de una comunidad hereditaria en la junta

¿Se puede conceder pensión de viudedad por razón de violencia de género al divorciado o ex-pareja del fallecido? El caso de los matrimonios o parejas del mismo sexo

 

Por Juan Villegas Ariza

Para analizar la cuestión me serviré de la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 18 de noviembre de 2019, rec. núm. 580/2019. 

De acuerdo con el artículo 220.1 LGSS, en relación con el artículo 97 del Código Civil, nada parece impedir que se pueda reconocer la pensión de viudedad al ex-cónyuge del causante si al tiempo de morir el ex-cónyuge fuese beneficiario de una pensión compensatoria o, sin cumplir tal requisito, en los supuestos excepcionales a los que se refiere la Disposición Transitoria 13ªLGSS, o el caso de mujeres víctimas de violencia de género (artículo 220.1 párr. III LGSS). 

En el caso, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de viudedad una vez hubo fallecido su cónyuge. Con anterioridad a estos hechos, había presentado (i) denuncia por malos tratos contra su marido, malos tratos que quedaron confirmados y (ii) demanda de divorcio. No se fijó, sin embargo, pensión compensatoria en su favor. 

La sentencia del TSJ afirma que no puede estimarse su demanda de pensión de viudedad, toda vez que no se le reconoció el derecho a percibir pensión compensatoria tras el fallecimiento de su cónyuge ni el divorcio se había producido con anterioridad al 1 de enero de 2008, lo cual sí sería causa que motivaría el reconocimiento de la pensión de viudedad aun sin ser beneficiario previamente de la pensión compensatoria (véase DT 13ª LGSS).

Quedaba por "probar" si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de viudedad por razón de violencia de género, a la luz del párrafo III del artículo 220.1 LGSS. Recordemos que este precepto reconoce el derecho a percibir la pensión de viudedad al cónyuge que haya sido víctima de violencia de género aun cuando no haya sido previamente receptor de la pensión compensatoria. 

Teniendo en cuenta que fue víctima de malos tratos, el actor alega este artículo en su defensa, pero la sentencia desestima la demanda argumentando que la razón de ser de ese reconocimiento es el hecho de haber sido víctima de violencia de género, que supone que quien haya sufrido esa violencia debe ser necesariamente una mujer, sin que pueda aplicarse lo previsto en el art. 220.1 párrafo III LGSS por analogía dado que dicho reconocimiento constituye en sí mismo una excepción que, como tal, no permite una aplicación analógica. Al contrario, debe interpretarse restrictivamente.

Pago de los desembolsos pendientes por compensación y aumento de capital por compensación de créditos

El socio (Inurpro) pretendía que se declarara por la sociedad (Corporación Ares Parque SA, “ARES”) que había cumplido con su obligación de desembolso por compensación

“con un crédito contra la demandada del mismo importe que la actora había adquirido de una tercera entidad (CESYMAR)”.

pero, a la vez, pedía a ARES que le devolviera las cantidades que había entregado “en evitación de los efectos de la mora”

Lo sorprendente es que el juzgado desestimó la demanda diciendo que en los estatutos – art. 7 – se decía que “la deuda por razón de dividendos pasivos solamente podía extinguirse mediante pago realizado en efectivo metálico”

La Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 15 de enero de 2018, revoca la de primera instancia argumentando que la referencia estatutaria a que el desembolso de los dividendos pasivos debe hacerse en metálico no puede entenderse, como pretende ARES en el sentido de que excluya la compensación como modo de cumplimiento o extinción de las obligaciones (art. 1156 y art. 1195  CC)

Lo que ha de hacerse en "efectivo metálico", según nos indica la norma estatutaria, es el "desembolso". Es decir, lo que el precepto está disciplinando es el modo en que ha de verificarse el pago o desembolso (en efectivo metálico) para los supuestos, sin duda los más normales o previsibles, en que la obligación dineraria vaya a extinguirse mediante pago, o lo que es igual, mediante "entrega de la cosa -dinero en nuestro caso- en que la obligación consiste" (esta es la forma como el Art. 1.157 del Código Civil define el pago).

Ahora bien, con ello no se está excluyendo la posibilidad de que la obligación se extinga a través de otros mecanismos diferentes del pago como sucede con la compensación. Que la norma estatutaria no regule el modo como haya de producirse la extinción cuando ello haya de tener lugar mediante compensación es consecuencia natural del automatismo característico de la forma de operar de dicho mecanismo extintivo, ya que, concurriendo en los créditos recíprocos los presupuestos exigidos por el Art. 1.196 del Código Civil , la extinción de una y otra deuda se produce sin necesidad de declaración o de ritos especiales, y ello, como señala el Art. 1.202 del mismo cuerpo legal , "...aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores".

Es decir, que en opinión de la Audiencia, lo que estaba tratando de excluir el art 7 de los estatutos sociales es la posibilidad de desembolsar mediante aportaciones no dinerarias. Y – concluye la Audiencia – la compensación no supone que el socio esté realizando una aportación no dineraria.

si la compensación aparece legalmente contemplada con carácter general como un modo de extinción de las obligaciones tan legítimo y válido como el pago, entonces sería precisamente su exclusión o interdicción en el seno de la sociedad ARES PARQUE lo que habría de ser objeto de especial previsión estatutaria y no un régimen de admisibilidad que, de acuerdo con el Art. 1.156 y concordantes del Código Civil , fluye de modo natural del hecho de encontrarnos en presencia de una obligación dineraria pendiente de cumplimiento. El Art. 23 d) de la Ley de Sociedades de Capital , refiriéndose a la parte del valor nominal de las acciones pendiente de "desembolso", obliga a establecer en los estatutos "...la forma...en que satisfacerlo..." , es decir la forma en la que haya de llevarse a cabo ese desembolso, lo que evidencia que se trata de una previsión estatutaria destinada a regular el modo más ordinario de extinguir la obligación (pago o desembolso), pero ello sin excluir otros medios posibles de extinción de la deuda como lo es la compensación, mecanismo este que, debido a su operatividad genérica ex Art. 1.156 del Código Civil , no ha de ser objeto de específica mención en los estatutos. Al establecer en su Art. 7 que el desembolso se efectuará en "efectivo metálico", los estatutos de ARES no hacen otra cosa que dar cumplimiento al referido Art. 23 d) indicando la modalidad en que ha de efectuarse el desembolso (efectivo metálico) cuando la obligación se haya de extinguir de ese modo, es decir, mediante pago o desembolso.

¿Pero esto no supone tomar partido en la discusión acerca de si el aumento de capital por compensación de créditos es un aumento dinerario – como parece lo más acertado – o un aumento no dinerario – como cree la DGRN y una parte de la doctrina –? No, dice la Audiencia, porque no estamos ante una compensación estructural, sino ante una “compensación circunstancial”

… sin necesidad de entrar en el debate doctrinal acerca de si la compensación es un mero mecanismo solutorio de una obligación de aportación dineraria pura o si se trata de una figura "sui generis", lo que no consideramos admisible -al menos en un supuesto como el presente de susceptibilidad de compensación de tipo "circunstancial"- es equiparar la compensación a una modalidad de aumento de capital con aportación no dineraria…

A continuación, señala que el crédito contra la sociedad ha de compensarse por su valor nominal

justificada la realidad -no el valor del crédito del suscriptor contra la sociedad llamado a ser compensado con su obligación de desembolso, el valor de dicho crédito no puede ser otro que su valor nominal, a diferencia de lo que sucedería si lo aportado fuera un crédito del suscriptor contra tercero, donde las particulares circunstancias de ese tercero (solvencia etc...) harían exigible la evaluación del posible demérito que el valor nominal de dicho crédito pudiera haber experimentado.

Y explica que el hecho de que la Ley no contemple la posibilidad de desembolso de las aportaciones iniciales a una sociedad anónima por compensación se explica evidentemente porque, a la constitución, es imposible que en el patrimonio social haya una deuda cuyo acreedor sea un socio

Establecido lo anterior, son obvias las razones por las que la normativa sobre aportaciones contenida en la Ley de Sociedades de Capital (Arts. 58 y ss .) no contempla ni regula la hipótesis de la compensación en sede fundacional, pues no es posible que existan créditos susceptibles de compensación contra un ente que se está fundando y naciendo a la vida jurídica en el preciso momento en el que habría que acordar tal cosa.

Luego, realiza algunas observaciones interesantes sobre el art. 301 LSC – aumento de capital por compensación de créditos – distinguiendo entre la compensación planificada (el aumento de capital se diseña para que el desembolso o pago de las aportaciones por el socio se haga mediante compensación de un crédito que figura en el balance de la sociedad contra ésta y a favor del socio) y la compensación circunstancial (el aumento de capital es dinerario, esto es, se ha de desembolsar en dinero pero, llegado el momento del desembolso, el socio “paga” por compensación. La reclamación del pago en dinero por parte de la sociedad sería contraria a la buena fe (dolo facit qui petit quod statim redditurus est). Esa es la base “ética” del derecho del acreedor-deudor a pagar por compensación. Sólo cuando hay algún interés de terceros puede el deudor negarse a aceptar el pago por compensación (por ejemplo, porque un tercero haya pignorado el crédito de la sociedad frente al socio)

Sí se regula la compensación en sede de aumento de capital en el Art. 301. Ahora bien, la compensación que dicho precepto contempla es la que en el terreno doctrinal viene denominándose compensación "planificada"; no la compensación "circunstancial" que tiene lugar cuando, como sucede en el caso que examinamos, quien ya ha suscrito el capital que debe desembolsar ostenta contra la sociedad un crédito compensable. No nos parece acertada, por ello, la extrapolación a un supuesto como el que ahora nos ocupa de la normativa relativa al acuerdo societario de ampliación de capital por compensación de créditos. En efecto, quien ostenta un derecho de crédito contra la sociedad no posee por ese solo hecho la facultad de convertirse en socio (o, si ya lo fuere, aumentar su participación social) si la sociedad deudora no quiere que lo sea (o que incremente tal condición); inversamente, tampoco la sociedad puede imponer a su acreedor la capitalización de la deuda que mantiene con él convirtiéndole coactivamente en socio (o aumentando su participación si ya lo fuere) si ese acreedor no desea serlo, o bien si no desea serlo a costa de perder su crédito genuino convirtiéndolo en capital. Para que una y otra cosa sucedan hace falta que exista confluencia de voluntades entre el acreedor y la sociedad deudora, y lo que hace el Art. 301 es regular precisamente los requisitos concernientes a la prestación del consentimiento por parte de la sociedad llevando a cabo una emisión de capital que hasta ese momento no existía ni, lógicamente, había sido suscrita por nadie (compensación planificada), todo ello en el entendimiento de que la prestación del consentimiento correlativa por parte del acreedor se produce por el solo hecho de acudir libremente a una ampliación diseñada bajo el referido concepto y con el expresado fin.

En cambio, en supuestos como el que ahora nos ocupa (compensación "circunstancial") no es necesaria la adopción de acuerdo societario alguno sobre la emisión o no emisión del capital que haya de cubrirse mediante compensación por la sencilla razón de que nos encontramos ante la hipótesis inversa: se trata de capital ya emitido en el pasado (en el caso, lo fue en fase fundacional) y suscrito o adquirido por INURPRO, de tal suerte que, desembolsado ya el 25 % de su importe, lo único que resta por satisfacer es una deuda dineraria por el 75 % aún no desembolsado. Es decir, nos hallamos ante una situación en la que un socio mantiene con la sociedad a la que pertenece una deuda dineraria pura que, dejando a salvo ciertos matices derivados del principio de realidad y efectividad del capital (vgr., imposibilidad de extinción por condonación), no difiere en cuanto a su naturaleza de la deuda que podría mantener ese mismo socio por cualquier otra causa diferente a la representada por los dividendos pasivos. Y, una vez situados en este ámbito, no vemos la razón por la que esa deuda dineraria debiera constituir una excepción a la regla general que, concurriendo los presupuestos precisos ( Arts. 1.195 y ss. del Código Civil ), admite la posibilidad de su extinción por compensación.

Por otra parte, no ha resultado controvertida en el caso, además de haber sido declarada judicialmente por sentencia firme en otro proceso, la realidad del crédito con el que INURPRO pretendió extinguir por compensación su deuda dineraria, y debe tenerse en cuenta que las cautelas exigidas por el Art. 301 L.S.C. (en todo caso, ya se ha dicho, no aplicable en el caso) referidas a la emisión de una certificación por el auditor de la sociedad se encuentran exclusivamente orientadas a garantizar la realidad del crédito (lo que en el supuesto definido por dicho precepto se logra comprobando su constancia en la contabilidad de la sociedad) pero en modo alguno a cuantificar el valor de ese crédito, valor que, por las razones anteriormente apuntadas, nunca podría ser inferior, una vez constatada la existencia el mismo, de su valor nominal.

Por tal motivo, y, con independencia de la propia inaplicabilidad de dicho requisito del Art. 301 al supuesto de autos, diferente del que dicho precepto regula, tampoco vemos qué ventajas adicionales podría reportar en el caso una certificación del auditor sobre la realidad de una deuda social que, además de refrendada por sentencia firme, la propia sociedad deudora no cuestiona.

Lo que pedía el demandante es que se le restituyesen los 194.360 euros que había pagado en metálico para que no se le pusiera en mora respecto del pago de los dividendos pasivos, dado que la sociedad se negaba a aceptar la compensación. Y es a la restitución de esa cantidad a lo que se condena a la sociedad.

Entradas relacionadas

• Lección: El aumento de capital por compensación de créditos

• El aumento de capital por compensación de créditos ¿una categoría sui generis entre el aumento mediante aportaciones dinerarias y no dinerarias?

• Aumento de capital contra aportaciones dinerarias que simula la compensación de créditos de los socios contra la sociedad

• Aumento de capital por compensación de créditos: la ley de sociedades de capital no impone rigidez alguna a la junta

• El aumento de capital por compensación de créditos en una limitada y el derecho de asunción/suscripción preferente

• Aumento de capital por compensación de créditos

• Impugnación de acuerdos sociales de aumento de capital en una sociedad cotizada

• Los aumentos de capital por compensación de créditos los carga el diablo

• Una sociedad unipersonal dedicada a las “telecomunicaciones” no es una sociedad profesional y lo difícil que es aumentar el capital

• Derecho de suscripción preferente en aumentos por compensación de créditos y la nueva redacción del art. 304.1 LSC O ¡vaya con Dª Inocencia!

• La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal

• ¿Devenga intereses un crédito capitalizado hasta la entrega efectiva de las acciones al acreedor-socio?

• Transformar deuda en capital del derecho y del revés

• Más Derecho Hipotecario en el Derecho de Sociedades

• Aumento de capital por compensación de créditos

• Sobre el aumento de capital por compensación de créditos

• Aumento de capital por compensación de créditos: los administradores cumplen con presentar el informe que al que se refiere el art. 301.2 LSC

• ¿Conversión de préstamos en capital sin consentimiento del socio-acreedor?

• Aumento de capital sin prima mediante compensación de créditos: no es abusivo si se respeta el derecho de suscripción preferente

• Aumento de capital por compensación de créditos no inscrito y responsabilidad por deudas de los administradores

Los derechos expectantes

“Tiene un derecho expectante quien tiene una perspectiva segura en la adquisición de un derecho, cuando esta adquisición solo depende de si mismo o del transcurso del tiempo y no podría ser frustrada por el transmitente mediante un acto unilateral”

El concepto se construye por contraposición con el derecho real. El titular de un derecho expectante no es un propietario ni es titular del derecho real porque no se ha completado el supuesto de hecho de la adquisición del derecho real pero es titular de un derecho subjetivo, esto es, de algo “valioso” que puede ser objeto del tráfico. Cañizares comienza por los derechos expectantes en el ámbito de la adquisición y transmisión de bienes muebles. El ejemplo prototípico de derecho expectante sería la adquisición que está pendiente del cumplimiento de una condición y, en concreto, el caso de la posición del que ha adquirido un bien a través de un contrato de compraventa que incluye un pacto de reserva de dominio a favor del vendedor. En tal caso, la compraventa es perfecta, pero la transmisión de la propiedad del vendedor al comprador está condicionada al pago total del precio por parte de éste último. ¿Qué derecho sobre la cosa tiene el comprador en tal caso? Parece que es algo más que una “simple expectativa de llegar a ser propietario” porque el comprador “tiene una posición segura en tanto que la… transmisión sólo depende de él mismo, es decir,… de que pague el total del precio de compra. Si paga, el vendedor no puede impedir la transmisión del dominio ni resolver el contrato”.

Que el derecho expectante es un derecho subjetivo se deduce de la protección que el ordenamiento otorga al comprador. Así, el comprador que no ha adquirido todavía la propiedad porque el contrato incluye la reserva de dominio está protegido frente a los actos de disposición sobre la cosa realizados por el vendedor. Este sigue siendo propietario pero “toda disposición… sobre (el) objeto (de la compraventa que) se lleve a cabo durante el tiempo de pendencia es ineficaz… en la medida en que frustre o perjudique el efecto dependiente de la condición”. Si, por poner un ejemplo, V ha vendido a C una motocicleta con reserva de dominio y, pendiente el pago del precio, V vende a un T la misma motocicleta, hay que entender que C puede retenerla y adquirirá la propiedad cuando pague la totalidad del precio y que lo único que adquiere T es lo que “tenía” V, es decir,  la pretensión de restitución de la motocicleta en el caso de que, finalmente, C no pague el precio (sin perjuicio de la aplicación a favor de T de las normas sobre adquisición a non domino). La conclusión solo cambia si V no hubiera entregado la motocicleta a C.

Al cumplimiento de la condición (suspensiva de la transmisión de la propiedad en que consiste la reserva de dominio) se equipara la conducta del vendedor que hace imposible el cumplimiento (p. ej., se niega a recibir el último pago aplazado). En tal caso, la condición se tiene por cumplida y C adquiere la propiedad.

¿Puede el comprador – titular del derecho expectante a la transmisión de la propiedad de la cosa comprada con reserva de dominio – transmitir su derecho? La respuesta es afirmativa. Puede hacerlo y no necesita del consentimiento del vendedor para transmitirlo.

Ana Cañizares, La categoría de los derechos expectantes en el derecho alemán (anwartschaftrecht). En especial el derecho expectante del comprador sujeto a reserva de dominio, en Función de las condiciones en el tráfico inmobiliario / coord. por Rocío Diéguez Oliva; Ana Cañizares Laso (dir.), 2020

El art. 40 RD-Ley 8/2020 interpretado por la Dirección General de la cosa y otras cosas

William Whitaker

La Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 19 de noviembre de 2020 (y esta otra del mismo día) ha interpretado los “apartados 1 y 2 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19” en el sentido de que “a falta de previsión estatutaria, esa posibilidad de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión se admite únicamente para los órganos de administración pero no para la junta general” en el caso de las sociedades. ¿Por qué fue así de cruel el legislador? No lo sabemos, pero el tenor literal y el criterio sistemático de interpretación conducen a esa conclusión.

Lo que no parece tan aceptable es que la DG considere este precepto como una norma excepcional en el sentido del art. 4.2 CC. A mi juicio, no lo es. Porque la excepcionalidad ha de predicarse de su ratio, no de las circunstancias que dieron lugar a que se promulgara. Que el legislador permita la celebración de las sesiones de los órganos sociales por escrito y sin sesión no solamente no es excepcional, sino que debería ser la regla supletoria, esto es, a falta de disposición estatutaria en contrario, tanto el consejo de administración como la junta de socios deberían poder celebrar sus sesiones por escrito y sin sesión.

La buena noticia es que la DG parece admitir sin dificultades la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las sesiones de los órganos sociales por escrito y sin sesión. La DG dice un tanto ingenuamente que es “este Centro directivo” el que vendría “declarando de forma reiterada” lo que dice el art. 178.1 LSC, o sea, que una junta universal puede adoptar válidamente cualquier acuerdo y que para que sea universal hace falta que estén todos los socios presentes o representados y todos acepten celebrar la junta conforme a un orden del día. Y la DG debería haber aclarado que si los estatutos prevén la celebración de las sesiones de la junta por escrito y sin sesión, no puede exigirse que se cumplan los requisitos de la junta universal, porque eso contrariaría la voluntad de los socios de celebrar así sus reuniones. Es decir, una junta por escrito y sin sesión no requiere para su validez la participación de todos los socios y la aceptación universal del orden del día. Basta con que se cumplan los requisitos establecidos en los estatutos paras este tipo de sesiones. Concluye la DG

En los supuestos en que sea admitida por vía estatutaria la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión con valor de acuerdos adoptados de junta general no habría inconveniente en que se adoptaran de ese modo manteniendo la validez de tales acuerdos, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los estatutos, siempre que -también por la misma vía escrita o, en su caso, suplida esta por la presencia del socio de que se trate- todos los socios acuerden por unanimidad la adopción de tales acuerdos por escrito y sin reunión así como con aceptación unánime del orden del día. Lo que ocurre es que en el presente caso (y aunque por hipótesis hubiera existido dicha habilitación estatutaria) lo cierto es que existe una inequívoca oposición por parte de dos de los tres socios -expresada en el acta notarial- a que se adoptaran los acuerdos por esa vía. Por ello, el defecto debe ser confirmado.

En fin, la DG se ocupa de aclarar que un acta de requerimiento no es un acta notarial de la junta y, por tanto, es necesaria la aprobación ex arts. 203 y 204 LSC

En el presente caso el propio recurrente reconoce que el acta presentada a calificación no es un acta de junta general en el sentido contemplado en los artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil, sino un «acta de requerimiento mediante la cual se comunica a los socios la convocatoria de Junta General y se les envía la documentación que va a ser objeto de la Junta, se acredita la recepción de la convocatoria y documentación anexa, se recogen las intervenciones de todos los socios de la sociedad ejercitando su derecho de voto respecto de los diferentes puntos del orden del día, (uno de ellos mediante burofax y los otros dos mediante comparecencia en la misma acta y ante Notario), poniéndose de manifiesto el quórum de adopción de acuerdos que, posteriormente, va a servir de base al administrador de la sociedad para el otorgamiento de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la repetida Junta». Es indudable que, por ello, el acta referida no puede tener la consideración de acta de la junta y, por ello, habrá de ser sometida a trámite de aprobación (cfr. artículos 202 y 203 de la Ley de Sociedades de Capital y 101 a 105 del Reglamento del Registro Mercantil).

La verdad es que no se entiende cuántos socios tenía esta sociedad ¿tres o cinco? Según explica el notario recurrente lo que había ocurrido es que “en la misma votaron, sobre los diferentes puntos del orden del día, todos los socios que representan el 100% del capital social en las diferentes diligencias, con intervención notarial, contenidas en dicha acta”.

Los directores de la Revista de sociedades sobre la entrada “Más deforestación en la Revista de Sociedades”

Por Andrés Recalde Castells y Antonio Roncero Sánchez

Directores de la Revista de Derecho de Sociedades

La entrada del prof. Alfaro sobre el trabajo de Nerea Iráculis Arregui, “Alcance de la supresión o modificación estatutaria del derecho de separación por falta de distribución de beneficios como dividendo y reconocimiento del derecho de separación a favor del socio discrepante”, publicado por la Revista de Derecho de Sociedades en el número 60 en 2020, pone de manifiesto la relevancia del tema objeto del mencionado estudio.

Desde hace años, el prof. Alfaro publica una suerte de “recensiones” selectivas a algunos trabajos publicados que le despiertan especial interés, pero lo hace con formas que en absoluto compartimos. En nuestra opinión, un debate jurídico riguroso, en realidad, cualquier debate intelectual sobre una publicación en ningún caso puede sustentarse en descalificaciones personales ni en juicios de intenciones. En esta última entrada el prof. Alfaro crítica la forma con la que el trabajo está escrito y dice que con su oscuridad la autora (y otros) “(q)uizá pretenden poder retractarse si se les acusa de decir una barbaridad o un disparate”. Además, en su comentario abundan descalificaciones personales y calificativos denigratorios como “sintaxis espesa”, “la autora alcanza el paroxismo”. En fin, recurre a fórmulas displicentes para rechazar opiniones ajenas como “cualquier persona que sepa leer…”. El prof. Alfaro desde hace mucho tiempo lleva escribiendo en otras recensiones frases similares a las que citamos literalmente.

En nuestra opinión este tipo de expresiones son contrarias al respeto exigible en el debate académico, y carecen de rigor y seriedad jurídica. No contribuyen a la mejor comprensión del Derecho, sino que desmoronan los cimientos de la ciencia y envilecen la discusión. El prof. Alfaro, como cualquier profesor o jurista, sabe bien que está invitado a publicar sus aportaciones en la Revista de Derecho de Sociedades. Y, por supuesto, también para incluir en ella sus opiniones discrepantes con otros trabajos que se hubieran publicado en la revista. Pero para hacerlo de manera fundada, con base en un análisis riguroso tanto desde un punto de vista teórico-jurídico como interpretativo y, en todo caso, con el respeto y consideración exigibles en el ámbito académico.

No queremos terminar sin realizar una última indicación relacionada con una observación que incluye en el último párrafo de la entrada a su blog. Consideramos fundamental denunciar la urgente y grave necesidad de medios que en estos momentos requiere la investigación jurídica. Una parte significativa de la decadencia que estamos viviendo en nuestra Sociedad tiene su origen en la falta de medios personales y económicos de la que adolecen desde hace décadas las Facultades y los estudios de Derecho. La precariedad laboral y la penuria de medios con la que se trabaja en las facultades y con la que se forman los profesores e investigadores alejan a los mejores de la universidad.

Los derechos potestativos o facultades unilaterales de configuración jurídica

“quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles”

Ese es el fundamento, según García Goyena, del art. 1115 (condición si voluerit) y 1256 CC (la validez y el cumplimiento del contrato no pueden quedar al arbitrio de una de las partes). Eso significa que la validez y el cumplimiento del contrato no pueden quedar al arbitrio de una de las partes. Pero, como aclara la autora, esa prohibición no alcanza a la atribución de derechos potestativos a una de las partes en un contrato. La diferencia se encuentra en que los derechos potestativos o facultades de configuración jurídica atribuyen a una de las partes de un contrato un derecho a poner en vigor el contrato, o a determinar su contenido o a modificarlo o a terminarlo “mediante un acto constitutivo unilateral”

Mientras que la condición potestativa encaja en las obligaciones con un único deudor y un único acreedor; los derechos potestativos encajan en las relaciones obligatorias sinalagmáticas.

que es el ámbito en el que “se debe admitir plenamente” su validez. Los derechos potestativos no funcionan de la misma manera que las condiciones potestativas

El esquema de la condición funciona con una estructura determinada y no sólo como un hecho que debe concurrir. Como dice BETTI “la estructura lógica del negocio condicional es la de un juicio hipotético doble y alternativo. Del mismo modo como en un juicio hipotético se afirma una proposición como consecuencia de una premisa dada, del mismo modo en el negocio condicional se crea o se revoca una regulación de intereses como consecuencia de una previsión hipotética”

… En realidad, la denominada condición de querer o puramente potestativa solo tiene de condición el ser un hecho dependiente de la voluntad de una de las partes pero surgida del acuerdo entre ambas para la creación precisamente de esa facultad. El ejercicio, o no, de la facultad es lo que se considera como una especie de condición. En ese sentido puede decirse que se trate de una condición para que se produzca la modificación…

Son derechos potestativos o facultades de configuración jurídica por ejemplo, las siguientes (las sentencias correspondientes están expuestas y analizadas en el trabajo de Cañizares que se está resumiendo):

• la facultad concedida a una de las partes de poner en vigor el contrato o no (como cuando el arrendatario incluye una cláusula en la que advierte al arrendador, que la acepta, que la entrada en vigor del contrato depende de que se autorice así por la sociedad matriz del arrendatario fijándose un plazo para obtener dicha autorización)
• la facultad para modificar unilateralmente el contrato (como cuando el que encarga la producción de una revista se reserva el derecho a modificar la periodicidad de los números que se lanzarán de ella)
• o la facultad para terminar el contrato unilateralmente, típica – denuncia ordinaria – de los contratos de duración indefinida (arts. 1705-1707 CC)

en todos estos casos está claro que en esa relación contractual se ha concedido un derecho potestativo a una de las partes, para la puesta en vigor, la modificación o la extinción del contrato celebrado.

Lo específico de los derechos potestativos como facultades es que no tienen el carácter de “créditos” o derechos obligatorios (es decir, no tienen como contenido el derecho a exigir una conducta de la otra parte, del deudor). Su contenido es, como su nombre indica, una facultad de configuración de la relación obligatoria entablada con alguien. Por su sola voluntad, puede imponer al otro la celebración o no de un contrato, un determinado contenido del mismo o su terminación. Dice Cañizares:

Los derechos potestativos son facultades que teniendo un sujeto pasivo determinado no se dirigen a obtener de éste un comportamiento sino a imponerle una pura consecuencia jurídica para la que es innecesaria su colaboración… no originan… una pretensión sino una sujeción del sujeto pasivo.--Confieren al sujeto, en definitiva, la facultad de provocar, si lo desea, un determinado efecto jurídico.

El derecho potestativo confiere al titular un “poder” jurídico que se traduce en la posibilidad de producir efectos jurídicos sólo según su voluntad, para cuya producción en otro caso, dado que por ello se afecta la esfera jurídica de otro, se requeriría normalmente el consentimiento de éste.

Al derecho potestativo corresponde por parte del otro, el oponente a ese derecho, una vinculación, y por ello éste ha de aceptar y tolerar la modificación jurídica y la irrupción en su propia esfera jurídica. Dicha irrupción consiste precisamente en la modificación jurídica. Es muy importante resaltar la sujeción de las personas frente a las que el poder corresponde, la sujeción de su voluntad, en cuanto que no pueden querer que el efecto no se produzca.

Ana Cañizares Laso, Condición potestativa, cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes y derechos potestativos, InDret 2017

Más deforestación en la Revista de sociedades

Hay profesores de Derecho que no hacen suficiente esfuerzo porque se les entienda. No sé si hay una estrategia detrás de tal forma de escribir. Quizá pretenden poder retractarse si se les acusa de decir una barbaridad o un disparate. Lean estos párrafos sobre el carácter dispositivo del art. 348 bis LSC (intuyo que quiere decir que le parece bien que el art. 346 LSC haya establecido que el socio que vote en contra de la derogación estatutaria del art. 348 bis genera, por este voto en contra, un derecho a separarse)

“Ciertamente, el nuevo artículo 348 bis 1 LSC aclara que estamos ante un derecho de separación de carácter dispositivo, al incluir la referencia expresa a la previsión estatutaria en contra. Pero esta conversión de la norma en dispositiva no es suficiente para contestar a la pregunta anterior sobre el carácter que ha de tener la norma a través de la cual se defiende la posición del socio minoritario. La mera disponibilidad del derecho de separación del socio minoritario no es suficiente para salvaguardar su interés, porque a la mayoría le bastaría un acuerdo para derogarlo y la introducción de un derecho de separación derogable contradice la justificación de aquel precepto, por lo que no sería aceptable tratar de salvaguardar la posición del socio minoritario mediante una norma de carácter dispositivo.

A la disponibilidad del derecho de separación del socio minoritario le debe acompañar una regla que garantice la efectividad de aquel derecho, tal como la necesidad de la aceptación unánime para su limitación o exclusión por vía estatutaria. Con esta exigencia queda amparado el interés del socio minoritario, porque la mayoría no podría derogarlo y la introducción de un derecho de separación inderogable es conforme con la justificación de aquel precepto, por lo que sí sería aceptable tratar de amparar la posición del socio minoritario mediante una norma de carácter dispositivo…”

Todo el trabajo está escrito con esta sintaxis espesa que hace muy difícil entender qué nos quiere transmitir el autor. Por ejemplo, ¿qué es un acuerdo de aceptación unánime? ¿Quiere decir que el acuerdo ha de adoptarse por unanimidad? Si es así, ¿por qué no dice «acuerdo adoptado por unanimidad»? ¿Qué es la «disposición individual» de un derecho? ¿Qué quiere decir que «es una norma que se hace con el fin»? ¿Qué quiere decir «la distinción entre la posibilidad de derogar el derecho de separación y la posibilidad de emplazarlo estatutariamente, quedando impregnado por la voluntad de los socios en sentido contrario a lo dispuesto en sede legal»?

¿Quién habla así?

«Sentado lo anterior, la siguiente cuestión que procede abordar es la determinación de las posibilidades que cabe articular a través de la cláusula estatutaria en contrario que, como ha quedado expuesto, es el reflejo de la infiltración de la autonomía de la voluntad en la regulación legal del derecho de separación…»

Así está escrito todo el artículo. La autora alcanza el paroxismo cuando titular el apartado 3 de su trabajo en los siguientes términos: AQUEL RECONOCIMIENTO ÍMPLÍCITO EN LA PROPIA NORMA: DERECHO DE SEPARACIÓN AUTOMÁTICO Y RÉGIMEN GENERAL PARA SU EJERCICIO.

La conclusión no puede ser más pobre: según la autora el art. 348 bis 2

Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

ha generado “inseguridad jurídica”. Porque la autora cree que

“no está claro si establece de forma automática el derecho de separación del socio oponente

(lo que sigue es mejor que no lo lea porque dificulta la comprensión),

en aras de proteger adecuadamente al socio minoritario frente al carácter dispositivo del artículos 348 bis 1 LSC y, por ende, frente a la alteración de su régimen específico por vía estatutaria, o si aquel derecho de separación del socio oponente requiere ser admitido expresamente por la sociedad que pretenda aquella modificación estatutaria. Es evidente que la norma no otorga al socio discrepante el derecho a impedir que la mayoría suprima o modifique de manera negativa el régimen legal previsto en el art. 348 bis.1 LSC, sólo le da derecho a separarse en el caso de que se adopte tal acuerdo, aunque no se determina con claridad si este derecho se activa o no de manera automática”

Creo que cualquier persona que sepa leer entiende perfectamente que el art. 348 bis 2 LSC dice que la junta puede aprobar por mayoría la modificación estatutaria para suprimir el derecho de separación por falta de reparto de dividendos y que los socios que no hayan votado a favor, tendrán derecho a separarse. Y que tal derecho nace con la adopción del acuerdo por mayoría. Preguntarse por si la separación es “automática” es absurdo. Lo único que tiene interés es preguntarse si la sociedad podría, tras comprobar que no todos los socios están de acuerdo, revocar el acuerdo, en cuyo caso, ningún socio tendría derecho a separarse.

Este trabajo ha recibido financiación a través de los proyectos de investigación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades en Derecho. En el caso, a través del proyecto RTI2018-094201-B-C21. Francamente, creo que conviene suprimir todas las ayudas a la investigaciones a Ciencias Sociales y Humanidades que no sean para realizar estudios empíricos, como los que hacen algunos economistas y sociólogos y algunos arqueólogos o antropólogos. Que nos paguen a los de Derecho por escribir estas cosas me parece un despilfarro de recursos públicos. No hacemos avanzar el conocimiento ni producimos “conocimiento útil”. Debería ir en el sueldo.

Nerea Iráculis Arregui, Alcance de la supresión o modificación estatutaria del derecho de separación por falta de distribución de beneficios como dividendo y reconocmiento del derecho de separación a favor del socio discrepante, RdS 60(2020)

Los derechos humanos en el gobierno corporativo: más rentas para los consultores, más costes evitables para las empresas y más deforestación

Espinosa de los Monteros 

La producción de basura intelectual en materia de lo que se conoce como “responsabilidad social corporativa” no hace más que aumentar. Y, lamentablemente, estamos contribuyendo a generarla los que deberíamos combatirla, esto es, los juristas. La última moda es aplicar las técnicas del cumplimiento normativo al respeto de los derechos humanos por parte de las empresas.

Les resumo una parte del artículo publicado por un profesor cuyos trabajos anteriores he leído con aprovechamiento pero que, me temo, ha caído en las garras de este Derecho de la posmodernidad (Jorge Noval Pato, “¿Los derechos humanos en la agenda del gobierno corporativo? En especial, la obligación de «due diligence», RdS 60(2020))

Noval, tras explicar la “historia” de las declaraciones y documentos internacionales sobre la relevancia del respeto de los derechos humanos por parte de las empresas, describe el plan de “cumplimiento normativo” en esta materia que debería tener cualquier empresa trasnacional.

Para que vean lo vacío del discurso asociado a estos temas, basta resumir lo que nos dice el profesor de la Universidad de Navarra al respecto. Dice que, en primer lugar, la empresa ha de identificar y evaluar sistemáticamente “los posibles impactos de su actividad en los derechos humanos” consultando a todos los que puedan tener algo que decir al respecto. Y que deberían respetar los derechos humanos de los demás “con la misma diligencia con que procuran maximizar su rentabilidad” pero que no se puede confundir “la obligación básica de respetar los derechos humanos con la obligación de perseguir el interés social” sin olvidar que violar los derechos humanos es, a menudo, un delito y siempre da lugar a la obligación de reparar o indemnizar de acuerdo con el Derecho Privado, a sanciones administrativas de acuerdo con el Derecho Administrativo y a sanciones penales en los casos graves por aplicación de los códigos penales. Y dice que la amenaza de sanciones es lo que explica que las empresas “de forma voluntaria”… “optan por ponderar las repercusiones de su actividad en los derechos humanos”.

En segundo lugar, la empresa ha de adoptar “medidas dirigidas a la prevención o mitigación de los potenciales daños o, cuando ya se estén produciendo, para su cesación o reparación”. Y que lo tienen que hacer “todos a una” dentro de la empresa. Todos los departamentos “o sectores” “hagan propias e internalicen” las medidas. Y que si tu empresa es grande, entonces la comunicación es más difícil.

En tercer lugar, la empresa ha de ejecutar “el plan trazado”. Y hacer un seguimiento porque si no “será difícil” mejorar.

Luego hay que comunicarlo. A eso lo llama “políticas de rendición de cuentas y de transparencia”. “Conviene seleccionar los cauces de comunicación más adecuados” y actualizar periódicamente sus procedimientos.

No es un problema del profesor Noval. Es un problema del asunto que ha decidido estudiar. Es basura. Es una cuestión que no tiene interés intelectual, de modo que sólo pueden decirse obviedades que se resumen en pedir a las empresas que sean “justas y benéficas” como exigía la Constitución de Cádiz a los españoles.

A continuación se pregunta si esta due diligence viene impuesta por alguna norma internacional. Concluye que no y que las empresas pueden violar impunemente los derechos humanos “en aquellos Estados despreocupados de su protección o incluso activos en su vulneración” a lo que llama “vacío de poder” y supone que las empresas multinacionales, por serlo, no están sometidas al poder de los Estados en los que tienen presencia y que haría falta una especie de tribunales internacionales que juzgasen a las empresas internacionales. Y tiene que reconocer que “el compromiso (sic) de las empresas con la protección de los derechos humanos depende en gran medida de cada uno de los Estados”. Y que los Estados son, a menudo, titulares de empresas y que pueden hacer más cosas que promulgar normas; que tienen institutos de comercio exterior que ayudan a las empresas en su expansión internacional etc y concluye que “no existe ningún impedimento para que las propias empresas, conscientes de su responsabildiad, asuman voluntariamente de forma aislada o conjunta esa tarea de evaluar los riesgos y la consiguiente adopción de medidas para hacer frente a los impactos derivados de su actividad”.

En el siguiente apartado, Noval analiza el Derecho español. Dice que obligar a las empresas a hacer un “informe corporativo” que resuma la due diligence e incluya los aspectos relativos a los derechos humanos, esto es “la previsión de una mera obligación de due diligence, desconectada de cualquier responsabilidad en caso de incumplimiento” es como “ir para nada”, que si hay que ir se va, pero que ir para nada es tontería. Y así, concluye que “puede convertirse en un compromiso puramente formal”.

Luego parece que propone que los tribunales españoles puedan ser competentes para entender de las reclamaciones de daños sufridos en el extranjero por víctimas extranjeras pero causados por multinacionales españolas (“reconocimiento de responsabilidad a las empresas por las violaciones de los derechos humanos que cometan en el extranjero”) y que lo mejor es combinar ambas cosas. Obligación de hacer informes de gobierno corporativo incluyendo qué-tal-lo-haces-en-materia-de-derechos-humanos y competencia judicial de los tribunales nacionales para entender de infracciones cometidas en el extranjero.

Noval dice que la obligación de due diligence debe limitarse, al principio, a las grandes empresas multinacionales. Lo que tiene lógica dado que el objetivo es vigilar lo que hacen las empresas en el extranjero, no en España, donde existe un aparato normativo completísimo para sancionar cualquier infracción normativa por parte de las empresas. Su problema entonces es definir qué se entiende por “gran empresa” (Observen cómo los juristas nos refugiamos rápidamente en problemas que – sean relevantes o no, sean interesantes intelectualmente o no – nos permitan llenar unas cuantas páginas) Los franceses llaman gran empresa a estos efectos a una que tenga 5000 trabajadores en Francia o 10000 en el mundo (esto de utilizar como criterio para imponer más obligaciones a las empresas el número de empleados no favorece precisamente que las empresas contraten empleados. Luego está el lío de vigilar a tus contrapartes, proveedores, clientes para no tener relaciones con algún violador de derechos humanos. Francia se ha apiadado y sólo exige que se haga tal due diligence de tus clientes y proveedores cuando mantengas con ellos una “relación comercial estable”. Noval no llega a sugerir que uno deba responder por las violaciones de los derechos humanos de un proveedor o un cliente.

Mi impresión es que todo esto no tiene ningún valor ni intelectual ni práctico. Es puro Derecho posmoderno ad maiorem gloriam de políticos de la nueva izquierda o – como Macron – derecha con mala conciencia. Esta discusión no debe plantearse de forma separada de la discusión general sobre el cumplimiento normativo por parte de las empresas y si es necesario – como parece ya admitido generalizadamente – que las empresas incluyan entre sus herramientas de gestión planes de cumplimiento normativo. Todo está inventado. Todo esto se inventó en relación con el Derecho de la Competencia – participación de las empresas en cárteles – y con la normativa internacional de lucha contra el blanqueo de capitales y la corrupción. Las herramientas son las mismas: organiza tu empresa para asegurar que todos los miembros de la organización actuarán de acuerdo con las normas legales. En la represión de las conductas infractoras, las herramientas están igualmente disponibles ¿Qué tiene de especial en relación con el cumplimiento normativo en general el respeto a los derechos humanos? ¿Qué ganamos al poner la etiqueta del respeto a los derechos humanos en vez de hablar, como se ha hecho toda la vida, del deber de reparar los daños (art. 1902 CC) o de cumplir los contratos con tus proveedores, clientes o trabajadores?

Todo esto no hace más que generar confusión. Respetar los derechos humanos es un mandato dirigido prima facie a los poderes públicos. A los Estados. Los que estén preocupados por estas cosas, deben dirigir su atención a los convenios internacionales para obligar a los Estados a proteger los derechos humanos de sus ciudadanos, también, cuando el que los viola es otro ciudadano de su Estado o una empresa nacional o multinacional. 

La idea de ampliar la competencia judicial de los tribunales de los países desarrollados tampoco tiene nada de novedosa. Se ha aplicado desde hace décadas en el ámbito de la lucha contra la corrupción desde la convención de la OCDE de los años ochenta. Recuérdese, por ejemplo, la reforma de los códigos penales occidentales para considerar delito la corrupción de funcionarios públicos cometida en el extranjero.

Dejemos de ampliar la producción de objetos jurídicos de baja calidad. Lo que hay de bueno, de útil y de valioso intelectualmente en este ámbito está ya en la legislación internacional en materia de lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales. No creemos una red de capturadores de renta que lancen sus telas sobre las empresas decentes obligándolas a contratar un consultor más sin beneficios para el interés general.

Entradas relacionadas

• Cumplimiento normativo y confesión católica

¿Cuándo se concibió el enriquecimiento sin causa como una fuente autónoma y general de obligaciones por primera vez?

William Whitaker

La regla la formuló Pomponio: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem pero no aparece ni en Gayo ni en Justiniano entre las fuentes de las obligaciones. Los autores medievales aplicaron el principio fuera de su ámbito original (contratos y delicti) pero tampoco concibieron “el enriquecimiento sin causa como una fuente general de obligaciones junto a los contratos y la responsabilidad extracontractual”. Fue Grocio – dice Feenstra – el primero y lo hizo influido por la Segunda Escolástica española y no en el De iure belli ac pacis sino en su Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid, una Introducción al Derecho holandés, publicada en 1631.

Dice Grocio que las obligaciones pueden nacer de una promesa o de una “desigualdad” o inequidad. Y añade que las segundas no surgen de cualquier desigualdad porque todo no puede estar repartido igualitariamente entre los seres humanos (omnes enim homines non aeque divites esse possunt), sino solo de aquellas que “alteri lucrum vel dammnum affert, vel quam alius suo facto nobis effecit”, esto es que dañan o enriquecen a otro o cuando la conducta de otro tiene esos efectos sobre nosotros. Es la primera lucrum affert – la que Feenstra dice que supone la primera formulación del enriquecimiento sin causa. Dice Grocio:

“la desigualdad que genera un beneficio a otro – sin que se trate de una promesa – obliga a este último a un restitución independientemente de la forma en la que haya adquirido ese beneficio y esto vale no solo para las cosas específicas sino también para las genéricas y pone como ejemplo el caso de uno que había sido alimentado con los alimentos que pertenecían a otro”,

ejemplo que Feenstra dice que tomó de autores de la Escolástica porque figura en Tomás Cayetano y en Covarrubias. El problema es que ese libro de Grocio no tiene notas. Feenstra deduce ese origen de la formulación de la regla general por parte de Grocio – y no un origen directamente romano – porque Grocio afirma que la obligación de restituir es independiente de la forma en la que se haya adquirido el beneficio y porque afirma que “la equidad no permite que, tras la separación de propiedades, uno se enriquezca a costa de otro” (Qué pena que Feenstra no explique qué significa la “separación de propiedades”).

Cuando Grocio explica más detalladamente su concepción del enriquecimiento sin causa, comienza – nos narra Feenstra -  por los tres tipos de condictiones del derecho romano: indebiti, promissi sine causa y sine causa dati (a las que añade ex turpi causa) y añade:

“En cuarto lugar, ha de ser posible la repetición de todo lo que haya pasado de un patrimonio de una persona al patrimonio de otra sin título y de otra forma, es decir, sin que el que lo recibe haya dado, pagado o prometido”.

Y concluye Feenstra que aquí

“Grocio ha contemplado al menos una acción general bajo la forma propuesta por algunos posglosadores… y de la forma en que concebían la restitutio los autores de la escolástica española”.

Y concluye que Grocio no fue más allá que los españoles en la doctrina de la restitutio pero que es mérito suyo haber creado la categoría de la obligatio ex dominio e rebus non extantibus lo que permite seguir diciendo que Grocio es uno de los padres fundadores dle derecho privado actual.

Robert Feenstra, L’influence de la Scolastique Espagnole sur Grotius en Droit Privé: Quelques Expériences dans des questions de fond et de forme, concernant, notamment les doctrines de l’erreur et de l’enrichissement sans cause, Quaderni Fiorentini, 1(1972), p 376 ss

Iusnaturalismo racionalista castellano vs pactismo aragonés y la legitimidad religiosa de los reyes

Esto dice Lalinde ((Jesús Lalinde, Anotaciones historicistas al iusprivatismo de la segunda escolástica, Quaderni Fiorentini, 1(1972), pp 343 a 348) cuando compara la concepción de la Ley que tenían los juristas-teólogos de la Escuela de Salamanca (a los que poco menos que acusa de “vendidos” a la corona de Castilla y a la Iglesia) frente a la concepción de la Ley dominante en la Corona de Aragón y Navarra

“El sistema castellano, basado en el autoritarismo real frente a unos estamentos poco cohesionados entre sí, descansa en la ley como la representación psicológica de los intereses de la comunidad, es decir, no como un acto arbitrario, sino racional. Naturalmente, ello va unido a una confianza en el sistema monárquico, o mejor dicho, a la presunción de que el sistema funcionará bien, y de que el rey dictará la ley justa, pues en caso de no hacerlo ni ésta será ley, ni aquél será monarca, sino un tirano, cuya deposición, y hasta cuya muerte es lícita.

Lo que no aparece claro es el modo de determinar la justicia o injusticia de la decisión real, que, en todo caso, no tendrá carácter democrático.

Por ejemplo, se lee en Luis de) Molina justificar su postura en que

“de ser otra la interpretación, la ley sería irracional y poco equitativa, lo que no se presume en legisladores cristianos”

Y, en contraste, continúa Lalinde

… en Navarra y en la Corona de Aragón…. La ley… aparece… como el resultado de un pacto o acuerdo entre el rey, de una parte, y el conjunto de estamentos o reino, de otra, los cuales defienden respectivamente sus particulares intereses… la constitución catalana, el fur valenciano y sobre todo el fuero aragonés no aspiran sino, en todo caso, a un mínimo de racionalismo, pero, en ningún caso pretenden ser un fruto racionalista.

Es la Historia la que a través de las luchas entre los intereses de los hombres ha ido creando un entramado de normas, y a ese entramado de normas es al que se presta fidelidad con independencia de su racionalismo, lo que no excluye, naturalmente, las posibilidades de renovación y de rectificación que, en todo caso, tendrán lugar a través del mismo procedimiento de transacción entre intereses en lucha” 

En la segunda escolástica, sin embargo, el pacto

“es un instrumento filosófico para justificar el origen del poder y el origen abstracto de la ley, en tanto en Navarra y en la Corona de Aragón no existe el “pacto” sino los sucesivos pactos históricos y concretos que han ido dando lugar a la aparición del normativismo histórico que les caracteriza”…

Todo este iusnaturalismo suponía una amenaza para los ordenamientos historicistas como los de Navarra y la Corona de Aragón, que no se basan en la norma como adecuación al orden natural de la naturaleza de los hombres y de las cosas, sino en la norma como superadora de los conflictos concretos de intereses, y más cuando, como se ha dicho, no se limitaba a una mera enunciación de algunos principios, sino podía llegar a todos los principios morales evidentes y aún a sus conclusiones”

Y lo propio ocurre con la costumbre, que está absolutamente sometida a la voluntad del legislador en Castilla pero prevalece incluso frente a la Ley en Aragón donde, además, la ley "no es sino la redacción escrita de la costumbre impuesta por los estamentos en su permanente dialéctica con el rey"

Pues bien, Jared C. Rubin escribió, hace unos pocos años un libro cuya tesis central es que cuando los reyes tienen “demasiada” legitimidad, como la que proporciona la religión, la decadencia del reino está asegurada. Simplificando mucho, claro. Esto es lo que dice de los Reyes de Castilla

Es imposible entender la legitimidad de los reyes españoles en la Edad Moderna si se ignora el papel de la religión. La historia religiosa de España fue única en Europa: durante siglos, estuvo bajo el dominio del califato musulmán omeya, y la "reconquista" de la península se comenzó a acelerar en los siglos X y XI. La “reconquista” de la península adquirió evidentes connotaciones religiosas, y los reyes españoles tendieron a confiar en sus credenciales religiosas para extender sus dominios. Esto fue especialmente cierto en el caso de Fernando e Isabel, que finalizaron la Reconquista con la rendición de Granada en 1492. El Papa les otorgó el título de “Reyes Católicos”, que sus herederos Carlos V (r. 1516-56) y Felipe II (r. 1556-98) ostentaron con orgullo. Carlos V y Felipe II extendieron y consolidaron su poder gracias, también, al oro y la plata que fluían desde el Nuevo Mundo. Esta fuente de ingresos era importante porque significaba que, a diferencia de muchas de sus rivales europeos, la corona española no necesitaba negociar con sus parlamentos ( cortes ), esto es, con los estamentos y corporaciones geográficas y personales para conseguir financiación para su política militar.

La combinación de legitimidad religiosa y una fuente externa de fondos hizo que los parlamentos españoles tuvieran un papel muy débil en la mesa de negociación política. Esto se reflejó en los tipos de políticas seguidas por la Corona española. Los Austrias estaban preocupados principalmente por librar guerras, incluso aquellas que no interesaban directamente a España (aunque sí y mucho a la conservación de los territorios de los Habsburgo en Europa central). Esto agotó las arcas españolas y dejó poco para invertir en actividades más productivas. La afluencia de oro y plata provocó importantes presiones inflacionarias que perjudicaron las exportaciones españolas. También se promulgaron políticas más directamente antieconómicas algunas de las cuales fueron una carga fiscal paralizante sobre la pequeña clase media urbana, protecciones para las industrias favorecidas, fuertes impuestos a las exportaciones y persecución de las minorías religiosas (judíos y musulmanes). No es sorprendente que España entrara en un largo periodo de estancamiento a finales del siglo XVI. Los salarios reales eran más bajos en 1850 que en 1500, al igual que el consumo medio por cabeza y el PIB. El marco proporcionado en este libro sugiere que la razón de estas malas políticas es simple: la Corona española gobernó de manera más efectiva, desde su perspectiva, a través de la legitimidad religiosa y fondos externos. Sin una élite económica poderosa en la mesa de negociaciones con la que los Reyes tuvieran que pactar, los tipos de leyes y políticas promulgadas por la Corona eran, en el mejor de los casos, económicamente neutrales y, en el peor, devastadores.

Es mucho más complejo, claro, porque los reyes españoles apenas interferían en la “política interior” de sus territorios pero la idea de que los Austrias y, en alguna medida, los Borbones pudieron hacer una política exterior, sobre todo, que desangró a Castilla sin sufrir revueltas ni revoluciones y manteniendo la unidad peninsular hasta hoy tiene que ver con esa ausencia de restricciones políticas en la financiación de la corona, restricciones que sufrían muy agudamente los Estados Generales de los Países Bajos y los reyes de Inglaterra.