El TS rescinde una compensación de créditos llevada a cabo entre la comunicación de inicio de negociaciones y la declaración de concurso

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la Sentencia del 25 de marzo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:1084

En marzo de 2015 la sociedad Bap Health presentó la comunicación del antiguo 5 bis LC (actuales arts. 583 y ss. del Texto Refundido LC) y en junio de ese mismo año se declaró el concurso voluntario. Entre medias de ambas fechas, se produjo la cesión intragrupo de unos créditos y deudas que determinadas sociedades del grupo Laser tenían con Bap Health, de forma que tanto los créditos como las deudas pasan a ser titularidad de una única sociedad (Laser International) y se produce la compensación de todos ellos, quedando reducida significativamente la deuda de Bap Health frente a las sociedades del Grupo Laser (grupo al que también pertenecía la concursada).

Una vez declarado el concurso de Bap Health, se discute en el procedimiento si tal compensación es rescindible. En primera instancia se estimó la rescisión instada por un acreedor, mientras que en segunda instancia se concluyó que no procedía la rescisión al tratarse de actos que no eran del deudor.

El TS, por el contrario, concluye que la compensación llevada a cabo sí es rescindible. Este párrafo de la sentencia del TS resume la argumentación del TS: 

“En principio, si la compensación legal practicada justo antes de la declaración de concurso cumplía todos los requisitos legales que la hubieran hecho válida al amparo del art. 58 LC [actual art. 153 del Texto Refundido LC] de haberse practicado después de la declaración de concurso, en ese caso no podría ser objeto de rescisión concursal, a no ser que concurriera alguna circunstancia extraordinaria que pusiera en evidencia la injustificación del sacrificio patrimonial que conllevaba para la masa del concurso. Y en este caso, como veremos, esta circunstancia radica no sólo en el momento en que se realiza la compensación (después de la comunicación del art. 5 bis LC) y en el efecto perseguido de que se extingan créditos que en el concurso hubieran merecido la consideración de créditos subordinados, sino también y sobre todo en el hecho de que quienes practicaron la compensación no eran las originarias titulares de los créditos compensados, sino otras sociedades de mismo grupo que les cedieron los créditos para asegurarse el pago por compensación.”

En cuanto a si se trata de actos del deudor (y, por tanto, se cumple la condición necesaria para la rescisión) el TS aclara, por un lado, que las previas cesiones de crédito entre las sociedades del Grupo Láser no son actos de la concursada (y, por tanto, no podían ser objeto de la rescisión). No obstante, sí es un acto de la concursada la posterior compensación, que es lo que es objeto de rescisión. Cabe destacar que el TS asume que los créditos compensados estaban vencidos y eran exigibles, porque es algo que no se discute por las partes ni se trata en las sentencias de instancias.

La sentencia Mazacruz del Tribunal Constitucional; una sentencia infringe el art. 24 CE cuando anula “irrazonable o arbitrariamente” un laudo arbitral

foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021 de 15 de marzo. En un recurso de amparo presentado por las socias mayoritarias de Mazacruz contra la sentencia del TSJ de Madrid que había anulado el laudo arbitral de equidad dictado a su favor por un árbitro único tras innumerables vicisitudes. El laudo ordenaba la disolución de Mazacruz por razones de equidad y de pérdida de la affectio societatis entre los socios (“por abuso de derecho de un socio y pérdida de la affectio societatis”) a la vista de las malísimas relaciones entre ellos, de que todo el patrimonio – y herencia – de las demandantes formaba parte del patrimonio social y que la sociedad estaba controlada por el hermanastro gracias, no a la mayoría del capital, sino a un privilegio en materia de voto (sus participaciones en Mazacruz SL estaban dotadas de voto quíntuple). El laudo equiparaba esta situación a las que, normalmente, autorizan a los socios a pedir la disolución judicial (¿cuándo se reconocerá un derecho a disolver o, al menos, a separarse por justos motivos?) y añade que no les era exigible, en tales circunstancias a las socias, seguir vinculadas a su hermanastro y someter todo su patrimonio a la voluntad de éste.

El Tribunal Constitucional ampara a las demandantes y considera que el TSJ de Madrid se excedió en el control que, de los laudos arbitrales, le autoriza la Ley de Arbitraje vía recurso de anulación.

Rebate, en primer lugar, el argumento del TSJ según el cual el laudo atentaba contra el derecho del hermanastro a controlar el patrimonio social gracias al voto quíntuple porque el voto quíntuple había sido impugnado por las hermanas y los tribunales habían considerado válidamente acordada (los tribunales consideraron que las hermanas habían concedido voluntariamente un voto quíntuple a las participaciones de su hermanastro para que así, éste, con sus solos votos pudiera controla toda su herencia. Es un buen caso para aplicar la perspectiva de género) la modificación estatutaria que otorgaba el voto quíntuple a las participaciones titularidad del hermanastro.

El TSJ anuló el laudo por contrario al orden público. La contrariedad al orden público se encontraba en la insuficiencia de la motivación y en la valoración de la prueba realizada por el árbitro. El TC reproduce un párrafo de la sentencia del TSJ:

“[T]ras una minuciosa revisión por este tribunal de la motivación del laudo sobre la causa para acordar la disolución de Mazacruz —la conducta abusiva en derecho de don (hermanastro)— llegamos a la conclusión alegada por la demandante, que no se encuentra suficientemente motivado en equidad un laudo que no pondera toda la prueba practicada en el arbitraje, en concreto la relativa a la extralimitación en el ejercicio del derecho por parte de la demandante, causa de disolución de la misma, ya que lo único que se vislumbra es que el abuso en sí mismo deriva, exclusivamente, del ejercicio del voto múltiple por el demandante, cuando el mismo —con mayor o menor acierto, lo que no le corresponde valorar al árbitro, ni a este tribunal— ha sido confirmado en distintos procedimientos judiciales, haciendo por tanto caso omiso el laudo de los litigios habidos al respecto y resueltos con sentencias firmes”.

Esta afirmación del TSJ es difícil de entender, especialmente en su segunda parte. Parece decir el tribunal que el árbitro no valoró si las hermanas, al solicitar al árbitro la disolución de Mazacruz SL habían abusado de su derecho o no. La única forma en la que acierto a entender el significado de tal reproche es, precisamente, que el TSJ no aprecia que hubiera abuso de derecho en el comportamiento del hermanastro y, por tanto, que al apreciarlo, el árbitro habría infringido su deber de motivación y el orden público.

El TC se entretiene en explicar el deber de motivación en los laudos, en compararlo con el deber de motivación de las sentencia para concluir que es básicamente el mismo aunque en el primer caso es un derecho de los que se someten al arbitraje de configuración legal (art. 37.4 LA que dispone que “el laudo será siempre motivado”) mientras que tiene fundamento constitucional (art. 24 CE) en el caso de las sentencias.

de la regulación legal tan solo se sigue que el laudo ha de contener la exposición de los fundamentos que sustentan la decisión, pero no que la motivación deba ser convincente o suficiente, o que deba extenderse necesariamente a determinados extremos. No cabe deducir de la previsión legal la necesidad de que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones deban ser correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación.

Con ello, el TC entra al núcleo de la cuestión:

si la motivación dada por el órgano judicial para anular el laudo arbitral es conforme con nuestro canon de motivación ex art. 24.1 CE.

Obsérvese que, como lo que revisa el TC no es el laudo sino la sentencia que anula el laudo, lo que ha de tutelarse, en último extremo, mediante una sentencia de amparo estimatoria es que el TSJ privó a las demandantes de amparo del derecho que les reconocía el laudo arbitral

nos corresponde comprobar si la interpretación efectuada por (el TSJ)… es o no respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes de amparo

o, si por el contrario, la interpretación de la Ley de Arbitraje que realiza el TSJ conduce a

… convertir en impracticable el arbitraje como modo heterónomo de resolución de conflictos, al que —recordemos de nuevo— es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, que han decidido sustraer de la jurisdicción la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros el conocimiento y solución de sus conflictos, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción por expresa voluntad de las partes.

En realidad, el TC concluye que el TSJ actuó como si de un tribunal de apelación se tratase en relación con el laudo, esto es, anuló el laudo porque consideró que el laudo erraba al calificar de abusiva la conducta del socio mayoritario – en votos – de Mazacruz y que erraba porque no había valorado toda la pruebapracticada

… especialmente, por no haber tenido en consideración los procesos judiciales preexistentes entre las partes, en los que se confirmó el derecho del socio al voto múltiple.

Al razonar así, el TSJ infringió el derecho a la tutela judicial de las demandantes de amparo:

… el laudo no niega en momento alguno tal derecho reforzado de participación, sino que afirma que se hizo un uso torticero del mismo, discrepando, en definitiva, de los motivos del árbitro para decidir como lo hizo. Del mismo modo, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no comparte la valoración de la prueba realizada por el árbitro, ni respecto a las previas decisiones judiciales relativas al derecho de voto reforzado, ni respecto a la falta de impugnación por las demandantes de amparo de aquellos acuerdos sociales que consideraban lesivos. Ahora bien, que no se obtengan las mismas conclusiones de la prueba practicada no significa otra cosa que la existencia de una mera discrepancia de pareceres entre el árbitro y el órgano judicial, pero en absoluto puede hablarse de una vulneración del deber de motivar el laudo o de una decisión irracional por parte de quien fue encargado de dirimir la controversia. De los autos queda acreditado con claridad que el árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta y extrajo determinadas consecuencias, lo que, como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, pertenece a la exclusiva íntima convicción de quien debe acometer dicha labor, no pudiendo tacharse de insuficiente, ni irracional o ilógica. En definitiva, puede afirmarse con la sola lectura del laudo arbitral impugnado que en él se contiene una suficiente y lógica motivación, no apreciándose algún tipo de quiebra, incoherencia o contradicción.

El TC concluye que

… la decisión del órgano judicial de anular el laudo por insuficiente motivación (art. 37 LA), fue contraria al canon constitucional de razonabilidad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE),

¿Por qué? No lo explica el TC salvo que entendamos que una sentencia que resuelve un recurso de anulación no es razonable cuando funda la anulación en una valoración de la prueba distinta de la del laudo. Pero, en tal caso, la sentencia no es “irrazonable”. Lo que quiere decir el TC es que el TSJ dictó una sentencia carente de razonabilidad porque, a pesar de que la ratio decidendi era la errónea – a su juicio – valoración de la prueba por parte del árbitro, como el TSJ no podía fundar la nulidad del laudo en esa razón, simplemente, se limitó a decir que el laudo no estaba motivado.

Es irrazonable entender que un laudo es contrario

… al orden público por no haber extraído determinadas consecuencias jurídicas de la prueba practicada. O, dicho de otro modo, por haber concluido que el comportamiento del (socio de control) fue abusivo en el ejercicio de su derecho de voto reforzado, pues de tal prueba se debió deducir lo contrario y ello supone —a decir de la Sala— una insuficiente motivación del laudo vulneradora del orden público.

Digamos, pues, que el TSJ dio una “causa falsa”: dijo que anulaba el laudo por no estar motivado pero lo hacía por incorrecta valoración de la prueba. El TC recuerda que la anulación del laudo sólo puede basarse en “errores in procedendo” y no en errores en la interpretación de las normas sustantivas aplicadas por el árbitro (¿por qué no hace referencia el TC a que se trataba, además, de un arbitraje de equidad?). El art. 24 CE impide igualmente al tribunal que revisa un laudo,

… extender la noción de orden público como motivo de anulación del laudo, más allá de los límites definidos por los derechos fundamentales, así como que le está vedado al órgano judicial revisar la prueba realizada por los árbitros o la valoración de la misma. Teniendo esto en consideración, resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción de orden público ex art. 41.1 f) LA lo que simplemente constituye una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de esta revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación, que es un remedio extremo y excepcional que no puede fundarse en infracciones puramente formales, sino que debe servir únicamente para remediar situaciones de indefensión efectiva y real o vulneraciones de derechos fundamentales o salvaguardar el orden público español, lo que excluye que las infracciones de procedimiento, sin afectación material de los derechos o situación jurídica de las partes, puedan servir de excusa para lograr la anulación de laudos.

Los judíos y los cristianos nuevos tenían conocimientos aritméticos sustancialmente mayores que la mayoría católica

 

… cuantificamos la superioridad en aritmética de los grupos religiosos perseguidos por la Inquisición, con el uso de la técnica del age-heaping, ya bien establecida en la literatura. Se trata de un ejercicio de medición del capital humano, que compara las diferentes categorías (religiosas) de acusados por la Inquisición con una muestra representativa de la población ibérica de principios de la Edad Moderna

Confirmamos nuestra hipótesis de que las personas juzgadas por practicar en secreto ritos judíos (criptojudíos) tenían una ventaja sustancial en conocimientos aritméticos sobre la mayoría católica media, aunque la diferencia se redujo con el tiempo.

Un hallazgo adicional es que otros grupos (religiosos) de la élite de la sociedad que se convirtieron en objetivos ocasionales de la Inquisición tenían un conocimiento aritmético similar o incluso superior.

Los acusados no pertenecientes a la élite que fueron juzgados por "herejías menores" no eran significativamente más instruidos en el cálculo numérico que el grupo de control no sometido a la Inquisición.

Sin embargo, nuestro estudio se centra en los judíos, porque se cree que esta minoría religiosa desempeñó un papel importante en la economía y el sistema político ibérico, especialmente antes de la expulsión, y representó un objetivo clave de la Inquisición. Utilizamos un novedoso conjunto de datos compuesto por los acusados de diversos "delitos" en los tribunales de la Inquisición española y portuguesa para evaluar la numeración de los grupos religiosos desde finales del siglo XV hasta finales del XVIII. Las fuentes originales son las actas de los juicios y las relaciones de causa en particular; resúmenes de los juicios realizados por cada tribunal de distrito y enviados al Inquisidor General en Madrid, que contienen valiosa información sobre los acusados. La mayoría no judía se recoge en una muestra de comparación basada en los censos de población, así como en los registros parroquiales

Age heaping

El método utilizado aquí para medir el capital humano es la técnica del "age-heaping". El age-heaping capta el componente numérico del capital humano, que es una condición importante para la adopción y el desarrollo de tecnologías y un requisito previo para las economías de mercado modernas … una parte importante de las personas (de la población histórica o de los países muy pobres hoy) no puede indicar su edad exacta y, por tanto, declara una edad redondeada, como "tengo 30 años", cuando en realidad tenía 29 o 31, por ejemplo. El resultado es una distribución de la edad con picos en los múltiplos de cinco… el índice de Whipple… mide la proporción de personas que declaran una edad que termina en un cinco o en un cero, suponiendo que cada dígito terminal debería aparecer con la misma frecuencia en la distribución "verdadera" de la edad (o el grado en que la distribución de las declaraciones de edad se aproxima a una distribución equitativa).

¿Por qué no usar el grado de alfabetización?

Una posible objeción a esta línea de investigación podría ser que a los litigantes de la Inquisición se les preguntaba por su alfabetización. Normalmente, la alfabetización se considera un indicador indirecto de la educación, que resulta especialmente útil si no se dispone de datos sobre la alfabetización. Sin embargo, por una serie de razones, los conocimientos aritméticos tienen ventajas sobre las medidas de alfabetización. Una… es que podemos crear una muestra comparativa de la población ibérica en general, lo que no sería posible con la alfabetización en este estudio . Una segunda ventaja es que la información sobre la edad no era tan importante para la Inquisición. La alfabetización puede estar muy sesgada en los registros de la Inquisición, porque lo más probable es que se interpretara como una señal de ser judío o protestante. La edad era mucho menos sospechosa, porque los contemporáneos no conocían la función indirecta de las edades redondeadas.

Por último, la relación entre el crecimiento económico y las habilidades aritméticas es mucho más fuerte que con la escolarización o la alfabetización, como ha demostrado la reciente literatura sobre el crecimiento económico: … Por lo tanto, si hubiera un efecto de la persecución religiosa en el desarrollo económico, sería más probable que estuviera relacionado con las habilidades numéricas.

Evolución desde el siglo XV al XVIII

La diferencia parece ser mayor al principio (aunque nos basamos en una muestra comparativa relativamente pequeña para el siglo XVI) y se va reduciendo gradualmente, aunque los niveles de cálculo de ambos grupos aumentan sustancialmente entre finales del siglo XVI y finales del XVIII

Una razón para la reducción de la diferencia con la población media puede ser que los judíos y cristianos nuevos que podían permitírselo habían abandonado la península en el siglo XVIII, dada la hostilidad reinante hacia ellos (aunque probablemente la mayoría se marchó inmediatamente después del edicto de expulsión). Otra explicación podría ser que los católicos ocuparan los puestos de trabajo que liberaban judíos y cristianos nuevos, dado que las sentencias de la Inquisición y los requisitos de pureza de sangre introducidos a partir del siglo XV impedían a estos últimos y a sus descendientes ocupar muchos puestos de importancia económica y social. La exclusión de los que no podían probar la pureza de sangre de los cargos públicos, colegios universitarios, órdenes militares y religiosas, gremios, etc. puede haber desincentivado las inversiones educativas. Otra posibilidad es que las familias neocristianas más numerarias asimilaran mejor la doctrina y los ritos católicos, o adquirieran el apoyo de cristianos viejos influyentes, y así no se convirtieran en objetivo de la Inquisición (y por tanto no aparezcan en nuestro conjunto de datos).

Juif, Dácil & Baten, Joerg & Pérez, Mari. (2019). NUMERACY OF RELIGIOUS MINORITIES IN SPAIN AND PORTUGAL DURING THE INQUISITION ERA. Revista de Historia Económica / Journal of Iberian and Latin American Economic History. 38. 1-38. 10.1017/S021261091900034X.

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Marsilio de Padua, la ley y la mayoría

 

foto: Pedro Fraile

“El legislador o la causa eficiente primera y propia de la ley es el pueblo, es decir, la asociación de los ciudadanos o su parte preponderante. Para sustentar esta proposición frente a los argumentos en favor del gobierno de uno o de un reducido número de sabios, Marsilio nos lleva de nuevo a las proposiciones evidentes por sí mismas’ que dicen que ‘todos los hombres aspiran a la vida suficiente y rehúyen su contrario’ y que ‘la naturaleza no se encuentra en estado de carencia en la mayoría de los casos’, a las que añade que ‘nadie se daña a sí mismo a sabiendas’. De ello se deduce que el bien común será lo que la mayoría del pueblo desee: la acción legislativa por el pueblo o por su parte preponderante tendrá, pues, buenos resultados, mientras que la legislación por uno o por unos pocos puede perfectamente no resultar en el el bien común. Este argumento llama la atención por cuanto identifica el bien común como la suma de los intereses individuales.

A continuación, la mayoría no sólo está guiada por mejores intenciones, sino que también es más sabia y más juiciosa que cualquier grupo parcial, incluso el de los sabios. Porque muchas personas de menor inteligencia pueden realizar un juicio mejor que unas pocas de mayor inteligencia debido al factor acumulativo de los números … basado en Aristóteles. La mayoría puede ser sabia o experta o puede no serlo, pero es capaz de reconocer la sabiduría en otros y en las propuestas formuladas por otros, puede utilizar, por tanto el consejo de personas mejor informadas y puede realizar juicios acertados acerca de las propuestas legislativas que le sean presentadas por comisiones de expertos. Además, ‘cada todo es mayor que su parte’. Las leyes que todos han hecho serán mejor observadas porque ‘cada uno parece habérselas impuesto a sí mismo’; esos ciudadanos son libres porque no están bajo el dominio legislativo de otros. Los individuos pueden errar y todo el mundo puede errar en la voluntad o el entendimiento a veces, pero: ‘la mayoría de los ciudadanos ni son malvados ni carecen de discernimiento en relación con la mayoría de los asuntos y durante la mayor parte del tiempo. Porque todos o los más son de buen juicio y razón y tienen la justa apetencia de la vida en sociedad política y de la scosas necesarias para su conservación, como leyes, estatutos y costumbres… Porque aunque no pueda cualquiera ni la mayor parte de los ciudadanos idear las leyes, puede, no obstante, cualquiera juzgar de las inventadas y las que le son propuestas a él por otro, discernir si hay algo que añadir, suprimir o cambiar’

El pueblo o asociación de ciudadanos o su parte preponderante también tienen autoridad para elegir a la parte gobernante. Marsilio pensaba que la autoridad de los reyes y de los príncipes en general, incluido el emperador, dimanaba de esa fuente. Por consiguiente, es el pueblo el que posee la autoridad última de ‘instituir las otras partes del estado’, incluido el clero. Al pueblo le incumbe asimismo el cometido de corregir y deponer a los gobernantes. Después de ponderar las ventajas y desventajas del gobierno electivo y del gobierno hereditario, con una referencia más específica al Imperio... Marsilio expresaba la necesidad de que toda ciudad o reino fuera ‘unificado en número’ no necesariamente a través del gobierno de un solo hombre, sino a través de la existencia, tanto en una monarquía como en una aristocracia o un sistema político ‘república’ democrático, de una sola cadena de oficios, tribunales y funcionarios. En caso contrario, ‘entre los ciudadanos habrá división y oposición, lucha y escisión y finalmente la ruina de la ciudad’… sumisión voluntaria del pueblo a un solo gobierno…la autoridad coactiva y legislativa sólo puede pertenecer al pueblo o a aquellos en quienes éste delegue… y la propia Iglesia, definida como la ‘asociación de los fieles creyentes’, al igual que en la esfera secular, son los creyentes, los que actuando como cuerpo, ejercen o facultan a otros para ejercer todos los poderes pertenecientes al orden eclesiástico

Antony Black, El pensamiento político en Europa 1250-1450, pp 100-104

Según el Abogado General se puede imponer una sanción a la filial por las conductas de la matriz si filial y matriz son una “unidad económica”

foto: JJBOSE

Son las Conclusiones del Abogado General AG de 15 de abril de 2021 en el Asunto C-882/19

En síntesis, el AG propone al TJUE contestar a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona que el adquirente de un camión que ha pagado un sobreprecio como consecuencia de que el fabricante del camión participó en un cártel puede demandar – para reclamar la indemnización correspondiente – no sólo a la sociedad fabricante (Daimler Benz en este caso, una sociedad de derecho alemán) sino también a la filial española de Daimler Benz. El AG se funda en la idea de que responsables de las infracciónes – y obligados a indemnizar – del derecho de la competencia no son las personas físicas o jurídicas sino las “empresas” y, por tanto, lo único que hay que verificar es que se haya demandado – sancionado – a una persona jurídica que forme parte de la “empresa” que cometió la infracción. Las empresas se entienden como “unidades económicas” organizadas y orientadas a la realización de actividades económicas en el mercado. En consecuencia, hay un derecho a elegir, entre todas las personas jurídicas – patrimonios separados dotados de agencia – que formen un grupo de sociedades a cualquiera de ellas si el grupo puede considerarse una “unidad económica”.

A contrario, el único límite en esta responsabilidad solidaria de todas las sociedades de un grupo que constituya una unidad económica es que se trate de un grupo multiempresarial, esto es, un grupo de sociedades que esté presente en distintos sectores de la actividad económica. En tal caso, parece decir el AG, la acción de daños – o la sanción administrativa – no podrá dirigirse contra aquellas sociedades del grupo que estén activas en un sector diferente de aquél en el que se cometió la infracción del derecho de la competencia. Por ejemplo, en el grupo Siemens, eso significaría que no se podría demandar a Siemens-Gamesa – sociedad del grupo Siemens dedicada a fabricar molinos de viento para producir electricidad y construir y gestionar parques eólicos – por los daños sufridos por alguien que hubiera pagado un sobreprecio al adquirir un aparato de tomografía fabricado por Siemens AG.

Aunque no lo parece, si el TJUE asume estas Conclusiones, se habría dado un giro importante a la confusa y mal fundamentada doctrina del TJUE sobre esta cuestión. En primer lugar, porque el AG se está “inventando” en alguna medida la jurisprudencia del TJUE  – no está mal que lo haga, así evoluciona el Derecho – ya que es evidente que el TJUE ha hecho prevalecer la idea de que la matriz ejerce una influencia decisiva sobre la filial para legitimar que la sanción por la conducta realizada por la filial se imponga a la matriz siendo el criterio de que filial y matriz forman una “unidad económica” secundario.

Pero es cierto que el criterio de la unidad económica tiene más sentido y resulta más simple y convincente y que el TJUE ya había dicho que las infracciones las comete la “empresa” y que ésta está formada por todas las personas jurídicas que formen una unidad económica. ¿Qué es lo que hace que varias personas jurídicas formen una unidad económica? Si es la unidad de dirección, volvemos al principio porque la unidad económica resultaría de que la matriz, en virtud de que ostenta la mayoría del capital de la filial, normalmente, puede ejercer una influencia decisiva sobre el comportamiento de ésta. Por tanto, hay que buscar otro criterio. El criterio es objetivo y económico: una empresa consiste en la organización de los medios de producción (un patrimonio) para producir o distribuir bienes o servicios en el mercado. Por tanto, sería el sector económico en el que esté presente cada una de las personas jurídicas que formen parte de un grupo de sociedades el que determina el “perímetro” de la empresa a efectos del Derecho de la Competencia.

Estos son los principales pasos de las Conclusiones:

en las sentencias del Tribunal de Justicia hay diversos pasajes de los que parece desprenderse que el factor decisivo a efectos de imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por el comportamiento contrario a la competencia de la filial es que la primera ejerza una influencia determinante sobre la segunda, que implica la falta de autonomía de comportamiento en el mercado de esta, que se limita, en esencia, a acatar las directrices que se le imparten desde arriba. Según la fórmula tradicional empleada de modo sustancialmente idéntico en numerosas sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General a partir de la sentencia de 25 de octubre de 1983, AEG-Telefunken/Comisión (107/82, EU:C:1983:293), «el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz».  Desde esta perspectiva, la sociedad matriz a la que se le imputa el comportamiento infractor de su filial es condenada personalmente por una infracción de las normas sobre competencia de la Unión que se considera que cometió ella misma, debido a la influencia determinante que ejercía sobre la filial y que le permitía determinar el comportamiento de esta última en el mercado.

… Por otro lado, en la jurisprudencia se encuentran también diferentes elementos que abogan por que lo que determine la responsabilidad de la sociedad matriz por los comportamientos contrarios a la competencia de la filial sea la… existencia de una unidad económica. El Tribunal de Justicia ha subrayado en varias ocasiones que la separación formal entre dos entidades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no excluye que tengan unidad de comportamiento en el mercado y, por consiguiente, que constituyan una unidad económica, es decir, una única empresa a efectos de la aplicación de las normas sobre la competencia. Aunque el concepto funcional de empresa no exige que la unidad económica de que se trate tenga personalidad jurídica, la jurisprudencia le atribuye no obstante una cierta subjetividad independiente y autónoma respecto de la de las entidades que la componen, que se solapa con la personalidad jurídica que eventualmente tengan esas entidades. Así, a partir de la sentencia Akzo, el Tribunal de Justicia no ha dudado en definir a la unidad económica como una «entidad» capaz de infringir las normas de la competencia y «responder por esa infracción». Desde la perspectiva que se acaba de exponer, el criterio decisivo a efectos de imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por los comportamientos contrarios a la competencia de su filial es pues la unidad de comportamiento en el mercado, que agrupa en una única unidad económica a varias entidades jurídicamente independientes.

En efecto, si el fundamento de la responsabilidad de la sociedad matriz por el comportamiento contrario a la competencia de la filial es la influencia determinante que la primera ha ejercitado sobre la segunda, implícitamente se reconoce que ese comportamiento es de algún modo imputable a la sociedad matriz, no tanto en el sentido de que esta ha participado directamente en él, cosa que es pacífico que puede no haber ocurrido, (38) cuanto en el sentido de que ha hecho posible ese comportamiento, bien mediante una influencia activa en ese comportamiento, bien omitiendo ejercer su potestad de dirección y control. Si se opta por esta postura, no cabría imputar a la filial la responsabilidad del comportamiento contrario a la competencia de la sociedad matriz, dado que, por definición, la primera no ejerce ninguna influencia determinante sobre la segunda.

En cambio, si el fundamento de la responsabilidad conjunta de la sociedad matriz y de la filial es la unidad económica que actúa como una única empresa en el mercado, no existen motivos lógicos para excluir que la imputación de responsabilidad no solo pueda realizarse en sentido ascendente, como ha sucedido en los asuntos resueltos por el Tribunal de Justicia hasta el momento, sino también en sentido descendente. Si la responsabilidad conjunta se basa en la unidad de actuación en el mercado, todas las partes que componen esa unidad podrán responder, en determinadas condiciones, del comportamiento contrario a la competencia adoptado de forma efectiva por una de ellas.

… el fundamento de la responsabilidad de la sociedad matriz por el comportamiento contrario a la competencia de la filial radica en la unidad de actuación económica de dichas entidades, es decir, en la existencia de una única unidad económica.

… En el marco de este modelo reconstructivo de la unidad económica no hay ninguna razón lógica para excluir que la imputación de la responsabilidad pueda realizarse no solo en sentido «ascendente» (de la filial a la sociedad matriz), sino también en sentido «descendente» (de la sociedad matriz a la filial).

Para apreciar si existe esa unidad de comportamiento en el mercado a efectos de imputar a la sociedad matriz el comportamiento contrario a la competencia de las filiales, el único elemento pertinente es el ejercicio por parte de la primera de una influencia determinante en la política comercial de las segundas. En cambio, cuando se pretenda imputar a las filiales el comportamiento contrario a la competencia de la sociedad matriz (mejor dicho, imputar ese comportamiento a la unidad económica de la que forman parte y declarar su responsabilidad conjunta por ese comportamiento), es además necesario que tales filiales hayan participado en la actividad económica de la empresa dirigida por la sociedad matriz que ha cometido materialmente la infracción.

Por tanto, si una filial, incluso en caso de participación en el 100 % del capital social o de un porcentaje similar, desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha realizado las conductas infractoras del derecho de la competencia, estará fuera del concepto «funcional» de empresa, de manera que no puede existir responsabilidad conjunta de la primera por los comportamientos contrarios a la competencia de la segunda.

… Así… aunque para reconocer una responsabilidad ascendente, la jurisprudencia no considera necesaria la prueba de que la sociedad matriz influya en la política de su filial en el ámbito específico en que se ha producido la infracción, por el contrario, a efectos de reconocer una responsabilidad descendente, es decisivo que la filial opere en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha realizado la conducta contraria al derecho de la competencia y que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción.

.. el concepto de unidad económica que he expuesto… es válido… también cuando los particulares… ejercen una acción civil de indemnización por daños y perjuicios. Una vez identificados los límites de la unidad económica que, sobre la base del Derecho de la competencia, es la empresa responsable de la infracción, los interesados podrán elegir contra cuál de entre las entidades jurídicas que la componen dirigir su acción de indemnización por daños y perjuicios.

… En contra de lo que sostiene MBTE, el órgano jurisdiccional nacional puede identificar como responsable de los daños causados por una infracción de las normas de la Unión en materia de competencia a una persona jurídica a la que no afecta de forma directa la decisión en virtud de la cual la Comisión declaró y sancionó esa infracción sin infringir la prohibición establecida en el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, siempre que se cumplan los criterios para considerar que esa persona es responsable de forma conjunta y solidaria con la persona o personas destinatarias de la decisión.

No se opone a esa conclusión el hecho de que, en la Decisión de 2016, la Comisión haya designado como «empresa» responsable de la infracción únicamente a Daimler.

3ª Edición del Curso de Experto en Corporate Governance y Operaciones de M & A

 

El próximo curso 2021/2022, la Universidad Autónoma impartirá la 3.ª edición del Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A.  

El título cuenta con excelentes profesores provenientes del ámbito académico y profesional, incluyendo catedráticos, notarios y abogados vinculados a los más prestigiosos despachos.  

Está dirigido a completar una formación especializada para los alumnos del Máster de Acceso a la Abogacía, así como para los abogados jóvenes que desean recibir un complemento formativo integral en el Derecho de sociedades, las operaciones de M & A o las reestructuraciones empresariales.  

Las clases se imparten en cinco horas los viernes por la tarde (de 15:00 a 20:00 h.), en un intenso calendario que va de septiembre a junio.

Más información e inscripción online en: https://corporategovernance-uam.es/

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: C. Tangana, Eliades Ochoa. Muriendo de envidia

• Caso: El premio por Jesús Alfaro

• ¿Otra vez la consumación? Perseverare diabolicum (II)* por Fernando Pantaleón

• Agotamiento de la vía administrativa por Emilio Aparicio

• ¿Otra vez la consumación? Perseverare diabolicum (I)* por Fernando Pantaleón

• Crónica laboral: las guardias como tiempo de trabajo por  Magdalena Nogueira,

• Del 8-M a la destitución del coronel: un evitable espectáculo jurídico por Gonzalo Quintero

• ¿Por qué necesitamos una Ley de cadenas de suministro? por Kai Ambos

• ¿Importa quién pague las multas? por Jesús Alfaro

• Riesgo, interés y seguro por Jesús Alfaro

• La subrogación del acreedor bancario en la financiación hipotecaria a voluntad del consumidor, por Adrian Segura y Ernesto Suárez

• El transfuguismo y los límites del derecho por Antonio Jiménez-Blanco y Gonzalo Quintero

• Op Ed: La retribución de los consejeros delegados o con funciones ejecutivas en la reforma de la LSC por Jesús Alfaro/Marta Soto-Yarritu

• La desjudicialización de la insolvencia provisional por José María Fernández-Seijo

• Silogismos de la amargura por Arturo Muñoz Aranguren

• Op Ed. La diferencia entre complemento de convocatoria y anuncio complementario en la celebración a distancia de las juntas de accionistas por Jesús Alfaro

• El origen de la golden rule: el primer intercambio por Jesús Alfaro

• La suspensión de los parlamentarios por Gonzalo Quintero

• Los españoles y el principio cuius regio eius religio por Marta Lorente Sariñena

• De kantianos y triajes por Marta Pantaleón Díaz

• Nulidad de pleno derecho y prescripción por Pedro del Olmo

• Op Ed / CGPJ, una reflexión sobre el poder por Eduardo Pastor

• Good papers: Jurisprudencia sobre incumplimientos de la normativa sanitaria en la pandemia por Silvia Cano

• El mito del consentimiento por Ricardo Calleja

• Paradojas de los baremos en los concursos de profesorado universitario, por J. Mª Martín-Olalla

• El cártel de los camiones ante el Tribunal Supremo alemán por Miguel Gómez Jene

• Acciones resarcitorias antitrust y el cartel de los fabricantes de camiones: a vueltas con la cuantificación y estimación judicial del daño por Fernando Díez Estella

• (Contra) La mediación como requisito de procedibilidad, Mª Victoria Torre Susaeta

• Op Ed / Las juntas celebradas a distancia por Jesús Alfaro

• Caso: Academia Sagasta por Jesús Alfaro

• Conflictos de interés y acuerdos de refinanciación por Francisco Garcimartín y Adrián Thery

• ¿“Una base competencial sólida”? La frágil competencia de la Corte Penal Internacional para crímenes en Palestina por Kai Ambos

• Derecho de separación y subordinación del derecho de reembolso en la STS de 15 de enero de 2021 por Segismundo Álvarez

• Suspensión de la disolución por pérdidas: el art. 13.1 de la Ley 3/2020* por Aurora Campins Vargas

• El analista jurídico de Ward Farnsworth por Cándido Paz-Ares

• Las penas de cárcel en el siglo XXI ¿una vía inevitable?, por Gonzalo Quintero

• Control de emisiones contaminantes en los motores de automóviles y competencia desleal (y II) por Aurea Suñol

• Control de emisiones contaminantes en los motores de automóviles y competencia desleal (I) por Aurea Suñol

• El derecho a guardar silencio y los abogados de empresa por Isaac Ibañez

• Esos principios que nos unen por Juan Antonio Lascuraín

• La nueva Ley de Enjuiciamiento criminal:  abuso de la vacatio o  renuncia tácita, por Gonzalo Quintero

• El caso Sijena (A propósito de la STS 1/2021, de 13 de enero)* por Isabel Aldanondo Salaverría

• El fraude de ley (trans) por Pablo de Lora

• Necesidad de motivación e invalidez de los actos administrativos sustentados en inteligencia artificial o en algoritmos por Eduardo Gamero Casado

• La publicidad y el secreto en el Derecho Administrativo: el tema de nuestro tiempo por Antonio Jiménez-Blanco

• ¿Qué penas son inhumanas? por Juan Antonio Lascuraín

• El Caso Swissair/IRG: responsabilidad de la matriz por deudas de la filial por Jesús Alfaro

• Liquidación concursal, venta de unidades productivas y pre-pack por José María Fernández-Seijo

• Sobre las vacunaciones abusivas, por Gonzalo Quintero

• El trust, la persona jurídica y el patrimonio de afectación por Jesús Alfaro

• La sentencia del Tribunal Supremo alemán sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones por Francisco Marcos

• ¿Es la responsabilidad civil ex delicto imprescriptible? por Fernando Pantaleón

• Sociedades de capital sin ánimo de lucro por Luis Fernández del Pozo

• La suspensión de la suspensión por Alejandro Huergo Lora

• Aborto legal, seguro y gratuito en Argentina: la ley que despenaliza el aborto por Patricia Gallo

• ¿Es constitucional el toque de queda? por Diego Gómez Fernández

• Sobre la organización y la actividad de la Administración sanitaria: la entropía y sus correctivos por Antonio Jiménez-Blanco

• La determinación de la competencia judicial y otros aspectos del proceso antitrust internacional, por Mª Victoria Torre

• Pactos parasociales omnilaterales y administradores conflictuados: algunos aspectos del caso “Duro Felguera” versus “EIA XXI” por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa

• Victoria humanitaria para Assange por Kai Ambos

• El caso Assange y la extradición, por Gonzalo Quintero

• Derechos de adquisición preferente en caso de embargo de participaciones sociales, por Enrique Fernández-Sordo

• La sociedad anónima alemana y la sociedad anónima española por Jesús Alfaro

• Omisión de deberes de información en productos financieros: ¿un supuesto de responsabilidad precontractual sin nulidad? por Bruno Rdz-Rosado

• Casos famosos: Jacob & Youngs vs. Kent por Jesús Alfaro

• ¿Azotes no, pero prisión prolongada sí? por Juan Antonio Lascuraín

• Sobre la imprescriptibilidad de la responsabilidad civil ex delicto, por Gonzalo Quintero

• Una nota sobre el concepto de liquidación por Jesús Alfaro

• “Medios adecuados de solución de controversias” (MASC) por Blas Piñar

• La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales por Jesús Alfaro

• El juez silente por Juan Antonio Lascuraín

• La persecución del Rey emérito y la doctrina Botín por Gonzalo Quintero

• Denuncia unilateral y derecho de separación en las sociedades de personas por Jesús Alfaro

• No se puede esquivar la calificación concursal en fraude de leympor César Ayala

• ¿Qué normas se aplican a la responsabilidad civil en la que incurre el administrador de una sociedad de capital que comete un delito de administración desleal? por Enrique Gandía

• Law & Leviathan: la redención del Estado administrativo por José María Rodríguez de Santiago

• Cuantificación del daño causado por el cártel de fabricantes de camiones (y III) por Francisco Marcos

• Cuantificación del daño causado por el cártel de fabricantes de camiones (II) por Francisco Marcos

• Cuantificación del daño causado el cártel de los fabricantes de camiones (I) por Francisco Marcos

• In dubio pro operario: ¿en la duda contra el trabajador o depende del sexo? por Juan Antonio García Amado

• Caso: la responsabilidad de «J & J SC» y de sus socios por Jesús Alfaro

• Sobre la obediencia al Tribunal Constitucional, por Gonzalo Quintero

• La elevación de la renta en caso de modificaciones estructurales (art. 32 LAU) por Pedro del Olmo

• Publicado el Informe sobre la Justicia Administrativa 2020 por Antonio Jiménez-Blanco

• ¿Puede Dios marcar goles con la mano? por Alfonso García Figueroa

• Ecocidio y justicia restaurativa: el Derecho Penal Internacional post-Núremberg por Adan Nieto

Los límites de la mayoría

Foto: Pedro Fraile

"Respecto a los actos colegiales, mientras el derecho o los estatutos no disponga otra cosa: 1. Cuando se trata de elecciones, tiene valor jurídico aquello que, hallándose presente la mayoría de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes; después de dos escrutinios ineficaces, hágase la votación sobre los dos candidatos que hayan obtenido mayor número de votos, o, si son más, sobre los dos de más edad; después del tercer escrutinio, si persiste el empate, queda elegido el de más edad. 2. Cuando se trate de otros asuntos, es jurídicamente valido lo que, hallándose presente la mayor parte de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes; si después de dos escrutinios persistiera la igualdad de votos, el presidente puede resolver el empate con su voto. 3. Mas lo que afecta a todos y a cada uno, debe ser aprobado por todos". Quod autem omnes uti singulos tangit, omnibus approbari debet

Libro Sexto de Bonifacio VIII

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:1210 es una excelente ocasión para explicar los límites de la regla de la mayoría. La regla de la mayoría es una invención explotada sagazmente por la Iglesia para asegurar, por un lado, la unidad de la comunidad cristiana (y que esta decidía como si fueran uno solo) y “gestionar” por otro las discrepancias en su seno, obligando al discrepante a someterse a la decisión de la corporación – del grupo –. Ni que decir tiene (como cuenta maravillosamente Edoardo Ruffini en su librito Il principio maggioritario. Profilo Storico, 1926, reed. 1976, 3ª edición v., esta entrada) que la decisión que se consideraba como del grupo en su conjunto no tenía por qué ser la mayoritaria (maior et sanior pars) y que lo importante de la regla era que las decisiones se adoptaban con la participación de todos los miembros de la comunidad atemperando “la preponderancia del número con la consideración de la autoridad”, de modo que, finalmente, un tercero ajeno a la asamblea – el obispo – decidía sobre qué opinión debía prevalecer. La participación de todos (quod omnes tangit) se justificaba porque, aunque se tomase como decisión del grupo la mayoritaria, "la base moral y racional del principio mayoritario… consiste en la probabilidad que el concurso psicológico y no solo formal de varias voluntades permita alcanzar la verdad más fácilmente: quia per plures melius veritas inquiritur (Inocencio IV). La decisión por mayoría en el contexto cívico-político tiene un significado bien distinto: ritualizar el conflicto en el seno de un grupo sustituyendo la pelea por el cómputo de los votos. La regla se aplica sólo cuando se trata de decidir sobre una propuesta porque una votación es una decisión sobre una propuesta. No un acuerdo entre partes como lo es la celebración de un contrato.

Pues bien, la regla de la mayoría se aplica en el seno de las corporaciones, esto es, los grupos organizados para tomar decisiones respecto de un patrimonio y elegir a los que actúan con efectos sobre ese patrimonio. Las corporaciones, al agrupar a los miembros en órganos, hacen posible la despersonalización, esto es, permiten explotar el patrimonio – dedicarlo al fin corporativo – con independencia de los individuos que sean en cada momento miembros de la corporación. Como explicó Vanberg, cuando un individuo se hace miembro de una corporación – voluntaria o forzosamente – se somete a las decisiones de los órganos de la corporación adoptadas según la regla de la mayoría (es de la esencia de las corporaciones la adopción de decisiones por mayoría) pero sólo respecto de las decisiones referidas al patrimonio corporativo, esto es, a lo que “es común” o se ha hecho común a través de la erección de la corporación. Así, obviamente, un accionista de una sociedad anónima no queda sometido a los acuerdos que pueda adoptar la junta general de accionistas sobre su propio patrimonio – individual – o sobre el colegio al que han de ir sus hijas, por poner un ejemplo absurdo. Los límites a la regla de la mayoría como forma de adoptar decisiones vienen dados, pues y también, por el objeto social, esto es, por la parte del patrimonio de cada miembro de la corporación que está “corporativizado”.

En caso de concurso, los acreedores pasan a formar parte velis nolis de la “corporación” de los acreedores, “corporación” que tiene por fin común tomar las decisiones que, deseablemente, maximicen el patrimonio del deudor común para, así, maximizar también el cobro de sus créditos. Si este objetivo se logra mejor llegando a un acuerdo con el deudor para reducir la carga financiera del patrimonio de éste – esperas – o su pasivo – quitas –, es razonable que tal acuerdo pueda ser adoptado por la “corporación” de los acreedores y que éstos decidan por mayoría. Pero esa “corporación” no es competente para decidir la extinción del crédito de cada acreedor singular. No forma parte del “objeto social” de la corporación de acreedores disponer de los créditos singularmente considerados como no forman parte del contrato de sociedad anónima los bienes y derechos del accionista que no han sido aportados al capital social.

En el caso, se discutía si el convenio podía contener una espera de más de 10 años y esto es lo que dice el Supremo:

…  El apartado 1 del art. 100 LC prescribe que la propuesta de convenio debe contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas, y no hace mención alguna a la existencia de límites a estas quitas y esperas… El hecho de que la mencionada reforma de la Ley Concursal hubiera suprimido las referencias que la versión original del art. 100 hacía a los límites de las proposiciones de quita (50% del importe de los créditos ordinarios) o de espera (5 años), podría llevar a pensar que a partir de entonces las proposiciones de espera no tenían límite.

Esta interpretación gramatical podía incluso cohonestarse con una interpretación finalista de la norma de suprimir los limites legal al contenido de las propuestas de convenio, en favor de la autonomía de la voluntad de la mayoría de los acreedores.

Pero no cabe obviar que la regulación de las mayorías exigibles para la aceptación de las propuestas de convenio, en el art. 124 LC (en la versión aplicable al caso, que también proviene de las reformas operadas 4 por el RDL 11/2014, de 5 de agosto, y la Ley 9/2015, de 9 de mayo), introduce en la práctica un límite a las proposiciones de espera. El apartado 1 del art. 124 LC prescribe lo siguiente: "1. Para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la junta serán necesarias las siguientes mayorías: "a) El 50 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito… o esperas con un plazo no superior a cinco años… "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra---. "b) El 65 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito,

… Como muy bien argumenta la sentencia recurrida, este precepto, al regular el régimen de mayorías, contiene una clara limitación al contenido de las proposiciones de espera. Después de exigir en la letra a) el 50% del pasivo ordinario cuando la propuesta contenga esperas de un plazo no superior a cinco años (o una proporción de voto a favor superior a la del voto en contra cuando se proponga el pago íntegro con una espera no superior a tres años); la letra b) exige el voto a favor del 65% del pasivo ordinario "cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez". Al no establecerse ninguna mayoría extraordinaria para el caso en que el convenio contenga esperas superiores a diez años, ha de concluirse que la ley las excluye del contenido del convenio.

De tal forma que este precepto, el art. 124.1 LC, integra el art. 100 LC, en el sentido de establecer un límite a las proposiciones de espera, que en ningún caso puede ser superior a diez años.

Lo interesante es que, a contrario, la interpretación conjunta del art. 100 y el art. 124 de la Ley Concursal lo que establecen es que hace falta el consentimiento del acreedor para que el deudor consiga una espera superior a 10 años. Una espera tan prolongada no es una decisión colectivizada - “corporativizada” y, por lo tanto, sometida a la regla de la mayoría.

Obsérvese que, en la cita del Código de Derecho Canónico que abre esta entrada, el canon se refiere por un lado a las "elecciones" y por otro a "otros asuntos". Este es también un rasgo típico de las corporaciones: el órgano en el que participan los miembros de la corporación adopta dos tipos de decisiones. Por un lado, elige a los que van a actuar en el tráfico con efectos sobre el patrimonio de la corporación, por otro, decide las cuestiones más relevantes sobre dicho patrimonio.

Cascarones, cascarones, cascarones

foto: Pedro Fraile

Matt Levine nos mantiene al tanto de las novedades financieras y jurídicas relacionadas con las SPAC o compañías cascarón. Como ya saben los lectores del blog, constituir una SPAC es una forma de sacar a bolsa una compañía invirtiendo el orden de su financiación. Primero se pide dinero a los inversores en el marco de una OPS en la que lo que sale a bolsa es un cascarón, esto es, una compañía que no tiene más patrimonio que un fondo aportado por los promotores y el dinero que aporten los suscriptores de la OPS (10 $ por acción). Una vez que el cascarón cotiza en bolsa, se busca una compañía atractiva que no cotice en bolsa con la que la SPAC se fusiona. El resultado es que la compañía “objetivo” es ahora una sociedad cotizada cuyo capital está en parte, en manos de los accionistas de la SPAC que suscribieron la emisión inicial realizada por la SPAC.

Como el proceso tiene unos elevadísimos costes de transacción, los fondos allegados mediante la oferta pública inicial – suscrita por inversores minoristas – no llegan, ni de lejos para que, en la fusión subsiguiente con la compañía objetivo, la SPAC acabe resultando socia mayoritaria. Pero es que ni siquiera alcanza, frecuentemente, para comprar un 10 % de la compañía objetivo. De ahí que los banqueros de inversión que actúan como “sponsors” o promotores de la SPAC (y que reciben una remuneración que consiste en el 20 % de lo recaudado) hayan introducido inversores institucionales en el proceso de adquisición de la compañía objetivo para complementar los fondos allegados en la salida a bolsa del cascarón. Para eso, se agrupa a estos inversores institucionales en un PIPE (Private Investors in Public Equity) que “entran” una vez que los promotores han identificado una compañía objetivo que fusionar con el cascarón. Estos pagan, normalmente, un precio más alto que los inversores iniciales porque entran sólo tras estar convencidos de que adquirir la mayoría o una parte significativa del capital de la sociedad objetivo es una buena operación.

Levine nos cuenta el caso del cascarón llamado Altimeter Growth Corp., que consiguió 500 millones de los accionistas que suscribieron sus acciones de 10 dólares en la OPS correspondiente. Este cascarón identificó y negoció la fusión con Grab Holdings Inc, una empresa tecnológica asiática de rápido crecimiento valorando a Grab en 40 mil millones de dólares. Los actuales dueños de Grab quieren captar 4.500 millones, esto es, el 11 % del valor atribuido a la empresa. Pero, dice Levine, el cascarón solo tiene 500 millones. Así que los promotores del cascarón han formado un PIPE que va a poner 4000 millones. El resultado es que los actuales dueños de Grab conservarían un 89 % del capital social, un 1,3 % estaría en manos de accionistas dispersos – los accionistas que suscribieron las acciones del cascaron y no ejercieron su derecho a recuperar su dinero cuando se identificó a Grab como compañía objetivo – y el 9,7 % restante estaría en manos de los miembros del consorcio PIPE (que incluye a los propios promotores que ponen dinero suyo). Los dueños de Grab consiguen así tres resultados: cotizar en bolsa; obtener una valoración de la empresa que les parece adecuada y la posibilidad de, en el futuro, desprenderse de acciones de Grab en el mercado.

Y, claro, uno se pregunta – Levine se pregunta – si para este viaje hacían falta las alforjas del cascarón. La desproporción tan brutal entre el valor de la empresa objeto de adquisición (45.000 millones tras la fusión) y la envergadura del fondo resultado de la OPS del cascarón indica que el objetivo no es convertir una compañía – Grab en este caso – cerrada con unos pocos accionistas en una sociedad cotizada de capital disperso. La única versión bondadosa de este proceso es – dice Levine – que, por una vez, se trata “mejor” a los accionistas dispersos que a los inversores institucionales cuando lo normal en las salidas a bolsa es que los segundos reciban un trato preferente respecto de los primeros si la demanda de acciones supera a la oferta. Y se les trata mejor porque entregan su dinero sin saber qué empresa será la objetivo. Levine dice que Grab está vendiendo parte de su capital (u obteniendo fondos adicionales), no a los accionistas dispersos, sino a inversores institucionales: los que forman el PIPE. Los accionistas dispersos son prescindibles. Levine sugiere que en lugar de captar 500 millones en la OPS del cascarón, los promotores se limiten a captar 50 millones porque así reducen el riesgo de tener que devolver a los accionistas dispersos lo que invirtieron si éstos ejercen su derecho de separación: “de lo que se trata no es de proporcionar dinero o capital a la empresa objetivo, de lo que se trata es de proporcionarle la cotización en bolsa”.

Puede haber exigencias del mercado de valores que obliguen a los promotores a captar en el mercado, al menos, 500 millones. Para salidas a bolsa de cascarones de 50 millones de dólares, lo más a lo que pueden aspirar los promotores es en cotizar en un “segundo mercado” como el MAB o el Novo Mercado. De modo que si los promotores son ambiciosos en cuanto a la compañía a la que quieren sacar a bolsa – Grab en este caso -, han de poder cotizar el cascarón en un mercado principal y los mercados principales no permiten salidas a bolsas de tan reducido tamaño. Además, una vez realizada la fusión, los mercados de valores exigen un mínimo de acciones en manos del público – free flow – que asegure la liquidez y una mínima profundidad al mercado. Si Grab acaba con menos de un 10-15 % de su capital en manos de los inversores minoristas, cotizar no tiene sentido.

Además, Levine nos cuenta que la contabilización de los warrants que los cascarones ofrecen a los suscriptores de sus acciones y que les dan derecho a comprar una acción más una vez que se ha identificado la empresa objetivo puede obligar a los cascarones a considerarlos como una deuda y no como capital porque el cascarón promete a los titulares del warrant que les pagará una cantidad de dinero, no que les entregará una acción del cascarón. De modo que, cuanto más suba el precio de la acción del cascarón, mayor será la provisión que tendrá que hacer en sus cuentas el cascarón para atender a la reclamación de los titulares de los warrants.

La desigualdad antes de la Revolución Industrial

Parece que las dinámicas que explican la evolución del nivel de desigualdad tras la Revolución Industrial (“u” invertida – Kutznets “desigualdad creciente durante el siglo XIX – inicios de la industrialización – y caída de la desigualdad en las primeras décadas del siglo XX”) no son las mismas que la explican en la época previa. En la época previa no parece haber correlación entre crecimiento económico y crecimiento de la desigualdad de modo que los estudiosos han sugerido otras explicaciones: crecimiento de la población (una población creciente genera más ingresos y más desigualdad) o tendencia a la igualdad en niveles de subsistencia en aplicación de explicaciones malthusianas (el aumento de la población reduce los ingresos per capita hasta niveles de subsistencia).

Pero hay otras explicaciones. Una es la desigualdad política y la otra los impuestos. Así, en la Edad Moderna, el aumento de los impuestos por parte de los reyes europeos – singularmente los Austrias españoles – para financiar sus empresas militares exacerbó en lugar de reducir la desigualdad de ingresos y la riqueza entre generaciones. Esto se debió a la “naturaleza regresiva de los primeros sistemas fiscales” y a la correlación entre acumulación de recursos y poder político.

Extracto, a continuación, los pasos que me han parecido más relevantes del artículo de Alfani en el J. Econ. Lit. que se cita al final de esta entrada

Las sociedades preindustriales eran muy desiguales

Antes de la Edad Moderna, Alfani resume lo que sabemos sobre la desigualdad en las sociedades históricas pre-contemporáneas

el índice de Gini e incluyendo todos los componentes físicos de la riqueza como la tierra o el ganado, era en promedio de 0,57 en las sociedades agrícolas, de 0,51 a 0,52 en las sociedades hortícolas y pastoriles, y de apenas 0,36 entre los cazadores-recolectores. La concentración de la riqueza, a través del sistema de herencia, fue clave para reproducir y profundizar la desigualdad entre generaciones

Cita a Scheidel

Los estados premodernos generaron oportunidades sin precedentes para la acumulación y concentración de recursos materiales en manos de unos pocos, tanto al proporcionar una medida de protección para la actividad comercial como al abrir nuevas fuentes de ganancia personal para aquellos más estrechamente relacionados con el ejercicio del poder político. A largo plazo, la desigualdad política y material evolucionó de forma paralela

En Roma, se calcula por los expertos un Gini para los ingresos (para la riqueza se estiman cifras parecidas) de en torno a 0,40-0,50 que caería – la desigualdad – hasta niveles muy bajos (0,1-0,2) según Milanovic en la Alta Edad Media, menos desigualdad pero también caída de los ingresos: de un ingreso medio del doble necesario para la subsistencia durante el imperio romano a poco más del de subsistencia en la Alta Edad Media.

El declive romano tanto de la renta media como de la desigualdad fue, al parecer, un fenómeno único. Nunca antes y nunca después las personas de diferentes generaciones se habían enfrentado a un movimiento desde una sociedad razonablemente compleja y próspera pero altamente desigual a una mucho más pobre, primitiva pero más igualitaria Milanovic, Branko. 2019. “Income Level and Income Inequality in the Euro-Mediterranean Region, C.
14–700.” Review of Income and Wealth 65 (1): 1–20….

para el Irak de principios del siglo X y para Bizancio hacia el año 1000… se puede calcular un índice de Gini de desigualdad de ingresos de 0,59 y 0,41- 0,43 respectivamente. Un Gini de 0,59 haría del Irak medieval "una de las sociedades más desiguales registradas en la historia, con un nivel de desigualdad de ingresos comparable al de los países más notoriamente desiguales de la historia mundial"… En general, esta investigación reciente ha aportado suficientes pruebas para establecer… (i) Desde aproximadamente 1450 o 1500 hasta 1800, la desigualdad económica (tanto de la riqueza como de los ingresos) ha tendido a aumentar casi monótonamente en casi toda Europa. (ii) Antes de 1450, encontramos una fase de disminución sostenida de la desigualdad desencadenada por la epidemia de peste negra de 1347- 51.

En general, las pruebas disponibles actualmente parecen lo suficientemente sólidas como para sostener la opinión de que el crecimiento económico no era una condición necesaria para el crecimiento de la desigualdad preindustrial, por lo que tenemos razones para dudar de que el crecimiento de la desigualdad fuera "benigno" en cualquier sentido significativo. Sin embargo, incluso dejando de lado el crecimiento económico en sentido estricto (es decir, el aumento del producto total o per cápita) sigue siendo posible conceptualizar el crecimiento de la desigualdad preindustrial como el resultado "natural" del funcionamiento interno del sistema económico.

De hecho, esta idea encuentra un apoyo bastante fuerte entre los economistas clásicos, principalmente (y obviamente) con Marx (1867), cuyo "principio de acumulación infinita" no es más que una previsión explícita de una desigualdad siempre creciente. De hecho, Marx fue posiblemente el primero en proporcionar un análisis de la dinámica distributiva en el largo plazo de la historia, desde la época preindustrial hasta la industrial, argumentando el aumento de la desigualdad (tanto de la renta como de la riqueza) como resultado de la lucha de clases, la progresiva concentración de los medios de producción y la explotación de los trabajadores.

En la historia europea preindustrial, una transición crucial sería la del feudalismo al capitalismo, que se produjo al final de la Edad Media y proporcionó las condiciones para iniciar la "acumulación primitiva", una idea que parece compatible con los recientes hallazgos sobre el crecimiento de la desigualdad a partir del siglo XV.

Para Marx, como para todos los economistas clásicos, las cuestiones fundamentales de la distribución tenía que ver con la distribución funcional de la renta entre los tres factores básicos de producción: el trabajo, la tierra y el capital (nótese que los economistas clásicos no fusionaron la tierra con el "capital", como posteriormente sería habitual en la economía neoclásica).

… la visión de una desigualdad en constante crecimiento no se ajusta a algunos resultados empíricos importantes. En particular, la peste negra provocó una fase de un siglo de disminución significativa de la desigualdad. Pero este proceso histórico no parece ser compatible con lo que Piketty sostiene que son las predicciones de su modelo. De hecho, se espera que la Peste Negra hubiera provocado un marcado aumento de la relación riqueza/ingreso, ya que destruyó el capital humano y sólo marginalmente el capital físico y financiero. Por lo tanto, siguiendo a Piketty, esperaríamos un mayor fortalecimiento de la tendencia al crecimiento de la desigualdad. En cambio, observamos lo contrario.

Estas observaciones sobre la incapacidad del modelo de Piketty para dar cuenta de la reducción de la desigualdad después de la Peste Negra son aún más relevantes si se tiene en cuenta que recientemente se ha encontrado otra larga fase de disminución de la desigualdad al final del Imperio Romano.De hecho, las pruebas de fases seculares de disminución de la desigualdad parecen ir en contra de la predicción de aumento monotónico de la desigualdad que se desprende tanto de la teoría del crecimiento unificado de Piketty como de la de Galor.

La peste negra y la desigualdad

… en todo el período comprendido entre aproximadamente 1300 y 1800, la única fase de disminución sostenida de la desigualdad fue la que siguió a la Peste Negra, como demuestran todos los estudios relacionados con las zonas para las que se disponía de información útil del siglo XIV (Alfani 2015, Ryckbosch 2016, Alfani y Ammannati 2017). Una reducción de la desigualdad de ingresos es, de hecho, lo que deberíamos esperar dado que, durante un largo período, la mano de obra se volvió escasa, lo que llevó a los salarios reales a aumentar y a un reequilibrio de las rentas del trabajo y del capital. Además, también hay pruebas de que la grave escasez de mano de obra condujo a una reducción de la prima de cualificación.

En cambio, la interpretación del impacto de la Peste Negra en la desigualdad de la riqueza requiere que tengamos en cuenta no sólo las condiciones del mercado de la tierra y la vivienda (con una mayor oferta de propiedades y con una mayor parte de la población en condiciones de adquirirlas, gracias a los crecientes salarios reales), sino también la dinámica de la herencia. La peste negra pilló desprevenida a la población europea (y presumiblemente también a otras poblaciones del mundo). Dada la preponderancia de la herencia partible en muchas zonas europeas, la crisis de mortalidad provocó por sí misma la dispersión de los patrimonios entre muchos herederos, así como una fragmentación patrimonial que podría haber inducido a los herederos a vender sus propiedades recién adquiridas (alimentando el fenómeno antes descrito por el que estratos relativamente pobres de la población pudieron acceder a la propiedad). Esto es importante porque no encontramos una tendencia similar a la disminución de la desigualdad en plagas posteriores, incluidas las terribles que afectaron al sur y al centro de Europa en el siglo XVII,

Recientemente, Walter Scheidel (2017) ha argumentado que la Peste Negra no es más que una de una secuencia de catástrofes que conducen al declive de la desigualdad, desde el colapso del Imperio Tang en China y del Imperio Imperio Romano de Occidente en Europa y el Mediterráneo, hasta las dos guerras mundiales del siglo XX. De hecho, el colapso del Estado como como mecanismo de de la desigualdad en la época preindustrial preindustrial requiere una discusión más profunda. En el caso del Imperio Romano, esto ocurrió principalmente durante el siglo V, cuando el estado perdió el control sobre sus provincias en Europa y el área mediterránea. Según Scheidel (2017, p. 265): “Esta dramática ruptura de la unidad mediterránea Mediterráneo desmanteló las extensas redes de de fincas propiedad de una élite de una élite romana que ya no era capaz de mantener las posesiones fuera de Italia y eventualmente en grandes partes de la propia Italia. La intensificación de la descentralización política eliminó efectivamente el nivel más alto de la alta sociedad romana occidental.[...] Las aristocracias se volvieron mucho más locales en alcance y mucho menos ricas de lo que habían sido antes de lo que habían sido antes”

… también afectó a los estratos medios y altos de la sociedad, como ha demostrado la arqueología mediante el análisis de la distribución del tamaño de las casas (véase el apartado 2.1). También en el caso del Imperio Tang durante el siglo IX y principios del X, lo que Scheidel denomina "poder nivelador" del colapso del Estado fue en su mayor parte el resultado de la destrucción de la riqueza de la élite, residente en las capitales de Chang'an y Luoyang y estrechamente vinculada a la corte imperial

La conexión entre la construcción del Estado y el desarrollo de una élite que controla el poder político, y la progresiva concentración de los recursos del Estado y la desigualdad: la otra cara de la moneda del colapso del Estado

Pero eso no explica toda la desigualdad

encontramos un proceso de concentración de la riqueza mucho más amplio, que afectó a toda la sociedad, y que condujo, de hecho, a una creciente polarización: a lo largo del período moderno temprano, los estratos más pobres de la sociedad se distanciaron cada vez más tanto de los estratos altos como de los medios

Una fiscalidad creciente y regresiva

Y aquí es donde entran los impuestos recaudados para financiar las guerras en la Edad Moderna:

En primer lugar, se ha señalado la importancia del auge del Estado fiscal-militar como causa directa del crecimiento de la desigualdad en toda Europa (y posiblemente también en los países asiáticos más avanzados). A partir de alrededor de 1500, el creciente coste de la guerra aumentó las necesidades financieras de los Estados. A su vez, un ejército más grande y eficiente permitió la concentración del poder coercitivo, proporcionando los medios para imponer una creciente extracción fiscal. Esto condujo a la profundización de la capacidad fiscal de los estados y al aumento de la carga fiscal per cápita (Bonney 1999, Yun- Casalilla y O'Brien 2012). Por ejemplo, en el período comprendido entre 1550 y 1780, la presión fiscal per cápita se sextuplicó en Francia y se multiplicó casi por siete en Inglaterra y la República Holandesa. Tales aumentos pudieron producir, por sí mismos, una mayor desigualdad, ya que la estructura de los sistemas fiscales preindustriales era globalmente regresiva: los tipos impositivos efectivos que pagaban los situados en la cima eran inferiores, y considerablemente, a los que sufría la parte inferior de la sociedad, por lo que la desigualdad después de los impuestos era mayor que la desigualdad antes de los mismos (exactamente lo contrario de lo que esperamos hoy, dado que nos hemos acostumbrado a los sistemas fiscales progresivos). 17 Como se ha señalado, "[e]sto era la consecuencia de un régimen de privilegios sistemáticos, enraizados en la ley y las instituciones, así como en una cultura que favorecía a los nobles sobre los plebeyos, a los ciudadanos sobre los habitantes del campo, etc." .

Y un gasto público pequeño y regresivo también

Esta opinión se ve reforzada por la consideración de que las principales razones para recaudar cada vez más recursos -la guerra y el servicio de la deuda pública, a su vez acumulada en su mayoría por razones relacionadas con la guerra y la defensa- no conducían a la reducción de la desigualdad como consecuencia del gasto estatal, a diferencia de lo que estamos acostumbrados hoy en día cuando el bienestar y el gasto social representan el mayor componente del presupuesto público. Por el contrario: como sostiene un reciente en- estudio en profundidad de la República de Venecia, en preindustrial, los gastos del Estado favorecieron favorecieron el crecimiento de la desigualdad (Alfani y Di Tullio 2019), aunque este aspecto específico requiere más investigación.

Demografía y desigualdad

En el período posterior a la Peste Negra, cuando se hizo evidente que las plagas se habían convertido en un problema recurrente, se produjo una adaptación institucional que afectaba a los sistemas de herencia, cuyo objetivo era proteger los patrimonios más importantes para que no se dispersaran involuntariamente. Esto explica por qué las últimas grandes plagas que afectaron a Europa, sobre todo en el siglo XVII, no provocaron un descenso de la desigualdad a gran escala y duradero (Alfani 2010, Alfani y Murphy 2017, Alfani y Di Tullio 2019). De hecho, esto también lleva a la conclusión de que el impacto de las epidemias fue mucho menos sencillo de lo que imaginan autores como Scheidel.

Otra forma de considerar el crecimiento demográfico como un factor que contribuye al aumento de la desigualdad a largo plazo es que es una de las causas de las oleadas de "proletarización" que afectaron a la Europa moderna temprana. Esto se refiere al proceso histórico por el que una proporción creciente de la población europea perdió la propiedad de los medios de producción y tuvo que recurrir a la venta de su mano de obra a cambio de un salario (Tilly 1984).Sin embargo, como la proletarización estaba relacionada con la presión demográfica y se desencadenaba en fases agudas de escasez (especialmente las hambrunas a nivel continental), solía producirse en oleadas. Por eso, aunque seguramente fue un importante factor de promoción de la desigualdad, la proletarización parece no explicar del todo un proceso que se revela globalmente monótono en prácticamente todas las zonas desde 1500 hasta 1800 (Alfani 2019, p. 1199).

conclusiones

(i) En la época preindustrial no había una causa necesaria para el crecimiento de la desigualdad (como, por ejemplo, el crecimiento económico). (ii) Había, en cambio, una serie de causas suficientes del crecimiento de la desigualdad, entre las que podríamos nombrar el crecimiento económico, los factores demográficos (incluido el crecimiento de la urbanización), el cambio institucional y la política, la "proletarización" (es decir, la crisis de la pequeña propiedad), etc. Cuando una o varias de estas causas potenciales se activaban, la desigualdad crecía. (iii) La conclusión es que

en el largo período preindustrial era aparentemente mucho más fácil que la desigualdad creciera que que disminuyera, y de hecho tenemos muy pocos ejemplos de disminución de la desigualdad a largo plazo, y casi todos ellos pueden relacionarse con catástrofes a gran escala

controles malthusianos

Los "controles positivos" maltusianos pueden desencadenarse cuando una sociedad se acerca a la subsistencia, pero antes de alcanzarla (piénsese en cómo el empeoramiento de la nutrición podría conducir a una reducción generalizada de la salud y a un aumento de la probabilidad de que se inicie y se extienda eficazmente una epidemia de algún tipo). Esto sería compatible con niveles medios de desigualdad, tanto de renta como de riqueza, significativamente superiores a cero, pero no con la elevada desigualdad y la clara tendencia subyacente al crecimiento de la desigualdad que señalan las investigaciones más recientes sobre el periodo preindustrial. En consecuencia, debemos tener en cuenta los factores capaces de afectar estructuralmente a la distribución, manteniendo la desigualdad alta e incluso creciente; en otras palabras, factores del tipo que harían que durante una hambruna la mayoría, pero no todos, pasaran hambre y corrieran el riesgo de morir.

Sociedades cada vez más desiguales – por extractivas - hasta el límite de la desigualdad posible

Los mayores niveles de extracción fiscal de recursos (entonces redistribuidos de forma desigual a través de un gasto estatal centrado en las necesidades del ejército y del servicio de la deuda pública, y que sólo implicaba marginalmente el bienestar) tendían a ir de la mano de unos ratios de extracción de desigualdades cada vez mayores. El auge del Estado fiscal-militar de principios de la modernidad se obtuvo también a través de un creciente poder coercitivo de las instituciones estatales, que eran en gran medida la expresión de una élite social y económica que también concentraba el poder político. En este contexto, es fácil ver cómo cualquier espacio para un mayor aumento de la desigualdad podría convertirse en una oportunidad para dirigir el sistema general, no necesariamente de forma totalmente intencionada, hacia una distribución menos uniforme. Es bastante obvio cómo en este contexto, caracterizado por distribuciones iniciales muy desiguales de los recursos materiales, el poder político y el acceso a las instituciones, el estado estable no sería la "igualdad maltusiana", sino una condición de dramáticas disparidades económicas muy cercanas al límite de la máxima desigualdad alcanzable, con una élite súper rica pero muy pequeña y una vasta masa de la población encerrada en un estado de mera subsistencia no sólo un límite superior teórico de la desigualdad, sino un atractor de facto de la misma. Esto significa que durante el período preindustrial (y posiblemente incluso después, hasta al menos principios del siglo XX), si una sociedad podía volverse más desigual, lo hacía, y la única manera de evitar volverse también más extractiva (es decir, redistribuir más eficientemente los ingresos y la riqueza desde los escalones inferiores a los superiores de la sociedad), era desarrollarse económicamente con la suficiente rapidez como para no caer en una especie de "trampa de la desigualdad".

De hecho, podríamos preguntarnos si un grado relativamente bajo de extractivismo no debería contarse entre los factores que llevaron a Inglaterra a encabezar la transición hacia la industrialización. Dado el mismo nivel de PIB per cápita, una distribución más uniforme de la renta iría probablemente (aunque no automáticamente) de la mano de unos salarios reales más elevados, que suelen utilizarse como prueba y medida tanto de la Pequeña Divergencia como de la Gran Divergencia entre Europa y Asia

… En consecuencia, es muy posible que cuando se disponga de medidas más sistemáticas y abarcadoras de extracción de la desigualdad, se descubra que ciertas características de las sociedades son más importantes para el desarrollo a largo plazo de lo que creemos actualmente. Esto también estaría en consonancia con la literatura que sostiene que, en las sociedades modernas, la elevada desigualdad es perjudicial para el crecimiento económico (por ejemplo, Alesina y Perotti 1994, Persson y Tabellini 1994), aunque debemos tener en cuenta que dicha literatura incluye explícitamente los sistemas políticos en el análisis, por lo que no necesariamente refleja bien las condiciones de las sociedades preindustriales.

La agencia humana, mediada por el cambio institucional, es aún más importante en la configuración de las tendencias de la desigualdad (tanto al alza como a la baja) en el largo plazo de la historia de lo que supone Scheidel, y las instituciones no reflejan necesariamente los intereses de las élites económicas rapaces, sino que también pueden diseñarse de forma que protejan a la población general de la codicia excesiva.

Históricamente, los sistemas fiscales parecen haber desempeñado un papel especialmente importante. Se cree que la profundización de la fiscalidad regresiva durante el auge del Estado fiscal-militar ha sido uno de los principales impulsores del aumento de la desigualdad en el mismo período (Alfani y Di Tullio 2019). Pero también la pausa e incluso el mayor descenso de la desigualdad tras el final de la Segunda Guerra Mundial fue el efecto de la agencia humana y las instituciones, y en particular de las políticas redistributivas y el desarrollo de los estados de bienestar desde la década de 1950 hasta principios de la de 1970

Alfani, Guido. 2021. "Economic Inequality in Preindustrial Times: Europe and Beyond." Journal of Economic Literature, 59 (1): 3-44.