Los responsables europeos pueden emplear dos grandes estrategias, no necesariamente excluyentes entre sí, para mejorar el entorno jurídico de las empresas innovadoras. La primera consiste en avanzar en la armonización, quizá creando un “vigésimo octavo régimen”, como un Estatuto de la Empresa Europea Innovadora. En principio, este vehículo podría ofrecer un marco uniforme para la constitución, la insolvencia y materias relacionadas....
Si se concibiera como una fórmula híbrida UE/estados miembros, a semejanza de la Societas Europaea, el Estatuto de la Empresa Europea Innovadora correría el riesgo de reproducir las rigideces nacionales que pretende superar. Solo un régimen plenamente europeo podría evitar este destino. Aun así, parece políticamente irrealista sustituir por completo los regímenes nacionales de Derecho de sociedades, fiscal, laboral y concursal, dada la fuerte sensibilidad de los estados respecto de su contenido. Un planteamiento más viable podría ser limitar la armonización al Derecho de sociedades, que reviste menor carga política que otras ramas del Derecho que se ha sugerido incluir en el Estatuto. Incluso este camino distaría mucho de ser sencillo, dada la sensibilidad política que suscita la participación de los trabajadores en los órganos de administración en países que la han adoptado, como Alemania.
Incluso si se adoptara un estatuto europeo integral, seguiría existiendo el riesgo de que, debido a interpretaciones rígidas, resultara menos habilitante de lo necesario para favorecer la inversión de capital riesgo. En efecto, la interpretación del Derecho societario de la UE suele quedar en manos de la doctrina nacional, que tiende a reproducir sus propias metarreglas y estructuras dogmáticas al abordar normas europeas... Además, los tribunales de la UE pueden inclinarse a restringir la libertad contractual...
Por esta razón, el Estatuto de la Empresa Europea Innovadora debería incluir metarreglas que limiten explícitamente las interpretaciones judiciales restrictivas. Por ejemplo, podría establecer que cualquier limitación de la libertad contractual debe interpretarse de manera estricta a la luz del principio de proporcionalidad, y en particular según la forma en que este es aplicado por los tribunales de la UE en relación con los derechos fundamentales. También es prometedora la idea de reconocer estatutos y pactos de socios modelo, posiblemente elaborados por asociaciones privadas como Invest Europe (antigua Asociación Europea de Capital Riesgo)... Cabe incluso imaginar una presunción absoluta de conformidad con el régimen de la empresa europea innovadora para las cláusulas elaboradas por organismos privados reconocidos, salvo en el caso de que vulneren derechos fundamentales.
La segunda estrategia sería apoyarse más intensamente en el reconocimiento mutuo y en la competencia regulatoria. Esto exigiría introducir un “principio de los asuntos internos” de alcance europeo, que impidiera a los estados de acogida imponer su propio Derecho de sociedades a empresas constituidas en otro estado miembro, incluso si desarrollan su actividad exclusiva o predominantemente en un país diferente. Una medida así permitiría a las startups elegir su jurisdicción preferida (su Delaware europeo) y podría estimular la innovación jurídica mediante la competencia. Este enfoque aprovecharía directamente las fuerzas del mercado para aumentar la flexibilidad.
Ninguna de las dos estrategias... está libre de obstáculos. La armonización corre el riesgo de conducir a soluciones de mínimos y se enfrenta a la resistencia política de los estados miembros, que buscan proteger su autonomía jurídica y los intereses de grupos influyentes. El reconocimiento mutuo, aunque atractivo en términos conceptuales, no solo afrontará resistencia política, sino que también choca con prácticas consolidadas en el mercado de capital riesgo. Los fondos de capital riesgo respaldados por gobiernos a menudo condicionan su inversión a la constitución local, y las profesiones jurídicas nacionales tienen fuertes incentivos para retener a las sociedades dentro de su propia jurisdicción.
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